RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Vigencia Si bien es cierto en virtud del Decreto 196 de 1995, los docentes del orden territorial fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el que, en consecuencia, asumió la obligación de reconocer y pagar todas sus prestaciones sociales, también lo es que pese a ello, se les respetó el régimen prestacional que tenían los docentes al momento de esa incorporación, de modo que conservaron el régimen de prestaciones vigente de la respectiva entidad territorial únicamente aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989).Así las cosas, una interpretación sistemática de la normatividad en cita, permite concluir que el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, en lo que a las cesantías se refiere, es aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, así como a los docentes territoriales vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, dado que la misma disposición consagró el régimen de liquidación anualizada de las cesantías para todos los docentes que con posterioridad al 1º de enero de 1990 se vincularan al servicio público, conservando el sistema de liquidación retroactivo expresamente para los servidores que se encontraban vinculados con anterioridad a dicha fecha.

Con fundamento en lo anterior, resulta relevante la fecha de vinculación como docente del demandante con el fin de establecer si sus cesantías deben liquidarse con el régimen de retroactividad o el anualizado. del análisis crítico de las pruebas allegadas y teniendo en cuenta el marco normativo desarrollado en precedencia, es posible concluir que como el demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento y liquidación de sus cesantías parciales debe efectuarse aplicando el régimen anualizado de cesantías, consagrado en el numeral 3 del artículo 15 de la aludida Ley 91, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia objeto de apelación. Por lo tanto, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00047-01(0435-16) Actor: VICENTE CARMELO BADEL CUELLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Cesantías docentes- régimen de liquidación anualizado- Ley 91 de 1989. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011.

ASUNTO Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Vicente Carmelo Badel Cuello, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones. (i). La nulidad parcial de la Resolución 0838 del 28 de julio de 2014, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales con el régimen anualizado. (ii). Declarar que ostenta la calidad de docente territorial al tenor de la Ley 91 de 1989, por lo que tiene derecho a que el Fondo le reconozca dicha prestación con el régimen de retroactividad.

(iii). A título de restablecimiento, solicitó condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a liquidar las cesantías parciales teniendo en cuenta el régimen retroactivo, con el último salario devengado al momento de la solicitud; pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, y las costas del proceso, de conformidad con el artículo 188 del C.C.A. 2.

Supuestos fácticos Refiere la demanda que el actor se vinculó como docente al Municipio de Corozal, Sucre, mediante Decreto No. 081 del 26 de febrero de 1996. El 28 de mayo de 2014 radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales para la compra de vivienda, la cual fue resuelta mediante la Resolución 0838 del 28 de julio de 2014, notificada el 15 de agosto de 2014, reconociendo y ordenando el pago de cesantía parcial, sin tener en cuenta el régimen retroactivo. 3.

Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas invocó las Leyes 6ª de 1945, artículo 17; 65 de 1946, artículo 1º; 43 de 1975, artículo 10; 91 de 1989, artículo 6; 60 de 1993, artículo 6; y los Decretos 1160 de 1947, artículo 6º, y 196 de 1995, reglamentario del artículo 6º de la Ley 60 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que la entidad demandada no tuvo en cuenta la fecha de vinculación del docente para efectos de realizar la liquidación de las cesantías parciales y, en consecuencia, aplicó el régimen contemplado en la Ley 91 de 1989 y no la Ley 6ª de 1945, en la que se consagra el pago retroactivo de dicha prestación por tratarse de un docente territorial vinculado antes del 31 de diciembre de 1996.

Expresa que al ser nombrado por el Municipio de Corozal- Sucre, mediante el Decreto No.081 del 26 de febrero de 1996, en virtud de la Ley 91 de 1989, se ubica en la categoría de docente territorial, con los derechos y prerrogativas que ostentan esta clase de servidores públicos y por consiguiente, le asiste derecho al reconocimiento de las cesantías con el régimen de retroactividad, con fundamento en la Ley 6ª de 1945 y no la Ley 91 de 1989 como lo interpretó la entidad demandada. 2.

Contestación de la demanda El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2] contestó la demanda mediante apoderada judicial, oponiéndose a las pretensiones por considerar que al demandante se le aplicó el régimen legal vigente para los docentes estatales vinculados a partir de la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15, numeral 3 literal B, establece la liquidación anualizada de las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990.

Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho y buena fe”. 3. sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo de Sucre- Sala Primera de Decisión Oral, mediante sentencia de 15 de octubre del 2015 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: Realizó un análisis jurisprudencial y comparativo entre los regímenes retroactivo y anualizado de cesantías para concluir que en el presente caso no es procedente liquidar las cesantías del demandante con retroactividad, toda vez que se vinculó al sector docente con posterioridad al 1º de enero de 1990 y con carácter de docente nacional; por lo anterior, determinó que la norma aplicable es el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que consagra el régimen de liquidación anualizada de cesantías para los docentes. 4.

Recurso de apelación[4] El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que el A quo efectuó un análisis restrictivo del artículo 15, numeral 3º, literal B de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que los docentes nombrados por departamentos, distritos y municipios, como es su caso, se clasifican como territoriales, razón por la cual estima que la aludida norma no le es aplicable, pues esta rige para los docentes nacionales y nacionalizados y no para los territoriales.

Advirtió que tal disposición no permitía la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del personal docente territorial y que su afiliación se realizó de forma errónea, razón por la cual consideró que la disposición que debe aplicarse en su caso es la Ley 6º de 1945 que establece el régimen de liquidación del auxilio de cesantías con retroactividad. 5. alegatos de conclusión 5.1.- La parte actora: No presentó alegatos de conclusión. 5.2.- La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[5], en sus alegatos de conclusión, efectuó un análisis normativo respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, destacando la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y de la sociedad fiduciaria como administradora de los recursos del fondo, así como del trámite administrativo establecido para el reconocimiento de las mismas, dentro del cual, las Secretarías de Educación del ente territorial al cual se encuentra vinculado el docente, son las entidades encargadas de la expedición del acto y trámite de solicitudes en general.

Expuso que el pago de las correspondientes cesantías está sujeto a la existencia de disponibilidad presupuestal y por último, insistió en la aplicación de la Ley 91 de 1989. 5.3. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio público guardó silencio en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema Jurídico De conformidad con los argumentos de inconformidad planteados en el recurso de apelación formulado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si ¿El señor Vicente Carmelo Badel Cuello, en calidad de docente vinculado al magisterio el 26 de febrero de 1996, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945, o si por el contrario, dicha prestación debe liquidarse con el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989? Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo del régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1.Régimen de liquidación del auxilio de cesantías aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Rememórese que el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

El Decreto 2767 de 1945, hizo extensivas las cesantías a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. A su vez, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, dispuso que “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios.

Al amparo de dichas disposiciones, el auxilio de cesantía de los servidores públicos a nivel territorial debía liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicio, computando todo el tiempo laborado y teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses.

De otra parte, la liquidación del auxilio de cesantías fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, el ordenamiento jurídico no consagraba de manera específica para los docentes, un régimen de liquidación de cesantías, razón por la cual, dicho personal estaba sujeto a las normas prestacionales de los empleados públicos.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determinó que dicha entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. En el parágrafo del artículo 2º, la Ley 91 advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la misma: “Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975”. En similar sentido, respecto del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 dispuso: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:  1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3 de este mismo artículo consagró: “3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (Destaca la Sala) De lo anterior se deduce que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, y los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

En punto al tema, en reiteradas decisiones[6], la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado que los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, sin importar si fueron vinculados a través de un ente territorial, o si fueron financiados o cofinanciados, se deben acoger al régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, en sentencia del 18 de enero de 2018[7], esta Sala de Subsección consideró lo siguiente: “De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Igualmente, la citada ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen retroactivo que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.  ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 200318, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (…)”   Con fundamento en lo expuesto, es claro que quienes se vincularon como docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, cuentan con un régimen prestacional especial señalado en la Ley 91 de 1989, y que el hecho de su designación por un alcalde o gobernador, o por encontrarse en calidad de cofinanciados, no significa que su carácter de empleados territoriales determine que se les apliquen normas prestacionales propias de los servidores públicos que ostentan dicha calidad sin ser docentes. 4.

Caso concreto Como motivo de censura manifiesta el demandante en la apelación, que debe revocarse la sentencia de primera instancia en tanto que el régimen de cesantías que le es aplicable a su situación particular, es el consagrado por la Ley 6 de 1945 y sus decretos reglamentarios, que establecen la retroactividad. Ello, por cuanto fue vinculado como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

Por lo anterior, afirma que no le es aplicable la Ley 91 de 1989 que consagra el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como lo consideró el tribunal en la sentencia apelada. Para determinar el régimen aplicable en materia de cesantías, es preciso acudir a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, que distinguió tres categorías de Docentes, así: “Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. A su vez, el artículo 2º del Decreto 196 de 1995 “…Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones…”, consagró que los Docentes nacionales y nacionalizados, son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Por su parte, los Docentes Departamentales, Distritales y Municipales, son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal y los Docentes financiados o cofinanciados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas Departamentales o Municipales.

Conforme a lo anterior, es claro que existen tres categorías diferentes de Docentes: nacionales, nacionalizados y territoriales que se distinguen, principalmente, por la entidad que efectúa el nombramiento, que puede ser del orden nacional o territorial, y por el origen de los recursos con que se financia su pago. Como se indicó, la Ley 91 de 1989 reguló lo atinente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los Docentes, y específicamente en el artículo 15 ya citado, el régimen de retroactividad se conservó para los Docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989.

Mientras que el régimen de liquidación anualizado sin retroactividad y con pago de intereses se contempló para los Docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sean Nacionales o Nacionalizados, así como para los Docentes Nacionales vinculados con anterioridad a esa fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990.

(literal b) numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989). Igualmente, como se desprende del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin distinguir si son del orden nacional, nacionalizado o territorial, gozarán de un régimen de cesantías liquidadas anualmente y sin retroactividad, por lo que, es de concluir que a los Docentes territoriales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplica el régimen anualizado.

En tal sentido, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993[8] disponía lo siguiente: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” (Subrayado y resaltado fuera de texto). Por su parte, el Decreto 196 de 1995, reglamentario del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, preceptuó: “Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Con base en lo expuesto, emana con claridad, que si bien es cierto en virtud del Decreto 196 de 1995, los docentes del orden territorial fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el que, en consecuencia, asumió la obligación de reconocer y pagar todas sus prestaciones sociales, también lo es que pese a ello, se les respetó el régimen prestacional que tenían los docentes al momento de esa incorporación, de modo que conservaron el régimen de prestaciones vigente de la respectiva entidad territorial únicamente aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989).

Así las cosas, una interpretación sistemática de la normatividad en cita, permite concluir que el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, en lo que a las cesantías se refiere, es aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, así como a los docentes territoriales vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, dado que la misma disposición consagró el régimen de liquidación anualizada de las cesantías para todos los docentes que con posterioridad al 1º de enero de 1990 se vincularan al servicio público, conservando el sistema de liquidación retroactivo expresamente para los servidores que se encontraban vinculados con anterioridad a dicha fecha.

Con fundamento en lo anterior, resulta relevante la fecha de vinculación como docente del demandante con el fin de establecer si sus cesantías deben liquidarse con el régimen de retroactividad o el anualizado. Del acervo probatorio allegado al proceso, se aprecia como hecho probado que a folios 15 y 16 del expediente, se encuentran copias del Decreto 087 del 26 de febrero de 1996, mediante el cual se incorporó en propiedad al actor en el cargo de Profesor de Tiempo Completo en el Colegio Mixto Agropecuario de Hato Nuevo en Corozal, Sucre, y del acta de posesión de fecha 27 de febrero de 1996.

En ese orden de ideas, del análisis crítico de las pruebas allegadas y teniendo en cuenta el marco normativo desarrollado en precedencia, es posible concluir que como el demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento y liquidación de sus cesantías parciales debe efectuarse aplicando el régimen anualizado de cesantías, consagrado en el numeral 3 del artículo 15 de la aludida Ley 91, tal y como lo consideró el a quo en la sentencia objeto de apelación. Por lo tanto, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, y en tal sentido habrá de confirmase la sentencia apelada. 5. costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Con relación a la condena en costas en esta instancia, se dará aplicación a los numerales 1º y 3º del artículo 365 del Código General del Proceso[9], y se condenará en costas a la parte demandante, toda vez que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación que interpuso, y la entidad demandada actuó en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por Vicente Carmelo Badel Cuello contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P.

TERCERO. ACEPTAR la renuncia al poder conferido por la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a la apoderada judicial SILVIA MARGARITA RÚGELES RODRÍGUEZ, identificada con tarjeta profesional 87.982 del Consejo Superior de la Judicatura, obrante a folio 200 del expediente.

CUARTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 1 a 10 [2] Folios 47 a 58 y 67 al 78. [3] Folios 127 a 134. [4] Folios 143 a 155. [5] Folios 187 a 196 del expediente. [6] Entre otras: Sentencia de 15 de noviembre de 2018, radicado: 73001-23- 33-000-2014-00669-01.

Demandante: Lucía labrador de Harker. // Sentencia de 7 de febrero de 2019, radicado 41001-23-33-000-2015-00725-01. Demandante: Norma Constanza Cedeño Moreno. // Sentencia de 14 de febrero de 2019, radicado: 52001-23-33-000-2016-00213-01. Demandante Margoth Portilla Chamorro. [7] Rad. No.: 19001-33-31-000-2011-00305-01 (1733-2016) Demandante: JUVENCIO CHILITO CHILITO.

Demandado: Departamento del Cauca y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sección Segunda, Subsección A. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [8] “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones…” [9] “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.”