SERVICIOS PÚBLICOS – Agua potable / SERVICIO DE AGUA EN BLOQUE POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS / USO DE LAS AGUAS – Concesión [L]a posibilidad de que una ESP preste el servicio de distribución y comercialización de agua en bloque no desdice por sí sola de las condiciones de la concesión otorgada para la captación del recurso. Así pues, la consideración acerca del desconocimiento del carácter inalienable dada la condición de dominio público de las aguas, conduce a un juicio a priori que no tiene fundamento, toda vez que la accionante invoca tal trasgresión suponiendo que la empresa de servicios públicos está disponiendo del recurso hídrico como si fuese propiedad suya y sin la debida autorización del Estado, circunstancias que, se reitera, tendrán que ser ponderadas en juicios concretos y que no se derivan de la aplicación del precepto acusado.

No es cierto entonces que a partir de la expedición del numeral 3.45 transcrito, se desconozca el carácter anotado y tampoco que se actúe en contravía de los presupuestos establecidos en las concesiones y de las operaciones jurídicas que se puedan efectuar sobre las mismas como la cesión, en tanto que deberán estudiarse los asuntos en los cuales la comercialización y distribución del líquido constituya un exceso de los límites impuestos por la autoridad ambiental a la respectiva empresa de servicios públicos.

De encontrar que tales fronteras se han superado, será entonces la autoridad ambiental competente la que determine si hay lugar a la imposición de la sanción que corresponda, aspecto este que permite concluir que tampoco es cierto que la norma enjuiciada evada el control de esas actuaciones, debido a que, sean las autoridades ambientales o las de servicios públicos, podrán adelantar los procedimientos administrativos que correspondan para esos efectos.

VENTA DE AGUA POTABLE A ENTES TERRITORIALES – Regulación / SERVICIO DE AGUA EN BLOQUE – Concepto El concepto de agua en bloque nació normativamente luego de la expedición de la Ley 142 de 1994, a través del Decreto 302 de 2000 que reglamentó la anterior disposición. De manera previa, la EAAB había suscrito contratos de suministro de agua potable con varios municipios circunvecinos del Distrito Capital al amparo de una autorización que expidió el Concejo Distrital a través del Acuerdo 011 de 1979 […] [E]s posible concluir que el servicio de agua en bloque fue concebido como aquel que se presta por las ESP de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios, es decir, se entiende como parte de la actividad de distribución de la empresa de acueducto, que consiste en el suministro de un servicio de agua potable en grandes cantidades para el consumo humano pero el líquido no se le entrega directamente al usuario final sino a otro tipo de usuario, que para el efecto es otra empresa prestadora del servicio público domiciliario.

SERVICIOS PÚBLICOS – Agua potable / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO – Concepto / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO – Clases / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO – Diferencias entre el directo u ordinario y el que se presta en bloque / SERVICIO DE AGUA EN BLOQUE POR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS Según el Legislador la distribución, conexión y medición municipal de agua apta para el consumo humano constituyen las actividades principales en las cuales se enmarca el servicio domiciliario de acueducto; indicó como complementarias las de captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

En el escenario descrito y teniendo en cuenta lo dicho en el anterior acápite, la Sala observa que, en primera medida, es procedente concluir que es la conducción del recurso hídrico y la consiguiente distribución las actividades que definen el servicio. De lo expuesto se coligen, a su vez, las siguientes cuestiones: pudiéramos diferenciar el servicio directo u ordinario del que se presta en bloque.

En el primero, las ESP suministran a través de sus redes el agua a los usuarios que la consumen directamente, quedando en evidencia que la relación se da entre la empresa que capta, procesa, almacena, trata y conduce el líquido y la persona que la consume. En otras palabras, el pago del usuario o consumidor a la ESP se da por concepto de la llegada del líquido a su domicilio a través de la infraestructura del prestador del servicio, no por el líquido mismo que, como lo señala el demandante y no es cuestionado por los demandados, es un bien público inalienable, imprescriptible e inembargable.

De otro lado, en lo que hace al segundo tipo de servicio, la actividad de las ESP va orientada a facilitar que otra ESP se conecte a su red para distribuir y suministrar a los suscriptores de ésta última el fluido. Aquí el vínculo surge entre dos ESP, a través de la suscripción de los contratos que se encuentran habilitados en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994. […] Lo dicho lleva a la Sala a concluir que el servicio de agua en bloque se enmarca completamente en la definición legal transcrita y que por esa razón debe desecharse el cargo propuesto para declarar la nulidad del numeral 3.45 del artículo 3º del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, en tanto que es una forma de gestionar el servicio de acueducto a través de las fórmulas contractuales que expresamente autoriza el Congreso de la República a los sujetos encargados de prestar los servicios públicos domiciliarios.

SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen constitucional / SERVICIOS PÚBLICOS – Competencias / DELEGACION ADMINISTRATIVA - Del Presidente de la República en favor de las Comisiones de Regulación / ACTO DE DELEGACIÓN - Alcance de la facultad reguladora de la Comisión de Regulación / FACULTAD REGULADORA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA Y SANEAMIENTO BASICO – Alcance / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 368 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 369 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / DECRETO 1524 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1524 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 302 DE 2000 / ACUERDO DISTRITAL 011 DE 1979 NORMA DEMANDADA: DECRETO 302 de 2000 (25 de febrero) GOBIERNO NACIONAL (No anulado) / RESOLUCIÓN CRA 608 2012 (25 de abril) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO CRA (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00317-00 Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA Tesis: No es cierto que la norma que define la venta de agua en bloque desconozca el carácter de dominio público y el carácter inalienable del agua y tampoco que se actúe en contravía de los presupuestos establecidos para el otorgamiento de la concesión respectiva.

No es cierto que la norma que define la prestación del servicio de acueducto fuera de la jurisdicción permita que el perímetro de servicios exceda el perímetro urbano, y que ello genere desorden en los desarrollos urbanísticos. No es cierto que la resolución que regula el contrato de suministro de agua potable y de interconexión al sistema de acueducto y/o alcantarillado haya creado dicho negocio jurídico.

No es cierto que el alcance del contrato de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y/o alcantarillado no coincida con el concepto de servicio de acueducto previsto en la ley. No es cierto que la imposición de servidumbres onerosas implique un cambio en el uso de las aguas. La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad parcial en contra del Decreto número 302 del 25 de febrero de 2000, “modificado por el Decreto 229 del 11 de febrero de 2002, ambos expedidos por el Gobierno Nacional (Presidencia de la República y Ministerio de Desarrollo Económico), así como la nulidad parcial de la Resolución CRA 608 del 25 de abril de 2012, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA).

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la demandante solicitó a la Corporación que accediera a decretar la nulidad de las siguientes disposiciones: (i) numeral 3.45 del artículo 3º del Decreto 302 de 2000, en los términos en que fue modificado por el artículo 1º del Decreto 229 de 2002, (ii) numeral 3.26 del Decreto 302 de 2000, antes de la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 229 de 2002 y (iii) de los artículos 1, 2 (literales a, f, g, h, k, y l), 3, 4 (literales a, c, d, e, y f), 5, 6 (numerales 1 y 2), 7, 8, 9, 10 (inciso segundo del literal b), 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de la Resolución CRA 608 de 2012. 1.

Los actos cuestionados Decreto 302 del 25 de febrero de 2000[1]: “Artículo 3o. Glosario. Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos. (…) 3.26 Nuevo servicio por fuera de la jurisdicción. El que se presta por fuera del área de jurisdicción de la entidad prestadora en desarrollo de un contrato con la persona natural o jurídica que lo solicite.

(…) 3.45 Servicio de agua en bloque. Es el servicio que se presta a entidades que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios”. Decreto 302 de 2000, modificado parcialmente por el Decreto 229 del 11 de febrero de 2002[2]: Artículo 1. El artículo 3º del Decreto 302 de 2000, quedará así: (…) 3.45. Servicio de agua en bloque.

Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios”. Resolución CRA 608 del 25 de abril de 2012[3]: “Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas, señalar la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, así como definir de manera general las condiciones con arreglo a las cuales la Comisión impondrá, cuando haya lugar, las servidumbres sobre la infraestructura de los respectivos sistemas.

Artículo 2. Definiciones. Se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normatividad vigente: a. Beneficiario: Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios.

Todo beneficiario deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos: - Para el caso de beneficiarios que sean prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, contar con redes locales de distribución de agua potable. Para el caso de beneficiarios que sean prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado, contar con redes locales de recolección de aguas residuales. - Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales. - Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, sustituya o derogue.

(…) f. Contrato de suministro de agua potable: Es un acuerdo de voluntades que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un proveedor a un beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de producción, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios. g. Costo de conexión: Es aquel que cubre los costos en que debe incurrir el beneficiario para conectarse al (los) punto(s) de acceso de los sistemas de acueducto y/o alcantarillado del proveedor. h. Costo de suministro de agua potable: Es el costo en $/m³ que se obliga a pagar un beneficiario a cambio de la producción y suministro de agua potable por parte de un proveedor. k. Proveedor: Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que se obliga con un beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable, y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de producción, transporte y/o distribución de agua potable, así como de sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales. l. Punto de acceso: Es el punto localizado en el sistema de acueducto y/o alcantarillado de un proveedor, en el que un beneficiario puede entregar o recibir agua, en la forma y condiciones técnicas pactadas entre las partes.

Artículo 3. Arreglo directo entre las partes. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes (potenciales beneficiarios y potenciales proveedores) establecerán las condiciones de los contratos que pretendan suscribir, con observancia de las disposiciones previstas en esta resolución, con el fin de asegurar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y/o alcantarillado, en beneficio de los suscriptores y/o usuarios.

Artículo 4. Requisitos generales. Para la celebración del respectivo contrato, los prestadores deberán observar, como mínimo lo siguiente: a) Tanto la alternativa de suministro de agua potable como la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, deberán corresponder a la opción de mínimo costo, que no traslade costos ineficientes a los usuarios o suscriptores del beneficiario y que no genere desmejoramientos en los niveles de servicio (calidad, continuidad, presión) de los usuarios o suscriptores del proveedor.

Asimismo, dichas alternativas no pueden afectar la implementación de los planes de contingencia que cada prestador tenga dispuestos para operar su sistema. De acuerdo con lo anterior, el beneficiario deberá desarrollar un estudio técnico y económico que incluya, como mínimo: - Estimación y evaluación de alternativas de abastecimiento que demuestren que el contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado es la opción de mínimo costo (que considere la factibilidad técnica, económica, financiera y ambiental), que garantiza la provisión del servicio en condiciones adecuadas de cantidad (caudal), continuidad, calidad, presión (en el caso de sistemas de acueducto) y vulnerabilidad, sin causar desmejoramiento de dichas condiciones de operación en el sistema del proveedor. - Proyección de demanda de su sistema de acueducto y/o alcantarillado, para el horizonte de proyección de la demanda y los niveles de pérdidas que establezca la metodología tarifaria que se encuentre vigente, con el fin de establecer los requerimientos técnicos y operativos en el(los) punto(s) de acceso al sistema del proveedor. - Estudio de modelación hidráulica y de calidad de agua del sistema que se beneficia de la celebración de un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, como alternativa de mínimo costo, que considere los escenarios de operación actuales y futuros que tendría el sistema (variaciones en caudal, presión, demanda); para el caso de contratos de interconexión de alcantarillado, se debe incluir un estudio de caracterización de los vertimientos a entregar al sistema del proveedor. - Análisis comparativo del impacto que tendría la adopción de cada alternativa analizada, sobre los costos de referencia del servicio que se aplicarían en el sistema atendido por el beneficiario.

El análisis debe efectuarse suponiendo un mismo nivel de prestación (metas de continuidad, calidad, cobertura) en cada alternativa de abastecimiento considerada, para lo cual deberá presentarse, para cada escenario, el cálculo de los costos por actividad, que determinarán el costo de referencia, siguiendo los criterios establecidos en la metodología tarifaria que se encuentre vigente. - Descripción y estimación, por componente, de las inversiones adicionales en infraestructura, diferentes a las incluidas en su estudio de costos vigente, requeridas para la adopción de la opción de mínimo costo, cuando ésta corresponda a un contrato de suministro de agua potable y/o interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado. - Descripción y estimación de los costos de conexión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la presente resolución. Así mismo, el proveedor deberá desarrollar un estudio que incluya, como mínimo: - Descripción y estimación, por componente, de las inversiones adicionales en infraestructura, diferentes a las incluidas en su estudio de costos vigente, requeridas para el desarrollo del contrato de suministro de agua potable y/o interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado. - Descripción y estimación de los costos de conexión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la presente resolución. - Para el caso de contratos de interconexión de sistemas de acueducto, los niveles de pérdidas de agua, por actividad, hasta el punto o puntos de acceso, discriminados en pérdidas técnicas y pérdidas comerciales. - Estudio de modelación hidráulica y de calidad de agua de la parte de su sistema que haría parte del contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, como alternativa de mínimo costo, considerando los escenarios de operación actuales y futuros que tendría el sistema (variaciones en caudal, presión, demanda, operación bajo condiciones de emergencia de acuerdo con el plan de contingencias).

(…) c) El proveedor debe contar con excedentes de capacidad en su sistema, con el fin de permitir el suministro de agua potable y/o la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, para lo cual se deberán tener en cuenta las reglas previstas en el artículo 7 de la presente resolución. d) El proveedor no estará en la obligación de ampliar su capacidad instalada para suministrar agua potable y/o permitir la interconexión de los sistemas de acueducto y/o alcantarillado, a menos que así se acuerde entre las partes, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 8 de la presente resolución. e) La interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, debido a la realización de las obras de conexión del sistema del beneficiario al sistema del proveedor, se considerará como una suspensión en interés del servicio, en los términos del artículo 139 de la Ley 142 de 1994, siempre y cuando se ejecuten de forma eficiente. f) Siempre deberá existir un sistema de macromedición en cada punto de acceso (entrada y salida de agua) a los sistemas de acueducto y/o alcantarillado del proveedor, el cual será la base para la facturación de los volúmenes de agua por parte del proveedor al beneficiario.

Artículo 5. Elementos del contrato. Los elementos mínimos que deberán ser observados al momento de la celebración del respectivo contrato, sin perjuicio de los demás acordados entre las partes, son los siguientes: a) Punto o puntos de acceso. b) Condiciones de presión, caudal, físico-químicas y microbiológicas del agua en el punto o puntos de acceso. c) Costos de conexión, determinados con base en lo establecido en el artículo 12 de la presente resolución. d) Equipos y mecanismos de medición, control, operación y seguimiento de calidad, cantidad, presión, y demás variables operativas, en cada punto de acceso, los cuales deben considerar lo dispuesto al respecto por la normatividad vigente. e) Plazo del contrato. f) Cronograma de actividades con el fin de efectuar las obras de conexión en el(los) punto(s) de acceso. g) Mecanismos para garantizar el pago por parte del beneficiario. h) Precio por m3 que el beneficiario debe asumir, de cada una de las actividades que hagan parte del suministro de agua potable y/o la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado. i) Mecanismos de actualización del precio por m³ pactado, de conformidad con la normatividad vigente en la materia. j) Garantías del contrato. k) Especificación de volúmenes y caudales contratados, señalando los volúmenes mínimos que, en condiciones normales de operación, serían demandados por el beneficiario en cada período.

En todo caso, las partes podrán pactar volúmenes mínimos que den lugar a descuentos en el precio por m³. l) Reglas para determinación del consumo o volumen facturado, cuando durante un periodo su medición no sea posible haciendo uso de los equipos de medición. m) Respecto de las inversiones requeridas para el suministro de agua potable y/o interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, diferentes a las establecidas en el estudio de costos vigente de las partes, deberá pactarse su valor, el responsable de sufragarlas y el plazo para recuperar la inversión. n) Reglas sobre la distribución de racionamientos en caso de que eventos de caso fortuito o fuerza mayor impidan el cumplimiento de los compromisos de provisión. Para los contratos de suministro de agua potable, se deberán pactar reglas específicas de provisión para épocas de sequía o invernales. o) Reglas de compensación, descuentos y/o indemnización entre las partes, por efecto de incumplimiento en las condiciones técnicas pactadas en cada punto de acceso, sin perjuicio de las disposiciones que establezca la Comisión en el reglamento de calidad y descuentos. p) Acciones para perseguir el cumplimiento de las obligaciones de las partes, sin desconocer la normatividad y la jurisprudencia en la materia. q) Especificación de las actividades de los subsistemas de producción, transporte y/o distribución de agua potable, así como los de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales que se ven involucrados en el contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado. r) Para el caso de contratos de interconexión de acueducto, en el que las partes acuerden una mezcla de agua potable proveniente de diferentes fuentes de agua cruda y/o subsistemas de producción, se deben determinar las reglas y régimen de responsabilidades, derivadas del perfeccionamiento y ejecución del contrato, especialmente para aquellos casos en que se presenten contingencias y problemas operacionales generados por la mezcla de agua.

Igualmente, se deben determinar este tipo de reglas y régimen de responsabilidades, para el caso de contratos de interconexión de alcantarillado. Artículo 6. Obligaciones a cargo de las partes. De acuerdo con la naturaleza del contrato que celebren los prestadores, se deberán observar, como mínimo, las siguientes obligaciones: 1. El beneficiario de un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado tendrá, además de las que se pacten contractualmente, las siguientes: a) Asumir la totalidad de los costos de conexión al sistema del proveedor, a menos que las partes acuerden lo contrario. b) Asumir los costos de medición, control, operación y seguimiento de calidad, cantidad, presión, y demás variables operativas, en cada punto de acceso. c) En el caso de los contratos de interconexión: - En general, no es recomendable que en virtud de un contrato de interconexión de acueducto, se realice mezcla de agua potable proveniente de diferentes fuentes de agua cruda y/o subsistemas de producción, sin perjuicio de que las partes acuerden lo contrario.

En todo caso, en los contratos de interconexión de acueducto, el beneficiario debe, salvo el caso de un contrato de interconexión al subsistema de producción, garantizar que el agua que se entregue al sistema del proveedor cumpla con las normas vigentes de calidad de agua potable, y no cause desmejoramiento en la calidad de agua, ni en los procesos de tratamiento del sistema del proveedor; las partes deberán acordar, adoptar y tomar las medidas necesarias para que se recolecten muestras para realizar análisis bacteriológicos y físico-químicos, en los puntos de acceso, siguiendo las normas vigentes sobre número de muestras y periodicidad de los análisis de calidad de agua. - Para contratos de interconexión de alcantarillado, garantizar que el agua que se entregue al sistema del proveedor cumpla con las normas vigentes de calidad de vertimientos, y no cause desmejoramiento en la calidad de agua del sistema del proveedor; las partes deberán acordar, adoptar y tomar las medidas necesarias para que se recolecten muestras para realizar análisis bacteriológicos y físico-químicos, en los puntos de acceso, con el fin de efectuar el seguimiento y control de la calidad del agua entregada.

En los casos en que el contrato de interconexión del servicio de alcantarillado, incluya el acceso al subsistema de tratamiento y/o disposición final de aguas residuales del proveedor, las partes deben garantizar que dicho subsistema tenga la capacidad de tratar y disponer las aguas residuales entregadas por el beneficiario, considerando las características de calidad y cantidad de dicho volumen de agua residual. - Actuar y tomar las medidas necesarias que permitan al proveedor y a las autoridades competentes, realizar las inspecciones y efectuar los controles de calidad y de cantidad del agua que se entregará al sistema del proveedor. - En los casos de contratos de interconexión del servicio de acueducto, el beneficiario deberá entregar al sistema del proveedor la cantidad de agua que cubra sus requerimientos de demanda en el punto de entrega.

En ningún caso el beneficiario deberá entregar un volumen de agua adicional asociado a pérdidas en el sistema del proveedor. 2. El proveedor de un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado tendrá, además de las que se pacten contractualmente, las siguientes: a) Controlar y manejar todas las entradas y salidas de agua de sus subsistemas de producción, transporte y/o distribución, así como los de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales; al igual que los sistemas de control y medición. b) Garantizar las condiciones de calidad de agua, exigidas en las normas vigentes, en los componentes de su sistema que hagan parte del contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, incluyendo el(los) punto(s) de acceso en los que haga entrega de agua al beneficiario.

Artículo 7. Excedentes de capacidad del sistema. Todos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, calcularán la capacidad excedentaria en cada una de las actividades pertenecientes a sus subsistemas de producción y transporte de agua potable, así como los subsistemas de transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales.

Para esto, deberán definir la capacidad instalada máxima en cada actividad, los compromisos de suministro existentes en el momento del cálculo, incluyendo la demanda propia, así como la capacidad de respaldo del sistema, considerando los siguientes criterios: 1. Capacidad máxima. Prestadores del servicio de acueducto: • Para cada uno de los componentes o actividades de los subsistemas de producción y transporte, se deberá calcular la capacidad máxima de diseño (Caudal Medio Diario – QMD - o Caudal Máximo Horario – QMH -, según el componente o actividad), de acuerdo con las disposiciones y recomendaciones del Reglamento Técnico para el sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS. • Para el caso de los subsistemas de producción, deberá calcularse la capacidad máxima de tratamiento o producción de agua potable.

Adicionalmente, deberá explicitarse si los límites de la concesión de agua otorgada por la autoridad ambiental, impiden el aprovechamiento de la capacidad máxima de diseño de los componentes del subsistema. • Para el caso de los subsistemas de transporte, deberá calcularse la capacidad máxima de transporte, en puntos distribuidos a lo largo de las líneas principales de estos subsistemas.

Prestadores del servicio de alcantarillado: • Para cada uno de los componentes o actividades de los subsistemas de transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales, se deberá calcular la capacidad máxima de diseño (Caudal Medio Diario – QMD - o Caudal Máximo Horario – QMH -, según el componente o actividad), de acuerdo con las disposiciones y recomendaciones del Reglamento Técnico para el sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS. • Específicamente para el caso del subsistema de tratamiento y/o disposición final, deberá calcularse la capacidad máxima de tratamiento o disposición final de agua.

Adicionalmente, deberá explicitarse si los términos de los permisos de vertimiento otorgados por la autoridad ambiental, impiden el aprovechamiento de la capacidad máxima de diseño de los componentes del subsistema. • Para el caso de los subsistemas de transporte, deberá calcularse la capacidad máxima, en puntos distribuidos a lo largo de las líneas principales de dichos subsistemas. 2.

Compromisos de suministro. Los prestadores calcularán sus compromisos de suministro, teniendo en cuenta la demanda actual y futura (caudal medio diario de operación o caudal máximo horario de operación, actual y futuro, según corresponda, para cada componente o actividad), incluyendo la demanda asociada a contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado existentes. 3.

Capacidad de respaldo Los prestadores deben calcular la capacidad de respaldo de cada componente de su sistema, la cual corresponde a aquella que, en caso fortuito o fuerza mayor, el prestador utilizará con el fin de atender un nivel de demanda mínima de su sistema. Esta capacidad debe determinarse con base en los análisis de vulnerabilidad y el plan de contingencias que se deben desarrollar de acuerdo con los criterios del Reglamento Técnico para el sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS. 4.

Capacidad excedentaria. A partir de la capacidad máxima, los compromisos de suministro de cada componente o actividad (considerando la variación temporal de la demanda) y la capacidad de respaldo calculada, los prestadores deben estimar la capacidad excedentaria para cada componente o actividad, que potencialmente podría ser utilizada por un beneficiario.

En todo caso, dicha disponibilidad estará sujeta a los resultados de los estudios a los que se refiere el artículo 4 de la presente resolución. Artículo 8. Reporte, publicación y envío de información. Los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto deberán reportar en el Sistema Único de Información –SUI– de acuerdo con los formatos y periodicidad que establezcan la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, la información relativa a los excedentes de capacidad para las actividades de captación, aducción, tratamiento y transporte, los compromisos de suministro (incluyendo la capacidad de respaldo) y el costo medio de referencia (en $/m³) para cada actividad asociada a los subsistemas de producción y transporte (captación, aducción, tratamiento y transporte).

Adicionalmente, y con la misma periodicidad, deberán publicar esta información en su página web o, en ausencia de la disponibilidad de este último medio, en un sitio de amplia visibilidad en su sede. La información publicada debe ser veraz, responsable, suficiente y oportuna. Los prestadores del servicio público domiciliario de alcantarillado deberán reportar dicha información, en los términos establecidos en el inciso anterior, cuando hayan recibido una solicitud formal de interconexión por parte de un potencial beneficiario.

Los proveedores deberán enviar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, copia de los contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, acompañados de los sustentos metodológicos y de costos para los precios definidos en los mismos, atendiendo lo señalado en la presente Resolución, una vez acordado el suministro de agua potable o celebrado el contrato de interconexión de acueducto y/o alcantarillado.

Parágrafo 1. Para efectos del cálculo de los costos por actividad, se deberán tener en cuenta los criterios señalados en los artículos 9, 10 y 11 de la presente Resolución. Parágrafo 2. Los proveedores que tengan suscrito un contrato de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y/o alcantarillado, o estén en proceso de suscribir uno, y en el caso que alguna de las actividades de sus sistemas de acueducto y/o alcantarillado esté generando cuellos de botella que limiten el máximo aprovechamiento de la capacidad instalada de los demás componentes, en un plazo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, deberán desarrollar los estudios técnicos y económicos que permitan cuantificar los costos en que incurrirían para eliminar dicha restricción. Artículo 9.

Determinación de costos máximos para el suministro de agua potable. El costo máximo para el suministro de agua potable corresponde al costo (en $/m³) de las actividades del subsistema de producción del proveedor. El proveedor deberá establecer sus costos por actividad, para cada una de las actividades del subsistema de producción involucradas en el suministro de agua potable, de conformidad con lo establecido en la metodología tarifaria que se encuentre vigente, en el estudio de costos aplicado por el proveedor, y considerando los siguientes aspectos: 1.

La determinación de los costos por actividad incluirá un estudio detallado de los costos de operación, inversión y tasas ambientales en los que habría de incurrir el proveedor, asociados exclusivamente a las actividades de captación, aducción, almacenamiento y tratamiento de agua, necesarias para el suministro de agua potable. 2. El costo máximo será igual a un costo medio de largo plazo que se calcule a partir de la sumatoria de los costos medios de operación, inversión y tasas ambientales, para las actividades asociadas al contrato de suministro de agua potable, obtenidos con base en los costos de prestación por actividad del proveedor, definidos en su estudio de costos, a partir de la aplicación de la metodología general tarifaria que establezca la Comisión, y considerando: • Costo medio de operación. El costo máximo corresponderá a la suma del costo medio de operación de cada una de las actividades del subsistema de producción del proveedor, que hagan parte del contrato de suministro de agua potable, considerando los siguientes criterios: - Se considerarán como máximo, los costos de operación asociados a cada actividad del subsistema de producción, involucradas en el contrato de suministro de agua potable, con base en las disposiciones que al respecto se definan en la metodología general tarifaria que establezca la Comisión. - Alternativamente, y hasta el momento en que se expida la metodología general tarifaria, el proveedor podrá adoptar, entre otras, alguna de las siguientes opciones: ▪ Podrá efectuar una estimación detallada de los costos de operación para cada actividad del subsistema de producción, involucradas en el contrato de suministro de agua potable, con base en los costos definidos en su estudio de costos vigente.

Para esto, el proveedor podrá hacer uso de metodologías de costos por actividades, como el sistema de costeo ABC. ▪ Podrá considerar un porcentaje de los costos totales de operación del sistema de acueducto del proveedor, definidos en su estudio de costos vigente, asociado a las actividades del subsistema de producción, involucradas en el contrato de suministro de agua potable.

Dicho porcentaje podrá corresponder, como máximo, al resultante de la siguiente expresión: [pic] donde, [pic]= Proporción de costos de operación del sistema de acueducto del proveedor, asociados al contrato de suministro de agua potable. [pic]= Valor de activos incluido en el estudio de costos vigente, asociado a las actividades del subsistema de producción del proveedor, que hacen parte del contrato de suministro de agua potable. [pic]= Valor de activos del sistema de acueducto del proveedor incluido en su estudio de costos vigente. - Se considerará el volumen de producción de agua, definido en el año base, asociado a las actividades del subsistema de producción del proveedor, que hacen parte del contrato de suministro de agua potable. - No se considerarán niveles de pérdidas en el subsistema de producción. • Costo medio de inversión. El costo máximo corresponderá a la suma de los costos medios de inversión de cada una de las actividades del subsistema de producción del proveedor, que hagan parte del contrato de suministro de agua potable, que se calculen considerando los siguientes criterios: - Se considerarán los costos de inversión del sistema de acueducto del proveedor, definidos en su estudio de costos vigente, asociados a las actividades del subsistema de producción, que hacen parte del contrato de suministro de agua potable. - Se considerará la proyección de demanda, asociada a las actividades del subsistema de producción del proveedor, con base en la definida en el estudio de costos vigente del proveedor, incluyendo la demanda asociada al potencial contrato de suministro de agua potable. - Se utilizará, como máximo, la tasa de descuento definida en el estudio de costos vigente del proveedor. - No se considerarán niveles de pérdidas en el subsistema de producción. • Costo medio de tasas ambientales: - El costo de tasas ambientales se incluirá de acuerdo con la normatividad vigente y estructura tarifaria adoptada por el prestador.

El costo a incluir corresponderá a la tasa por uso del agua en $/m³, establecida por la autoridad ambiental al proveedor. Parágrafo. Los costos calculados conforme a lo indicado en la presente Resolución, se constituirán en un valor máximo para la negociación entre el proveedor y el beneficiario. Las partes podrán pactar valores menores, o metodologías de cálculo diferentes, siempre y cuando no incurran en prácticas restrictivas de la competencia y cumplan los criterios orientadores tarifarios definidos en la Ley 142 de 1994, como resultado de adoptar opciones tales como: • Volúmenes mínimos demandados. • Pago anticipado de volúmenes de agua demandados. • Uso de una tasa de descuento menor a la definida en el estudio de costos vigente del proveedor. • Otras opciones que sean identificadas y acordadas por las partes.

Artículo 10. Determinación de costos máximos para el peaje. El costo máximo para el peaje por interconexión de acueducto corresponde al costo (en $/m³) de las actividades de los subsistemas de producción, transporte y/o distribución de agua del proveedor. El proveedor deberá establecer sus costos por actividad, para cada una de las actividades de los subsistemas de producción, transporte y/o distribución involucradas en el contrato de interconexión, de conformidad con lo establecido en la metodología tarifaria que se encuentre vigente, en el estudio de costos aplicado por el proveedor y considerando los siguientes aspectos: 1.

La determinación de los costos por actividad incluirá un estudio detallado de los costos de operación e inversión en los que habría de incurrir el proveedor, asociados exclusivamente a las actividades de los subsistemas de producción, transporte y/o distribución (teniendo en cuenta el punto o puntos de acceso) necesarias para la celebración del contrato de interconexión. 2.

El costo máximo será igual a un costo medio de largo plazo que se calcule a partir de la sumatoria de los costos medios de operación e inversión, para las actividades asociadas al contrato de interconexión, obtenidos con base en los costos de prestación por actividad del proveedor, definidos en su estudio de costos, a partir de la aplicación de la metodología general tarifaria que establezca la Comisión, y considerando: a) Interconexión a subsistemas de transporte: • Costo medio de operación. El costo máximo corresponderá a la suma del costo medio de operación de cada una de las actividades del subsistema de transporte del proveedor, que hagan parte del contrato de interconexión, considerando los siguientes criterios: - Se considerarán como máximo, los costos de operación asociados a cada actividad del subsistema de transporte, involucradas en el contrato de interconexión, con base en las disposiciones que al respecto se definan en la metodología general tarifaria que establezca la Comisión. - Alternativamente, y hasta el momento en que se expida la metodología general tarifaria, el proveedor podrá adoptar, entre otras, alguna de las siguientes opciones: ▪ Podrá efectuar una estimación detallada de los costos de operación para cada actividad del subsistema de transporte, involucradas en el contrato de interconexión, con base en los costos definidos en su estudio de costos vigente.

Para esto, el proveedor podrá hacer uso de metodologías de costos por actividades, como el sistema de costeo ABC. ▪ Podrá considerar un porcentaje de los costos totales de operación del sistema de acueducto del proveedor, definidos en su estudio de costos vigente, asociado a las actividades del subsistema de transporte, involucradas en el contrato de interconexión. Dicho porcentaje podrá corresponder, como máximo, al resultante de la siguiente expresión: [pic] donde, [pic] = Proporción de costos de operación del sistema de acueducto del proveedor, asociados al contrato de interconexión. [pic] = Valor de activos incluido en el estudio de costos vigente, asociado a las actividades del subsistema de transporte de agua potable del proveedor, que hacen parte del contrato de interconexión. [pic] = Valor de activos del sistema de acueducto del proveedor incluido en su estudio de costos vigente. - Se considerará el volumen de producción de agua, definido en el año base, asociado a las actividades del subsistema de transporte del proveedor, que hacen parte del contrato de interconexión. - Se considerará un nivel máximo de pérdidas correspondiente al valor establecido en el RAS, para el diseño de sistemas de conducción de agua potable[4], en el subsistema de transporte. • Costo medio de inversión. El costo máximo corresponderá a la suma del costo medio de inversión de las actividades del subsistema de transporte del proveedor, que hagan parte del contrato de interconexión, considerando los siguientes criterios: - Se considerarán los costos de inversión del sistema de acueducto del proveedor, definidos en su estudio de costos vigente, asociados a las actividades del subsistema de transporte, que hacen parte del contrato de interconexión. - Se considerará la proyección de demanda, asociada a las actividades del subsistema de transporte del proveedor, con base en la definida en el estudio de costos vigente del proveedor, incluyendo la demanda asociada al potencial contrato de interconexión. - Se utilizará, como máximo, la tasa de descuento definida en el estudio de costos vigente del proveedor. - Se considerará un nivel máximo de pérdidas correspondiente al valor establecido en el RAS, para el diseño de sistemas de conducción de agua potable, en el subsistema de transporte[5]. b) Interconexión a subsistemas de distribución: • Para el caso de contratos de interconexión en los cuales el beneficiario, para efectos del transporte de agua, haga uso de infraestructura de los subsistemas de transporte y distribución del proveedor, el costo máximo por interconexión deberá considerar los costos de operación e inversión de las actividades asociadas (transporte y distribución), siguiendo los criterios establecidos en el presente artículo y considerando, exclusivamente para el cálculo del costo máximo de la actividad de distribución, un nivel de pérdidas que, como máximo, corresponda al definido en la metodología tarifaria que se encuentre vigente para el servicio público domiciliario de acueducto. • En los casos en que el beneficiario haya pactado un contrato de interconexión con un proveedor, en el cual, para efectos del transporte de agua, haga uso de infraestructura de los subsistemas de transporte y distribución del proveedor y además, haya pactado el suministro de agua potable con dicho proveedor, el costo máximo por interconexión y suministro de agua potable corresponderá al cargo por consumo resultante de la aplicación de la metodología tarifaria que se encuentre vigente para el servicio público domiciliario de acueducto, calculado en el estudio de costos y tarifas del proveedor. c) Interconexión a subsistemas de producción: • Para el caso de contratos de interconexión en los cuales el beneficiario, para efectos del transporte de agua sin tratar, haga uso de infraestructura del subsistema de producción del proveedor (es decir, las actividades de captación, aducción, almacenamiento y/o tratamiento), el costo máximo por interconexión deberá considerar los costos de operación e inversión de las actividades asociadas, siguiendo los criterios establecidos en el presente artículo.

Parágrafo. Los costos calculados conforme a lo indicado en la presente Resolución, se constituirán en un valor máximo para la negociación entre el proveedor y el beneficiario. Las partes podrán pactar valores menores, o metodologías de cálculo diferentes, siempre y cuando no incurran en prácticas restrictivas de la competencia y cumplan los criterios orientadores tarifarios definidos en la Ley 142 de 1994, como resultado de adoptar opciones tales como: • Volúmenes mínimos transportados. • Pago anticipado de volúmenes de agua transportados. • Uso de una tasa de descuento menor a la definida en el estudio de costos vigente del proveedor. • Otras opciones que sean identificadas y acordadas por las partes.

Artículo 11. Costo de conexión. El costo de conexión con ocasión de un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado se negociará libremente entre las partes, teniendo en cuenta los siguientes criterios: a) El costo de conexión se pactará como aquel que cubra los costos en que debe incurrir el beneficiario para conectarse a el (los) punto(s) de acceso del sistema de acueducto y/o alcantarillado del proveedor. b) Los costos de conexión corresponden, en general, a los asociados a: - Medición de la cantidad de agua que fluya a través de los puntos de acceso al sistema del proveedor, incluyendo su seguimiento y control. - Equipos de control de calidad del agua en cada punto de acceso. - Equipos para el control, operación y seguimiento de las condiciones técnicas de cada punto de acceso, relacionadas con aspectos tales como regulación de caudales y presiones. - Bienes, equipos, materiales, accesorios y mano de obra necesarios para las obras de conexión. - Costos de administración, imprevistos y utilidad asociados (A.I.U.). - Estudios que se requieran para la definición de las características técnicas de la conexión. c) En los casos en que, para efectos de garantizar la conexión a los puntos de acceso, se requiera de inversiones adicionales, diferentes a las establecidas en el estudio de costos vigente del proveedor, su valor, el responsable de sufragarlas y el plazo para recuperar la inversión deberá pactarse entre las partes.

Las especificaciones técnicas y los costos de las obras de conexión deben seguir los requisitos mínimos establecidos en el Reglamento Técnico para el sector Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, especialmente en aspectos de diseño, materiales, macromedición y análisis de mínimo costo. Artículo 12. Solicitud e imposición de servidumbre En el evento en que las partes no hayan logrado convenir la celebración del contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable en los términos del artículo 3 de la presente resolución, y una vez las partes o alguna de ellas lo solicite mediante escrito motivado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico podrá dar inicio, en los términos de los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, a una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor, y el peaje y/o remuneración correspondiente, siempre y cuando éste haya sido solicitado expresamente.

En todo caso y con el fin de garantizar el debido proceso, dentro de la actuación administrativa, se citará a las partes a fin de que expongan sus argumentos respecto del alcance de la solicitud. Artículo 13. Requisitos de la solicitud ante la CRA. Para dar inicio a una solicitud de imposición de servidumbre de interconexión de acueducto y/o alcantarillado y/o del peaje correspondiente, así como una de remuneración por el suministro de agua potable, el solicitante (potencial beneficiario, potencial proveedor, o ambos) deberá: a) Presentar el estudio al que hace referencia el literal a) del artículo 4 de la presente Resolución. b) Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales. c) Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, sustituya o derogue.

Artículo 14. Modificaciones en los costos por efecto de variaciones sustanciales en la demanda. Cuando por efecto de suscribir un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, por entrada de un beneficiario, que no estaba contemplado en el estudio de costos del proveedor, se presenten variaciones mayores al 5% en su proyección de demanda, éste deberá modificar sus costos de referencia atendiendo tal situación, sin que para ello sea necesario cumplir con el procedimiento de modificación previsto en la Resolución CRA 271 de 2003 o en la que la modifique, adicione o derogue.

No obstante, deberá cumplir con el trámite de información contemplado en el Título V, Capítulo 1, Sección 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001. Las variaciones en la demanda se determinarán calculando la relación entre la demanda estimada por el proveedor para el año de cálculo y la demanda anual real como consecuencia de la entrada de beneficiarios.

Artículo 15. Contratos actuales de interconexión para la prestación del servicio público de acueducto y/o alcantarillado, sus actividades complementarias y/o de suministro de agua potable y prórrogas. A la entrada en vigencia esta resolución, los prestadores de servicios públicos que cuenten con contratos que estén en ejecución, cuyo objeto sea el suministro de agua potable y/o la interconexión de acueducto y/o alcantarillado, podrán aplicar las reglas previstas en esta resolución. Artículo 16.

Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, deroga la Sección 2.3.1 del Capítulo 3 del Título II, y la Sección 3.1.1 del Capítulo 1 del Título III de la Resolución CRA 151 de 2001, así como todas las definiciones de su artículo 1.2.1.1, que le sean contrarias, previamente modificadas por el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003, y todas las demás disposiciones que le sean contrarias”. 2.

Normas violadas y concepto de la violación La actora señala como violadas las siguientes disposiciones: artículos 63, 79, 80, 365 y 367 de la Constitución Política; artículos 667 y 919 del Código Civil; artículos 23, 31.9, 31.12 y 33 de la Ley 99 de 1993; artículos 80, 88, 92 y 107 del Decreto ley 2811 de 1974; artículos 2.1, 14.20, 14.21, 14.22, 14.31, 14.33 y 25 de la Ley 142 de 1994; artículos 36, 37, 41, 44, 49, 50 y 54 del Decreto 1541 de 1978; parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 y artículo 215 de la Ley 1450 de 2011.

A continuación se realiza una síntesis del concepto de violación que esgrimió el demandante, advirtiendo que dividió los cargos frente al Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, de los endilgados a la Resolución No. 608 de 2012 expedida por la CRA; de modo que se analizarán en la forma en que fueron planteados: 1.2.1.

Demanda de nulidad parcial respecto del numeral 3.45 del Decreto 302 de 2000 modificado por el Decreto 229 de 2002 1.2.1.1. Sostuvo que el numeral 3.45 del Decreto 302 de 2000 reguló el servicio público domiciliario de venta de agua en bloque transgrediendo el artículo 80 del Decreto Ley 2811 de 1974, el cual prevé que el agua es un bien de dominio público e inalienable.

En este sentido, afirmó que la norma acusada desconoce que el uso del recurso hídrico requiere de una concesión otorgada por el Estado. 1.2.1.2. En el mismo sentido, indicó que la norma acusada vulnera los artículos 88 y 89 del Decreto Ley 2811 de 1974, los artículos 36 y 54 del Decreto 1541 de 1978, el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 9º del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, por cuanto se permite a la empresa de servicios públicos beneficiaria de la venta de agua en bloque usar y aprovechar el recurso hídrico sin haber obtenido la concesión por parte de la respectiva Corporación Autónoma Regional. 1.2.1.3.

Afirmó que los artículos 62 y 133 del Decreto Ley 2811 de 1974, establecen obligaciones que deben cumplir los beneficiarios de una concesión y prevén causales de caducidad de esta última, entre otras razones, cuando se cede el derecho de uso del recurso a terceros sin la autorización del concedente, se destina la concesión para un uso diferente al señalado en la resolución o el contrato y cuando el concesionario incumpla las condiciones impuestas o pactadas. 1.2.1.4.

Igualmente, señaló que la norma acusada viola el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, por cuanto crea una forma de servicio de acueducto no contemplada en la ley, excediendo con ello la potestad reglamentaria, puesto que el servicio público domiciliario de agua se provee por el prestador a favor de un suscriptor o usuario, lo cual incluye como actividades complementarias de dicho servicio su conexión y medición. Así, como dentro de ese concepto no se encuentra la venta de agua, por lo que entonces se desconoce la disposición en cita, y además lo previsto en el artículo 370 Superior y en el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 1.2.1.5.

Adicionalmente, advirtió que con la venta de agua en bloque el proveedor, a quien le ha sido otorgada la concesión, pierde el control final del recurso hídrico, toda vez que se desentiende de la responsabilidad por el vertimiento del agua luego de su uso, vulnerando de esta manera el artículo 134 del Decreto Ley 2811 de 1974 y el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los cuales establecen obligaciones respecto de la forma en que debe devolverse el agua objeto de la concesión. 1.2.2.

Demanda de nulidad parcial respecto del numeral 3.26 del Decreto 302 de 2000 modificado por el Decreto 229 de 2002 Afirmó que el numeral 3.26 del Decreto 302 de 2000, antes de la modificación introducida por el Decreto 229 de 2002, disponía: “3.26. Nuevo servicio por fuera de la jurisdicción. El que se presta por fuera del área de jurisdicción de la entidad prestadora en desarrollo de un contrato con la persona natural o jurídica que lo solicite”, vulnerando el artículo 12 de la Ley 388 de 1997, disposición que establece que el perímetro urbano no puede ser mayor al denominado perímetro de servicios.

Al respecto, señaló que la autorización para prestar el servicio público en un ámbito territorial diferente al del prestador del servicio titular de la concesión supone, primero, acceder de manera ilegal al uso del recurso hídrico y, segundo, poder comercializar el agua entre usuarios diferentes de los destinatarios determinados en la ley y el acto o contrato que otorgó la concesión. En este sentido, explicó que en la realidad la venta de agua en bloque precede a desarrollos urbanísticos e industriales desordenados, los cuales, soportados en la supuesta disponibilidad del recurso hídrico, llevan a modificar los Planes de Ordenamiento Territorial variando el uso del suelo y permitiendo el desarrollo indiscriminado de proyectos urbanísticos.

Finalmente, indicó que si bien el numeral 3.26 del Decreto 302 de 2000 fue derogado por el Decreto 229 de 2002, es procedente el estudio de la legalidad de normas derogadas a la luz de la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha emitido al respecto. 1.2.3. Demanda de nulidad parcial de la Resolución CRA 608 de 2012 Indicó que las disposiciones de la resolución que se enjuician debían ser declaradas nulas en tanto crean un contrato de suministro de agua potable no previsto legalmente.

Agregó que la invalidez de dichas normas era evidente si se observaba que facilitaban “interconectar el subsistema de producción de un prestador de servicios públicos domiciliarios a quien, por ese acto, deviene en proveedor de agua potable, y dicho acuerdo de voluntades o decisión administrativa le imponen un cambio del uso de las aguas de que es concesionario para entregarlas a un beneficiario que carece de concesión de la autoridad competente para usar las aguas y quien, mediante el pago de los costos de potabilización y un peaje por el uso de las redes locales del proveedor, transporta las aguas a otra jurisdicción y las distribuye o comercializa entre sus suscriptores o usuarios.”[6].

Así mismo, adujo que era reprochable cualquier disposición orientada a que se pagara por los costos de potabilización por el uso de redes locales del proveedor que transporta las aguas a otra jurisdicción y las distribuye y comercializa entre sus suscriptores y usuarios; y que igual inconformidad recaía sobre los preceptos que admiten la intervención de la CRA para la imposición de servidumbres ante el desacuerdo que exista entre dos prestadores de servicios públicos, en relación con las clausulas del contrato de interconexión o de suministro. 1.2.3.1.

Explicó que las servidumbres son gravámenes impuestos sobre un predio a favor de otro y que la de acueducto consiste en permitir la conducción de aguas a través de un predio sirviente en beneficio de otro llamado dominante, lo cual indica que se debe tratar de predios que pertenezcan a distintos dueños; así, la servidumbre implica el derecho al tránsito del agua a través del predio sirviente y no comprende, por ser objeto de expresa prohibición legal, el suministro de agua.

En consecuencia, para la accionante, la servidumbre de contrato de suministro de agua así como la de interconexión con el subsistema de producción de un prestador de servicios públicos (que se convierte por ese hecho en proveedor de agua potable), son vulneradoras de los artículos 919 y siguientes del Código Civil y 107 del Decreto 2811 de 1974, así como del artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994, pues en ambos casos se le cambia de destinación al agua concesionada para entregarla al beneficiario. 1.2.3.2.

Aseguró que lo dicho redundaba en la violación del artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994 y del 215 de la Ley 1450 de 2011, debido a que no media concesión para el acceso al uso del agua del segundo proveedor y que además se pierde el control sobre el destino de ese recurso; circunstancia que implica también la trasgresión de los artículos 80, 88 y 89 del Decreto Ley 2811 de 1974, en la medida en que se dispone del agua desconociendo que se trata de un bien de dominio público, inalienable e imprescriptible, y que para acceder a su uso es indispensable una concesión (literal f del artículo 2º de la resolución demandada). 1.2.3.3.

En el mismo sentido, advirtió que se vulneró el artículo 23 y el numeral 31.9 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, en el entendido de que son las Corporaciones Autónomas Regionales las que tienen la competencia para otorgar concesiones de uso de las aguas superficiales y subterráneas, esto, en concordancia con el artículo 25 de la Ley 142 de 1994, que establece la obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de obtener concesiones para el uso y aprovechamiento de las aguas.

Siendo ello así, la decisión impugnada es nula por falta de competencia puesto que la CRA no es titular de esa facultad, ni tampoco de la de administrar recursos naturales renovables y menos para variar los términos de las concesiones (artículo 92 del Decreto 2811 de 1974 y artículos 36, 37, 41, 44, 49 y 50 del Decreto 1541 de 1978). 1.2.3.4.

Precisó que en materia de la definición de los parámetros de fijación de los costos de interconexión no existía ninguna norma que previera que esa función radicaba en la CRA, lo cual hacía más visible los vicios de ilegalidad de la decisión objeto de censura. 1.2.3.5. Estimó que el artículo 1º de la Resolución CRA 608 de 2012 reguló el contrato de suministro de agua potable de forma diferente a como se define el servicio público domiciliario de acueducto, aspecto que también predicó de los literales a, b, c y d del artículo 2º de la norma acusada.

II. COADYUVANCIA La ciudadana María del Pilar Díaz Suárez intervino en el proceso para solicitar que se le reconociera como coadyuvante de la demandante, trayendo a colación una síntesis de los argumentos que propuso la EAAB. Le fue reconocida tal calidad mediante auto del 22 de enero de 2014. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. El apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contestó la demanda en el sentido de oponerse a las pretensiones[7]. 3.1.1.

Advirtió que la demandante se equivoca al equiparar la celebración del contrato de suministro de agua potable con la cesión total o parcial de los derechos que se derivan de una concesión de aguas. En efecto, aclaró que la celebración del contrato de suministro no exime a los proveedores y beneficiarios del cumplimiento de las normas ambientales.

Así mismo, indicó que no hay razones para concluir que las normas demandadas cambian la naturaleza de uso público de las aguas. 3.1.2. Manifestó que lo pretendido con la expedición del Decreto 302 de 2000 fue facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios, y que la Ley 142 de 1994 (artículo 11 numeral 11.6 y artículo 39 numeral 39.4) permitía esa interconexión, lo cual supone un suministro del servicio de una empresa a otra y la definición de las condiciones para que ello se produzca a través de un contrato y el pago de un peaje o remuneración razonable. 3.1.3.

Afirmó que la CRA era competente pare expedir la Resolución 608 de 2012 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 73 numeral 73.22 y 74 numeral 74.2 de la Ley 142 de 1994. Asimismo, indicó que ninguna de las materias que se regulan en la citada resolución tienen reserva legal, como quiera que no regula el servicio de agua en bloque a que se refiere el numeral 3.45 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000, sino el contrato de suministro de agua potable en cuanto al uso de infraestructura, el subsistema de producción compuesto por las actividades de captación, aducción, tratamiento y almacenamiento.

Puntualizó en que, con la Resolución 608 de 2012, no hizo nada distinto a fijar unas condiciones generales a las cuales deben someterse las empresas prestadoras del servicio de acueducto en aquellos casos en que, dentro de la autonomía de la voluntad y en el marco de las concesiones otorgadas por las autoridades ambientales, decidan suscribir un contrato de suministro de agua potable.

Resaltó que la CRA no obligaba a ninguna empresa a suscribir esos contratos y que tampoco era su propósito imponer servidumbres, sino a determinar la remuneración por el costo del suministro de agua potable cuando las partes se lo soliciten. Concluyó que quedaba a la autonomía de voluntad de las partes, teniendo en cuenta las condiciones de las concesiones de agua, la suscripción de contratos de suministro de agua potable, y que el contenido de la Resolución acusada establecía unas reglas de juego tendientes a evitar que las empresas que convengan la celebración de contratos de suministro de agua potable abusen de la posición dominante que pudieran tener en un momento determinado. 3.1.4.

En lo atinente a las inconformidades presentadas en relación con el concepto y alcance de la figura de la servidumbre, aseveró que la única norma a que la demanda hace referencia en el concepto de violación es al artículo 919 del Código Civil, pero que no expone ningún argumento que justifique su trasgresión o contradicción con las normas que se impugnan.

Señaló que, por el contrario, para el establecimiento de dicho gravamen existían fundamentos legales contenidos en los artículos 39.4 y 73 de la Ley 142 de 1994. 3.1.5. Por último, en lo que concierne a las normas sobre el ordenamiento del territorio, indicó que se trataba una vez más de una sindicación sin más fundamento que la propia interpretación de la actora, en la cual atribuye a los actos demandados consecuencias que no resultan predicables al ámbito de regulación de los mismos, como es la posibilidad de que el perímetro urbano trascienda a áreas que no tengan cobertura de servicios públicos domiciliarios.

Sugirió que los contratos de suministro de agua potable y de interconexión, podrían eventualmente permitir una ampliación de las coberturas del servicio de acueducto y con ello el aumento del perímetro de prestación de los servicios públicos, pero atendiendo a esta misma consideración, no hay fundamento alguno que pueda llevar a concluir que el efecto colateral de las disposiciones que se demandan, sea el de viabilizar al desarrollo de zonas urbanas por fuera del mencionado perímetro. 3.1.6.

Formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y agregó que en el libelo introductorio no se aludió a ninguna de las causales de nulidad contempladas en el artículo 137 del CPACA. 3.2. Por su parte, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, mediante apoderada judicial, descorrió el traslado de la demanda en el que solicitó no acceder a las pretensiones incoadas[8]. 3.2.1.

En lo que hace al reproche de nulidad del numeral 3.45 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 1 del Decreto 229 de 2002, afirmó que no era cierto que dicha norma hubiese omitido tener en cuenta que por mandato legal el recurso hídrico no es susceptible de constituirse en propiedad privada a ningún título, salvo las excepciones legales, y que sólo pueda accederse a su uso bajo precisas y estrictas condiciones previstas en la ley y el acto o contrato de concesión que desarrollan los imperativos constitucionales de planificación del manejo y aprovechamiento del recurso natural para asegurar su uso sostenible, conservación, restauración o sustitución. En tal sentido, aseguro que la accionante parte de una premisa equivocada al entender que el agua se está enajenando. 3.2.2.

Sobre el numeral 3.26 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000 sostuvo igualmente que la actora fundamenta sus cargos en suposiciones e hipótesis sobre la forma en que se aplica la norma debido a que entiende que se está reglamentando la enajenación del agua cuando la norma no prevé tal supuesto. 3.2.3. En relación con la Resolución CRA 608 de 2012 afirmó lo siguiente: 3.2.3.1.

Que no es cierto que desconozca las normas sobre inalienabilidad e imprescriptibilidad del agua, ni las competencias de las autoridades ambientales. Que aplicó lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 9 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, respetando la disponibilidad del recurso hídrico sujeto a las condiciones previstas en la respectiva licencia ambiental y las condiciones del contrato, de modo que se eviten futuras restricciones para la prestación del servicio a los usuarios finales derivadas del incumplimiento de la normativa ambiental vigente.

Estimó que la resolución impugnada no reguló el contrato de venta de agua en bloque sino la entrega de agua potable por parte de un prestador a otro mediante el uso e interconexión de los activos necesarios para tal efecto, con independencia de la denominación que pueda darse al contrato, pero en todo caso, siendo una especie del contrato de suministro y no de compraventa. 3.2.3.2.

Adujo que no era cierto que se estuviere vulnerando el Decreto 2811 de 1974, pues la CRA carece de competencia para imponer servidumbres sobre el recurso hídrico, dado que las autoridades ambientales son las que gozan de facultades en ese orden y en el de ordenación, priorización y planeación de las respectivas concesiones de agua. En este sentido, el acto acusado no contempló una cesión de concesión de aguas del proveedor al beneficiario, ni la obligación de vender agua potable a un beneficiario que no es titular de concesión para el uso de aguas.

Señaló que la CRA no es entidad que ejerza funciones de inspección, vigilancia y control sobre la actividad misma de las empresas prestadoras de servicios públicos ni sobre las consecuencias ambientales de la misma. 3.2.3.3. Aclaró que el sentido de la decisión demandada era generar una opción de mínimo costo para que los prestadores acuerden la forma de garantizar el abastecimiento o aumentar la cobertura en sus áreas de prestación, situación que se convierte en una herramienta esencial para facilitar el desarrollo de los megaproyectos de vivienda promovidos por el nivel central y el territorial.

Prosiguió manifestando que tal acto era la base para la solución a problemas asociados con el abastecimiento de agua potable pues beneficia a los usuarios y no permite que se trasladen sobrecostos a la tarifa y con la prohibición expresa de desmejorar los niveles de calidad de agua, continuidad y presión que cuentan los demás usuarios del proveedor. 3.2.3.4.

Señaló que existen dos instrumentos jurídicos que regulan la interconexión: (i) el contrato especial de interconexión previsto en el numeral 39.4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y (ii) la servidumbre de acceso, uso e interconexión impuesta por la Comisión respectiva a falta de acuerdo entre las partes. Aseguró que la figura contractual vista en el primer escenario facilita la gestión de los servicios públicos y su prestación en condiciones de permanencia, continuidad y calidad; y que, por su parte, en el segundo evento las condiciones de interconexión son impuestas por medio de un acto administrativo expedido por la Comisión respectiva, pero en todo caso respetando la legislación aplicable.

Indicó que, de acuerdo con el numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, a la CRA le corresponde establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión, y establecer los criterios para pactar la remuneración por el transporte e interconexión a las redes permitiendo que las empresas negocien las condiciones para determinar el peaje o remuneración correspondiente.

Siendo ello así, resulta pertinente la metodología por medio de la cual las empresas deben negociar los contratos de interconexión, consagrada en la Resolución que se enjuicia, con independencia de la expedición de la metodología tarifaria para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. A continuación, trajo a colación las normas aplicables a los contratos de derecho privado que son celebrados entre prestadores. 3.2.3.5.

Insistió en afirmar que la imposición de la servidumbre sólo se realiza sobre la infraestructura y no sobre el caudal concedido, y que por ello era consonante la Resolución 608 de 2012 con la facultad ya explicada del artículo 39 (numeral 39.4) de la Ley 142 de 1994, como un límite a la autonomía de la voluntad para imponer este tipo de gravámenes y regular sus condiciones cuando las partes no logren acordar los términos de la interconexión. También agregó que lo dicho, en consonancia con la atribución de promover la competencia y regular los monopolios y garantizar que las operaciones no impliquen abuso de posición dominante dispuesta en el artículo 73 ibídem, y específicamente la función de determinar los requisitos generales a los que deben someterse las empresas para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión y fijar las tarifas a cobrar por el transporte e interconexión de las redes vista en el numeral 22 ibídem, son suficientes argumentos para entender que la CRA sí tiene facultad no sólo para imponer servidumbres sino también para definir los costos máximos del peaje por interconexión. 3.2.3.6.Trajo a colación el artículo 968 del Código de Comercio, que define el contrato de suministro, para aseverar que se ajustaba a la noción contenida en la Resolución No. 608 de 2012, dado que lleva implícita la prestación continuada de un servicio que no es cosa distinta que la entrega de una determinada cantidad de agua potable a cambio de una remuneración que refleje el costo de las actividades del subsistema de producción, de modo que no es una figura contractual nueva sino una especie de suministro.

Ahora, según el artículo 978 del Código de Comercio, cuando la prestación de un servicio esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones de esos negocios jurídicos debe sujetarse a los respectivos reglamentos, aspecto este que se halla en plena concordancia con los mandatos de los numerales 73.11 y 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, que facultan a las Comisiones de Regulación para establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión. Sostuvo que la norma demandada fue expedida en ejercicio de las competencias de la Comisión, dado que contempla la posibilidad de que se establezcan contratos de interconexión a los subsistemas de producción de agua, los cuales implican el uso de la infraestructura a las actividades de captación, aducción y tratamiento, sin que con ello se desconozca la obligación de obtener la concesión de agua que otorgue el caudal, la cual debe ser expedida por la autoridad ambiental competente.

Finalmente, formuló las excepciones de “inexistencia de causal para impetrar la presente acción” e “ineptitud de la demanda por inexistencia de requisitos legales”. Sustentó la primera de ellas en que la demandante confundió la venta de agua en bloque con la regulación de los contratos de suministro de agua potable y de interconexión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

En referencia a la segunda excepción, adujo que no se cumplió con el requisito de explicar el concepto de violación. IV. AUDIENCIA INICIAL El día 15 de diciembre de 2014 el Despacho Sustanciador celebró la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA[9], en ella se declaró no probada la excepción de inepta demanda. Posteriormente, se fijó el litigio de la siguiente manera: “(1) al reglamentar la venta de agua en bloque permitiendo que mediante la celebración de contratos de suministro de agua potable y de interconexión, se exima a los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto de la obligación de contar con una concesión de aguas otorgada por las autoridades ambientales competentes para la captación y uso de ese recurso natural, y al crear el contrato de suministro de agua en bloque;

(2) al desconocer que las aguas son de dominio público y de carácter inalienable y que por esa razón no pueden constituirse en propiedad privada a ningún título; (3) al pasar por alto que la cesión del derecho de acceso al agua no puede tener lugar sin la autorización expresa de la autoridad concedente; (4) al permitir que se le de al recurso hídrico un uso distinto al señalado en la concesión, incumpliendo las condiciones impuestas por el concedente o pactadas con éste;

(5) al regular la servidumbre de acueducto desconociendo el marco legal establecido; y (6) al permitir la comercialización del agua por fuera de la jurisdicción de la respectiva empresa de servicios públicos domiciliarios”[10]. Al finalizar la audiencia y en vista de que no había pruebas pendientes por practicar, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y para presentar concepto, respectivamente.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada judicial de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico[11], presentó alegatos de conclusión en los que reiteró lo dicho en la contestación de la demanda en el sentido de oponerse a las pretensiones. Además, sostuvo que en sentencia del 11 de octubre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció respecto al contrato de suministro de agua en bloque[12].

Finalmente, precisó que la demandante no cumplió la carga de probatoria para sustentar la demanda. Por su parte, el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio[13], descorrió el traslado para alegar de conclusión y solicitó negar las súplicas de la demanda. En esencia reiteró lo dicho en la contestación y, adicionalmente, afirmó que en sentencia del 17 de agosto de 2000[14], ésta Corporación precisó que los contratos de suministro y su regulación por parte del gobierno, tienen respaldo legal en el artículo 978 del Código de Comercio.

El apoderado judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá[15], presentó alegatos de conclusión en los que reiteró lo dicho en la demanda. Adicionalmente, afirmó que la definición del contrato de suministro consagrada en el artículo 968 del Código de Comercio, así como la referencia a las condiciones del contrato con prestaciones reguladas por el Gobierno, prevista en el artículo 978 del mismo Estatuto, no pueden utilizarse como fundamento legal del contrato de venta de agua en bloque o de suministro de agua potable establecido en los actos administrativos acusados, toda vez que las disposiciones contenidas en la ley comercial no se refieren a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Sostuvo que si bien el artículo 3º de la Resolución CRA 608 de 2012 reguló la figura del arreglo directo entre las partes, en la que se destaca el principio de autonomía de la voluntad, en el artículo 13 del mencionado acto administrativo, la CRA queda facultada, al no mediar acuerdo entre las partes, para imponer servidumbres sobre la infraestructura operada por el proveedor de agua potable, con lo cual excede sus competencias.

Destacó que el numeral 3.26 del Decreto 302 de 2000 antes de ser modificado por el Decreto 229 de 2002, creó un nuevo contrato diferente al de condiciones uniformes para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto regulado en la Ley 142 de 1994, permitiendo llevar el agua a un perímetro distinto para el cual fue concesionada.

Por otro lado, manifestó que la venta de agua en bloque se viene presentando en los municipios de la Sabana de Bogotá, en los que debido a la intensa ocupación de suelos con vocación agrícola, se genera una “artificial capacidad de soporte” tanto a desarrollos urbanísticos como a asentamientos industriales. Destacó que ese modelo resulta insostenible y amenaza la calidad de vida de los habitantes de este territorio en la medida en que los expone a la inseguridad hídrica y alimentaria, así como a la contaminación ambiental por el vertimiento sin control de aguas servidas.

Afirmó que lo dicho surge por el propósito de fomentar los denominados “mercados de agua”, los cuales parten de una visión utilitarista en la administración de los recursos naturales. En el mismo sentido, indicó que el establecimiento de perímetros para la prestación de los servicios públicos domiciliarios tiene como fundamento que dichos recursos sean aprovechados de forma sostenible, la prestación del servicio obedezca a las capacidades técnicas y presupuestales del Estado para la disposición de la infraestructura pública y se preserven los territorios para la producción agropecuaria y la conservación ambiental, de conformidad con lo previsto en la Ley 388 de 1997.

Manifestó que el suministro de agua es el elemento ordenador del territorio por excelencia, por lo que el aprovechamiento del recurso hídrico debe hacerse bajo el principio de desarrollo sostenible, lo que lleva a entender que no pueden existir excedentes de agua en las concesiones y, de llegar a presentarse, debe reconformarse la concesión. Destacó que el Decreto Ley 1333 del 25 de abril de 1986[16] dispuso en los artículos 32 y 54, que el desarrollo de las áreas urbanas se haría dentro de una política nacional de equilibrio entre las diversas regiones del territorio y entre las zonas rurales, urbanas y de conservación ecológica, estableciendo que no podía extenderse el perímetro urbano de tal manera que incorpore suelos clasificados por el IGAC en clases I, II y III, necesarios para preservar el recurso hídrico.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VII. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 2.

Planteamiento Para el pronunciamiento sobre la petición de nulidad conviene separar los puntos de inconformidad y la respectiva defensa en relación con cada una de las normas acusadas, debido a que así lo formuló la demandante en su escrito. Así pues, en relación con lo dispuesto en el numeral 3.45 del artículo 3º del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, la Sala observa que las partes discrepan en su contenido y alcance, toda vez que el demandante afirma que la venta en bloque de agua allí contenida implica el cambio de las condiciones de la concesión del recurso hídrico sin autorización de la autoridad ambiental y que si ello es así, se pierde el control final y las responsabilidades que surgen de su manejo, así como los términos de la posibilidad de ceder las concesiones, vulnerando lo dispuesto en los artículos 62, 88, 89, 133 y 134 del Decreto Ley 2811 de 1974, los artículos 36, 54 del Decreto 1541 de 1978 y los numerales 14.18 y 14.22 del artículo 14, artículo 25 y el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994; en tanto que para los demandados tal circunstancia no se desprende de dicho precepto.

También mostraron desacuerdo respecto a la disposición del recurso hídrico por parte de las Empresas de Servicios Públicos (en adelante ESP), pues a juicio de la actora, al comercializarlo y distribuirlo, lo entiende como parte de los bienes de su propiedad desconociendo que es inalienable, imprescriptible e inembargable por expreso mandato legal.

Por último, se atribuye la vulneración del artículo 370 Superior y de los numerales 14.22 y 14.28 de la Ley 142 de 1994, como quiera que crea una forma de prestación del servicio de acueducto que no está prevista en la ley. Adicionalmente, en relación con el numeral 3.26 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, la accionante muestra su inconformidad por considerarla violatoria del parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997, mientras que para los accionados los argumentos expuestos son apenas apreciaciones sin sustento jurídico de parte de la empresa demandante, pues a su juicio no se advierte, en manera alguna, que las disposiciones acusadas permitan que el perímetro de servicios públicos supere el perímetro urbano y conlleve la tolerancia de urbanizaciones que no cuenten con los requisitos legales para su desarrollo.

Por último, y en lo que hace a la Resolución CRA 608 de 2012, los reproches de legalidad subyacen en la presunta creación de un contrato de suministro que no estaba previsto en la Ley con lo cual se desconoce el principio de reserva legal; en que la regulación sobre el mencionado negocio jurídico es diferente a la definición de servicio público domiciliario de acueducto; en la imposición de servidumbres onerosas que implica un cambio del uso de las aguas de que es concesionario para entregarlas a un beneficiario que carece de concesión de la autoridad competente para usar esas aguas, y quien mediante el pago de costos de potabilización y un peaje por el uso de las redes locales del proveedor que transporta las aguas a otra jurisdicción y las distribuye o comercializa entre sus suscriptores o usuarios, de lo cual manifestó la actora que se trasgreden los artículos 919 y siguientes del Código Civil y 107 del Decreto Ley 2811 de 1974; en la vulneración de las normas que regulan la concesión sobre el uso de las aguas, pues el segundo proveedor pierde el control sobre las mismas y se dispone de bienes de uso público que son inalienables, imprescriptibles e inembargables, todo lo cual redunda en la vulneración de los artículos 80, 88 y 89 del Decreto Ley 2811 de 1974, del numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y 215 de la Ley 1450 de 2011; y en la falta de competencia de la CRA para otorgar concesiones de uso de aguas superficiales y subterráneas (violación del artículo 92 del Decreto 2811 de 1974, artículos 36, 37, 41, 44, 49 y 50 del Decreto 1541 de 1978, artículo 23 y numeral 31.9 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993 y artículo 25 de la Ley 142 de 1994).

La parte accionada no discute que las normas impugnadas impongan servidumbres en los precisos ámbitos allí descritos y siempre que se entienda sobre la infraestructura y no sobre el caudal hídrico, y al respecto aseveran que tal afectación es del todo procedente y que encuentra sustento en normas superiores. También precisan que la CRA no reguló la venta de agua en bloque sino el contrato de suministro de agua potable y que en este último caso responde a la noción que sobre tal fórmula contractual describen los artículos 978 y siguientes del Código de Comercio.

Bajo tales premisas, la Sala abordará el análisis de cada uno de los mencionados planteamientos atendiendo igualmente el orden propuesto por el actor, no sin que de manera previa se aluda al concepto de venta de agua en bloque que se impugna en esta sede y desde luego al marco normativo general en el que se desenvuelve esta actividad. 3.

Régimen constitucional de los servicios públicos. Alcance y competencia Uno de los pilares fundamentales perseguidos por el Constituyente fue el de asegurar que la adopción del Estado Social de Derecho consiguiera la prevalencia del interés general, aspecto éste que se vislumbra desde el artículo primero Superior, veamos: “Artículo   1.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

(Subrayas de la Sala). La jurisprudencia constitucional no ha sido ajena al estudio de tal carácter y por supuesto lo ha desarrollado a partir de la concepción de los servicios públicos como instrumento para alcanzar dichos fines. La siguiente sentencia es muestra de ello: “El concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo Estado.

En el momento actual, no ha presentado una modalidad estática, sino cambiante y adaptable a la praxis económica y social, así como consecuente con el permanente avance de sus contenidos, entendiéndose el mismo, en el ámbito jurisprudencial y doctrinario, como aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa o mediante el concurso de particulares, con el propósito de satisfacer necesidades de interés general que la sociedad demanda”[17].

(Subrayas de la Sala). Así mismo, en sentencia T-380 de 1994, la misma Corte expuso: “Habiéndose dado al Estado colombiano por parte del constituyente de 1991 un carácter social, se hace indispensable que éste acometa acciones positivas en favor de la comunidad. En este contexto, la prestación de los servicios públicos para asegurar en forma igualitaria y sin interrupción el cumplimiento de actividades encaminadas a la realización de derechos fundamentales de los individuos que hacen parte de la comunidad es una de las actuaciones positivas a las que está obligado el Estado colombiano. El carácter solidario de los servicios públicos se suma a la necesidad de que éstos sean prestados ininterrumpidamente, es decir que los inconvenientes particulares no tengan como efecto la suspensión en la prestación del servicio”.

(Subrayas de la Sala). Dentro de la estructura de la Carta Fundamental los servicios públicos son importantes si no cardinales para alcanzar las finalidades propuestas en el mencionado precepto, pues expresamente los concibe como inherentes a la finalidad social del Estado: “Artículo   365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.

Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

(Subrayas de la Sala). De la lectura del anotado precepto se desprende que los servicios públicos son vistos como una actividad esencial para el logro de los fines últimos del Estado, con un claro cariz social. En la sentencia T-380 de 1994 se resalta tal aspecto; veamos: “Se busca a través de los servicios públicos satisfacer necesidades de interés general en forma regular y contínua (Sic).

Son además, el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. La razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros.

En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva”. De la exposición normativa y jurisprudencial esgrimida se puede extraer que la participación del Estado en las actividades relacionadas con el servicio público está orientada a la ejecución del deber de garantizar el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la sociedad.

Así lo vislumbra el artículo 366 Superior: “Artículo   366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”.

(Subrayas de la Sala). Nótese hasta aquí que del texto constitucional no se deriva el carácter público del sujeto que presta los servicios públicos sino del objetivo que se persigue, es decir, del fin social que define al Estado mismo cuando desarrolla tal actividad. Lo anterior viene a reafirmarse cuando desde la misma Carta se describen cuáles son los sujetos llamados a prestar el servicio.

En efecto, el artículo 365 ibídem determina que puede ser el Estado directa o indirectamente, las comunidades organizadas o incluso los particulares[18], lo cual sin duda responde a la asimilación en el entorno nacional de la “crisis de los servicios públicos”, en cuanto que permite que personas privadas participen en dicha gestión[19]. Ahora bien, el artículo 365 Superior prevé que la regulación, control y vigilancia se encuentra a cargo del Estado, lo cual se entiende como una clara fórmula de intervención en la economía, particularmente en los servicios públicos, que viene dada desde el artículo 334 ibídem, que es del siguiente tenor: “Artículo 334.

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.

En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio.

Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.” (Subrayas de la Sala).

Tal intervención debe desarrollarse dentro de los límites del bien común, tal y como lo ordena el artículo 333 ibídem: “Artículo  333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Subrayas de la Sala). Si ello es así, el Estado juega un doble rol, pues en veces puede actuar como prestador del servicio o ejecutor de la actividad de manera directa, y en otras, como el encargado de asegurar su prestación efectiva a través de su intervención en esta estructura económica; todo lo cual, se reitera y enfatiza, debe sujetarse a un fin, esto es, el interés general y a la libertad de empresa que también se erige como límite de una y otra facultad.

Ahora bien, del tantas veces citado artículo 365 de la Constitución, también se deduce que se dejó en manos del Congreso de la República la función de delimitar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios[20], intención que fue reiterada en los artículos 367 a 369 ibídem, tal y como se evidencia a continuación: “Artículo  367.

La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.

(Subrayas de la Sala). “Artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. “Artículo  369.

La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios”.

Por su parte, el artículo 370 de la Constitución atribuyó al Presidente de la República la responsabilidad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten: “Artículo  370.

Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” La mencionada función presidencial, descrita en la primera parte, fue la que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 autorizó delegar en las Comisiones de Regulación de los servicios públicos en los siguientes términos: “Artículo 68.

Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”. (Subrayas de la Sala). Tal disposición fue objeto de control de constitucionalidad en sentencia C- 272 de 1998, en la cual se delimitó el alcance de tal atribución, de la manera que se indica a continuación: “6- Esta importancia de la ley en la regulación de los servicios públicos se explica no sólo por la centralidad del principio democrático en la Carta (CP art. 3º), por lo cual es natural que sean los representantes del pueblo quienes organicen jurídicamente estos servicios, sino además por la voluntad explícita que tuvo el Constituyente en su momento, y que se refleja en el artículo 365 de la Carta, de evitar constitucionalizar toda la ordenación jurídica de los servicios públicos, ya que ello podía ser excesivamente rígido e ir en contra de los principios de eficiencia y calidad del servicio público, al poner un obstáculo al posterior desarrollo normativo de un campo que esta sujeto a cambios muy dinámicos.

Así, la ponencia sobre este tema en la Asamblea Constituyente expresó específicamente al respecto: "Introducir en la Carta Constitucional materias que son susceptibles de un desarrollo legislativo detallado, puede crear en el tema que nos ocupa, una camisa de fuerza que impida el desarrollo mismo de los distintos servicios públicos o la ausencia de normatividad en otros servicios que, por su misma naturaleza, requieren de un tratamiento especial.

De acuerdo a lo expresado anteriormente, se deja a la ley el desarrollo de los mandatos constitucionales, atendiendo la naturaleza y características de cada uno de los servicios públicos, las dificultades que se presentan entre las empresas y los usuarios, los elementos propios de cada uno de ellos que, inciden en la fijación de las tarifas o en su actualización, etc.[21] Es pues claro que el Estado debe fijar el régimen de la prestación de los servicios públicos a través de la ley, porque la Asamblea Nacional Constituyente consideró inconveniente elevar a normas constitucionales todas las apreciaciones en materia de servicios públicos.

La Carta asigna entonces a la ley toda la competencia necesaria para regular y estructurar la materia, de conformidad con las necesidades e intereses del Estado y la sociedad, atendiendo sin lugar a dudas lo relativo a los fines sociales, a la participación ciudadana y la descentralización administrativa. La ley es entonces el marco normativo idóneo para definir con precisión los principales aspectos de los servicios públicos, susceptibles de variación en el tiempo, de tal forma que se concilien los factores de descentralización incluidos en la Carta, la participación ciudadana y las complejas características técnicas y económicas que hacen diferente un servicio de otro. 7- Lo anterior no significa que sólo la ley puede regular los servicios públicos pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales.

Así, conforme al carácter autonómico y descentralizado del Estado colombiano (CP art. 1º), los departamentos y los municipios pueden reglamentar las normas fijadas por el Congreso, y adaptarlas a las necesidades particulares propias del ámbito territorial en que se encuentran.[22] En ese orden de ideas, los departamentos pueden conceder subsidios y reglamentar servicios a su cargo, según se desprende de los artículos 298 y 302 de la Constitución. Los municipios, igualmente, en virtud de los artículos 311, 366, 367 y 368 de la Carta, pueden también reglamentar los servicios públicos a su cargo, conceder subsidios, participar en los ingresos corrientes de la Nación, adelantar obras de inversión social en el tema y prestar directamente el servicio, en los casos en que ello sea posible. 8.

Por su parte, el Presidente no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar, por medio de decretos, las leyes sobre servicios públicos expedidas por el Congreso a fin de asegurar su cumplida ejecución (CP art. 150 ord 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios.

En efecto, el artículo 370 de la Carta le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Igualmente le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios.

Respecto a la competencia del Presidente para formular dichas políticas, debe aclararse que, tal y como esta Corte ya lo ha precisado, es el Legislador a quien compete fijar los parámetros generales según los cuales el Presidente debe señalar esas políticas[23]. La función presidencial de señalar políticas generales en materia de servicios públicos, el alcance de la norma acusada y la autonomía de las comisiones de regulación. 9- Las anteriores consideraciones sobre el reparto de competencias en materia de servicios domiciliarios permiten concluir que la disposición acusada hace exclusiva referencia a unas funciones presidenciales.

En efecto, explícitamente la norma señala que el Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución, por medio de las comisiones de regulación, cuando decida delegarlas en ellas, de conformidad con la ley.

Es cierto que la norma impugnada también extiende esa atribución a “los demás a los que se refiere esta ley”, enunciado poco claro que podría dar lugar a algunos equívocos sobre los alcances de la disposición acusada. Así, no se sabe si esa expresión se refiere a otros servicios públicos, o a otras competencias de las comisiones de regulación, o a otros fenómenos jurídicos.

Sin embargo, una interpretación sistemática de la disposición, en el contexto general de la Ley 142 de 1994, y en especial tomando en consideración el artículo 14 sobre el sentido de las definiciones previstas por esa ley, permite concluir que esa expresión hace referencia a ciertas actividades complementarias (art. 14.2), que si bien no configuran en sentido estricto la prestación de un servicio domiciliario, se encuentran tan íntimamente ligadas al mismo, que resulta razonable que los mandatos de la ley también las cubran.

Tal es el caso, por ejemplo, del procesamiento y tratamiento del agua en relación con el servicio de acueducto (art. 14.22). 10- Es entonces claro que la norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el Ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Esta conclusión es ya suficiente para rechazar uno de los cargos de la demandante, según el cual no podría la ley permitir esa delegación presidencial por ser ésta una función compartida con el legislador. En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario.

Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el Legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas. 11- El anterior análisis no niega que otros artículos de la ley 142 de 1994 hayan podido eventualmente asignar a las comisiones de regulación funciones que no son directamente del Presidente sino del Legislador, lo cual podría suscitar algunos problemas de constitucionalidad.

Sin embargo, en caso de que tal fenómeno hubiera sucedido, no por ello la norma acusada sería inconstitucional, pues ella se limita a permitir la delegación de las atribuciones previstas por el artículo 370 de la Carta, las cuales son eminentemente presidenciales, y por lo tanto no representan una competencia compartida con el legislador.

Además, la Corte recuerda que la atribución a las comisiones de regulación de competencias no presidenciales no es per se inconstitucional. En efecto, en la sentencia C-066 de 1997, esta Corporación precisó, en lo concerniente al examen de constitucionalidad de otros artículos de la Ley 142 de 1994, que “no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad directamente atribuida del legislador directamente a las comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y la ley.”[24] Habría pues que estudiar específicamente el tipo de competencias y su alcance, pero no corresponde a la Corte, en el presente caso, adelantar ese examen ya que las distintas atribuciones de las comisiones se encuentran previstas en otras disposiciones de la Ley 142 de 1994, las cuales no fueron acusadas por la demandante. 12- El examen precedente permite también desechar la impugnación de uno de los intervinientes, según la cual, la inconstitucionalidad de la norma acusada derivaría de la falta de autonomía de las comisiones de regulación frente al Ejecutivo.

Así, es cierto que en esas comisiones, a pesar de ser unas unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, se encuentran sujetas a una importante injerencia presidencial ya que el ministro del ramo las preside (Ley 142 de 1994 arts 89 a 71). Sin embargo, esa dependencia de las comisiones de regulación frente al Gobierno en manera alguna implica la inconstitucionalidad de las mismas, ni de la posibilidad de que el Presidente delegue en ellas la definición de las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, por la sencilla razón de que, como ya se ha visto, se trata de funciones presidenciales.

En efecto, mal podría el juez constitucional declarar inconstitucional una ley porque permite la delegación de una función del Presidente en una agencia estatal subordinada al Ejecutivo, por considerar que ésta no es suficientemente autónoma, pues en general es propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentra en una cierta subordinación frente a quien delega. 13- Es cierto que bien hubiera podido la Carta, con el fin de tecnificar la formulación de las estrategias en materia de servicios públicos, atribuir esa función a una autoridad técnica autónoma, tal y como lo hizo en relación con la política monetaria o la regulación de la televisión. Es más, en los propios debates en la Asamblea Constituyente se llegó a plantear esa posibilidad.

Sin embargo, lo cierto es que finalmente no se adoptó ese modelo y se atribuyó esa función al Presidente, tal y como lo establece el artículo 370 superior. Un breve examen de los debates en la Asamblea Nacional es ilustrativo en este punto. Así, el Informe-Ponencia en materia de servicios públicos presentado en la Asamblea[25] resaltó la importancia de los servicios públicos, por lo cual se propuso consolidar su eficiencia y legitimidad mediante un organismo que fuera el titular de la fijación de políticas de desarrollo, de conservación, tarifas, control y vigilancia de los servicios públicos, al cual inicialmente se denominó “Consejo Nacional de Servicios Públicos”.

Igualmente, respecto a la dirección y control de los servicios públicos[26], se planteó también la posibilidad de permitir que organismos especializados determinaran el control, regulación y vigilancia de los mismos, al señalar que “si bien se introduce la posibilidad de que algunos servicios públicos sean atendidos por los particulares, la dirección, vigilancia y control de los mismos, se radica en cabeza del Estado, a través de instituciones especializadas que se organizarán para tal fin.

Dichos organismos fiscalizadores se crearían atendiendo la naturaleza y particularidad de los servicios públicos”. Así mismo, dentro del articulado, se propuso que tales entidades especializadas del Estado fueran determinadas “en los términos y condiciones que fije la Ley.” [27] En el curso de los debates tuvo una importante acogida la tesis de entregar esa dirección, vigilancia y control de los servicios públicos a una Superintendencia de Servicios Públicos, que evitara la corrupción y desidia que se había dado con anterioridad.

Sin embargo, también se señaló que existiendo servicios públicos domiciliarios muy diferentes “y un gran numero de municipios, entonces de golpe podría ser un poco rígido decir que es una Superintendencia porque a la hora de la verdad en el futuro, la ley puede considerar que es mejor tener dos, o asignarle parte de las funciones a otro organismo”.[28] Esto explica que si bien el Constituyente pudo dejar en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos, o de una entidad autónoma especializada, la función de determinar las políticas de administración y eficiencia de los servicios domiciliarios, así como las de inspección y vigilancia de los mismos, en realidad optó por otro modelo, de suerte que el artículo 370 de la Carta separa esas atribuciones, de las cuales la primera se radica en el Presidente, y la de control, vigilancia e inspección, en la superintendencia. Por consiguiente, el cargo sobre la ausencia de autonomía frente al Gobierno de las comisiones de regulación no es de recibo, pues constituye más una argumentación en favor de una reforma del modelo adoptado por la Carta en este campo, la cual puede ser respetable desde el punto de vista político, pero es improcedente en el presente examen, pues el interviniente no demuestra una violación a la Constitución por parte de la norma acusada.” (Subrayas de la Sala).

En cumplimiento del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, el Presidente de la República expidió el Decreto 1524 de 1994, “Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”, delegando en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico el establecimiento del régimen de prestación de ese servicio, con la posibilidad de reasumir tal atribución: “Artículo 1.

Delégase las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa Ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos.” (Subrayas de la Sala).

“Artículo 3. La delegación de funciones a que se refiere este decreto exime de responsabilidad al Presidente de la República, la cual corresponderá exclusivamente a las Comisiones delegatarias, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar el Presidente, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. (Subrayas de la Sala).

Debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado Social de Derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas[29].

De ahí la necesidad y la importancia de precisar el sentido y el alcance de esa modalidad de intervención. La sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por esta misma Sección en el proceso número 11001-03-24-000-2004-00123-01, delimitó dicho concepto de manera muy precisa, de modo que pudiera entenderse su ejercicio en sentido amplio o estricto, según el órgano que lo desarrolle: “El vocablo “regulación” suele ser utilizado en el lenguaje cotidiano como sinónimo de “legislación”, “reglamentación” o “normatividad”, tendencia que se explica por el hecho de que esa es precisamente una de las acepciones más difundidas en nuestro lenguaje cotidiano, sin ser desde luego la única.

En efecto, según lo enseña el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra “regulación” evoca en términos generales la acción y el efecto de “regular”, expresión que según su sentido más usual significa “Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.”. Podría afirmarse entonces, en sentido lato, esto es, haciendo referencia abstracta a los distintos ámbitos de la acción estatal, que la acción de “regular” comprende y describe todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediante la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional.

Percibido desde esta perspectiva, el vocablo “regular” evoca en suma la idea de “producción de normas jurídicas”. Desde este punto de vista puede decirse que en el derecho positivo colombiano existen distintos instrumentos de regulación, empezando precisamente por aquellos que se encuentran contenidos en la propia Constitución Política, en cuyo articulado se consagra, un amplio catálogo de principios, mandatos y reglas de carácter superior, relativos a ciertos asuntos que son de gran relevancia e interés para la vida de la Nación y que atañen, en términos generales, a la definición y cumplimiento de los fines del Estado, a la organización y funcionamiento de nuestro andamiaje jurídico- político y a la determinación de los derechos, garantías, deberes y obligaciones de quienes habitan del territorio nacional.

Aparte de lo que se dispone en esos mandatos de rango superior, la ley, en cuanto declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución, es considerada como el instrumento de regulación por excelencia, a través del cual el Congreso de la República precisa y desarrolla las reglas de derecho en aquellas materias que expresamente le han sido indicadas por el constituyente.

Sin perjuicio de lo anterior, también es función suya disciplinar los demás tópicos de la vida en sociedad, así su regulación por vía legal no haya sido contemplada o prevista de manera puntual por el ordenamiento constitucional, pues al fin y al cabo el Congreso también es competente para ello, en virtud de la cláusula general de competencias normativas establecida en los artículos 114 y 150 de la Carta.[30] En nuestro derecho interno los instrumentos de regulación que tienen fuerza y carácter de ley se clasifican en leyes ordinarias y especiales[31], que lo son tanto por el procedimiento y requisitos definidos para su expedición, modificación o derogación como por su contenido material propiamente dicho.

A esas leyes se añaden también los decretos dictados por el Gobierno Nacional durante la vigencia de los estados de excepción, los decretos proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos leyes propiamente dichos. Descendiendo en la jerarquía normativa, se encuentran igualmente los actos administrativos tanto de alcance general como los de contenido particular, individual y concreto, proferidos unos y otros por las autoridades administrativas de distinto nivel dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, los cuales también pueden ser considerados, desde este particular punto de vista como expresiones de la función reguladora.

Además de lo dicho hasta aquí, es pertinente observar que el constituyente de 1991 radicó algunas potestades de regulación en determinadas autoridades administrativas, debiendo aclararse en todo caso que su ejercicio es catalogado como una expresión más de la función administrativa del Estado y no como una función de naturaleza legislativa, tal como podría llegar a pensarse.

La anterior precisión, además de su pertinencia, permite comprender el por qué a diferencia de lo que ocurre con las leyes y los decretos que tienen fuerza de ley, el examen de la legalidad de esos actos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la Corte Constitucional. Ahora bien. En tratándose de la intervención del Estado en el plano económico y social, los vocablos “regular” y “regulación”, adquieren una connotación bien particular, pues desborda esa concepción meramente normativa para aludir también a la realización de ciertas acciones y a la adopción de determinadas decisiones, sin las cuales el mercado no podría existir ni funcionar en debida forma.

En un sentido mucho más estricto, la regulación socioeconómica dice relación con aquella intervención que realiza el Estado a través de autoridades específicamente concebidas para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica.

En ese orden de ideas, la actividad sujeta a regulación reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado mismo en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está involucrado el disfrute efectivo de los derechos fundamentales e individuales y donde se impone la adopción de medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo “regulación” que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, “Ajustar, reglar o poner en orden algo” y “Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines”, lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional”.

Visto el panorama constitucional y de atribución de competencias de los servicios públicos en nuestro país, es preciso aludir al concepto de venta de agua en bloque que impugna la EAAB. 4. De la venta de agua potable a entes territoriales El concepto de agua en bloque nació normativamente luego de la expedición de la Ley 142 de 1994, a través del Decreto 302 de 2000 que reglamentó la anterior disposición. De manera previa, la EAAB había suscrito contratos de suministro de agua potable con varios municipios circunvecinos del Distrito Capital al amparo de una autorización que expidió el Concejo Distrital a través del Acuerdo 011 de 1979[32], que fue del siguiente tenor: Artículo 1º.

Autorizase a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para suministrar agua potable a las áreas urbanas de los Municipios de Funza, Madrid, Mosquera y Sopó. Parágrafo. Tendrá prelación para el suministro de agua, los barrios de la ciudad dentro del perímetro urbano, y las zonas de servicio. Artículo 2º. Queda así mismo, autorizada la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para suministrar agua potable a las áreas urbanas de los demás Municipios de la Sabana de Bogotá, que comprueben ante la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que no disponen de recursos hídricos propios o adecuados y que llenen además los requisitos de que tratan los Acuerdos Distritales números 14 y 25 de 1975.

Artículo 3º. Autorizase igualmente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para suministrar agua potable a las áreas urbanas de los Municipios de la Provincia del Tequendama, que comprueben ante la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, estar en imposibilidad de obtener este servicio por otros medios y que llenen los requisitos que para tal efecto exija la Oficina de Planeación de Cundinamarca y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con el concepto previo y favorable de la Junta de Planeación Distrital.

Artículo 4º. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, podrá prestar el servicio de agua de que trata este Acuerdo, directamente, por contratación con el respectivo Municipio, o por contrato con una entidad de las contempladas en los Decretos números 2804 de 1975 y 1157 de 1976. Artículo 5º. Los costos que ocasione el suministro de agua a los Municipios serán asumidos en su totalidad por éstos, en tal forma que en ningún caso implique erogación alguna a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Artículo 6º.

Este Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción”. Bajo el anterior entendimiento es posible concluir que el servicio de agua en bloque fue concebido como aquel que se presta por las ESP de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios, es decir, se entiende como parte de la actividad de distribución de la empresa de acueducto, que consiste en el suministro de un servicio de agua potable en grandes cantidades para el consumo humano pero el líquido no se le entrega directamente al usuario final sino a otro tipo de usuario, que para el efecto es otra empresa prestadora del servicio público domiciliario.

Dilucidados así los antecedentes de la figura que se discute, conviene pasar a estudiar cada uno de los cargos expuestos de la forma en que se enunció. 8.5. Numeral 3.45 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002 8.5.1. De Acuerdo a las formulaciones descritas en el acápite 8.2., en primera medida se debe dilucidar si es cierto que la venta de agua en bloque implica cambios de las condiciones de la concesión otorgada por la autoridad ambiental a quien se considera el proveedor principal del servicio de acueducto, y si, a su vez, ello conduce a perder el control final y las responsabilidades que surgen de su manejo y hace incurrir al concesionario en alguna de las causales de caducidad previstas en el orden jurídico en esos supuestos.

También deberá definirse si es cierto que la norma habilita que las ESP dispongan de un bien que es de dominio público e inalienable al venderlo a segundos proveedores del servicio de acueducto y a que se permita la cesión del derecho al uso del agua sin el debido permiso. De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, entonces se deberá resolver si la norma censurada desconoce lo dispuesto en los artículos 62, 88, 89, 133 y 134 del Decreto Ley 2811 de 1974, los artículos 36, 54 del Decreto 1541 de 1978 y los numerales 14.18 y 14.22 del artículo 14, artículo 25 y el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994; en tanto que para los demandados tal circunstancia no se desprende de dicho precepto.

Sobre el particular resulta menester aludir al tenor literal de la disposición que se censura: “3.45. Servicio de agua en bloque. Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios”. En efecto, la norma reglamentaria es clara en señalar que las empresas de servicios públicos están en la posibilidad de distribuir o comercializar agua a distintos tipos de usuarios.

Siendo ello así, lo que observa la Sala es que el Decreto 302 de 2000, en manera alguna, permite el cambio de los requisitos de las concesiones que se requieren para el uso de las aguas en la prestación de servicios públicos, o al menos, tal conclusión no se deduce de la lectura de dicha disposición. La demandante parte de un análisis que es ajeno al tenor y alcance del precepto anotado, y le atribuye unas consecuencias que deberán examinarse en asuntos puntuales, o si se quiere, particulares, al amparo de los cuales pueda controlarse el alcance de la concesión que se otorga a una empresa de servicios públicos y la posibilidad que ésta tenga de distribuir o comercializar el agua concesionada.

No desconoce la Sala que la ESP interesada en prestar el servicio de acueducto deba acudir ante las autoridades competentes, en este caso, las ambientales[33], para acceder a fuentes hídricas con el fin de prestar dicho servicio, reconociendo de esta manera que se trata de un bien con las características ya invocadas, es decir, un bien de uso público, cuyo uso, al tenor de lo que dispone el artículo 88 del Decreto Ley 2811 de 1974[34], sólo es procedente cuando medie autorización de su titular, es decir, del Estado.

Tampoco olvida este Juez colegiado que tendrá que allanarse a las disposiciones atinentes a las condiciones y características y, evidentemente, a los respectivos procedimientos (artículos 92 a 97 del Decreto Ley 2811 de 1974), para alcanzar su propósito, que no es otro que la prestación del servicio, lectura que debe realizarse de manera conjunta con las disposiciones que someten la prestación de servicios a dichos permisos, vistas en los artículos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994[35].

Sin embargo, es pertinente insistir en que la posibilidad de que una ESP preste el servicio de distribución y comercialización de agua en bloque no desdice por sí sola de las condiciones de la concesión otorgada para la captación del recurso. Así pues, la consideración acerca del desconocimiento del carácter inalienable dada la condición de dominio público de las aguas[36], conduce a un juicio a priori que no tiene fundamento, toda vez que la accionante invoca tal trasgresión suponiendo que la empresa de servicios públicos está disponiendo del recurso hídrico como si fuese propiedad suya y sin la debida autorización del Estado, circunstancias que, se reitera, tendrán que ser ponderadas en juicios concretos y que no se derivan de la aplicación del precepto acusado.

No es cierto entonces que a partir de la expedición del numeral 3.45 transcrito, se desconozca el carácter anotado y tampoco que se actúe en contravía de los presupuestos establecidos en las concesiones y de las operaciones jurídicas que se puedan efectuar sobre las mismas como la cesión, en tanto que deberán estudiarse los asuntos en los cuales la comercialización y distribución del líquido constituya un exceso de los límites impuestos por la autoridad ambiental a la respectiva empresa de servicios públicos.

De encontrar que tales fronteras se han superado, será entonces la autoridad ambiental competente la que determine si hay lugar a la imposición de la sanción que corresponda, aspecto este que permite concluir que tampoco es cierto que la norma enjuiciada evada el control de esas actuaciones, debido a que, sean las autoridades ambientales o las de servicios públicos, podrán adelantar los procedimientos administrativos que correspondan para esos efectos. 8.5.2.

El siguiente cargo que puso de presente la demandante fue el de asegurar que con la disposición enjuiciada se estaba creando una nueva forma de prestar el servicio de acueducto que no estaba contemplada en la ley, lo cual redunda, a su juicio, en un claro exceso en el poder reglamentario. Lo dicho, supone traer el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, mediante el cual se define el servicio de acueducto: “14.22.

Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” Según el Legislador la distribución, conexión y medición municipal de agua apta para el consumo humano constituyen las actividades principales en las cuales se enmarca el servicio domiciliario de acueducto; indicó como complementarias las de captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

En el escenario descrito y teniendo en cuenta lo dicho en el anterior acápite, la Sala observa que, en primera medida, es procedente concluir que es la conducción del recurso hídrico y la consiguiente distribución las actividades que definen el servicio. De lo expuesto se coligen, a su vez, las siguientes cuestiones: pudiéramos diferenciar el servicio directo u ordinario del que se presta en bloque.

En el primero, las ESP suministran a través de sus redes el agua a los usuarios que la consumen directamente, quedando en evidencia que la relación se da entre la empresa que capta, procesa, almacena, trata y conduce el líquido y la persona que la consume. En otras palabras, el pago del usuario o consumidor a la ESP se da por concepto de la llegada del líquido a su domicilio a través de la infraestructura del prestador del servicio, no por el líquido mismo que, como lo señala el demandante y no es cuestionado por los demandados, es un bien público inalienable, imprescriptible e inembargable.

De otro lado, en lo que hace al segundo tipo de servicio, la actividad de las ESP va orientada a facilitar que otra ESP se conecte a su red para distribuir y suministrar a los suscriptores de ésta última el fluido. Aquí el vínculo surge entre dos ESP, a través de la suscripción de los contratos que se encuentran habilitados en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994.

Así se desprende del numeral 39.4 del artículo 39 ibídem: “Artículo  39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (…) 39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o mas entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien”. Lo dicho lleva a la Sala a concluir que el servicio de agua en bloque se enmarca completamente en la definición legal transcrita y que por esa razón debe desecharse el cargo propuesto para declarar la nulidad del numeral 3.45 del artículo 3º del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, en tanto que es una forma de gestionar el servicio de acueducto a través de las fórmulas contractuales que expresamente autoriza el Congreso de la República a los sujetos encargados de prestar los servicios públicos domiciliarios. 8.6.

Numeral 3.26 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000 Lo primero que debe advertirse es que el numeral 3.26 mencionado, fue derogado por el artículo 1º del Decreto 229 de 2002, pero que, como bien lo afirmó la actora, ello no obsta para efectuar el control de legalidad, pues mientras estuvo vigente, esto es, por más de dos (2) años, produjo efectos jurídicos[37].

Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala entonces deberá resolver si la demanda cuenta con la suficiente carga argumentativa para discutir la legalidad de la norma en cita, o si por el contrario, es cierto que el reparo de validez se funda en meras apreciaciones de la parte actora sobre la presunta violación del parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997, pues tal aspecto fue puesto de presente por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al contestar el libelo introductorio.

De encontrar que no es cierta la última afirmación, deberá resolverse si lo dispuesto en el numeral 3.26 del Decreto 302 de 2000, vulnera el citado artículo 12 de la Ley 388 de 1997. Dilucidar todo ello impone traer a colación la disposición que se censura: “Artículo 3o. Glosario. Para la aplicación del presente Decreto se definen los siguientes conceptos.

(…) 3.26 Nuevo servicio por fuera de la jurisdicción. El que se presta por fuera del área de jurisdicción de la entidad prestadora en desarrollo de un contrato con la persona natural o jurídica que lo solicite”. 8.6.1. La EAAB expuso el siguiente discernimiento para sustentar el cargo en cuestión: “Con arreglo a esta norma un prestador del servicio público domiciliario de acueducto está autorizado para acceder al uso del agua como beneficiario mediante un contrato de suministro de agua potable, que comercializa o distribuye a usuarios o suscriptores ubicados por fuera de la jurisdicción del proveedor del recurso.

Por lo tanto, la norma acusada es violatoria del parágrafo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 por trasgredir los límites del perímetro de servicios, circunscrito por la norma legal citada al perímetro urbano. En efecto, la autorización para prestar el servicio público domiciliario en un ámbito territorial diferente al del prestador del servicio público domiciliario titular de la concesión respectiva y que funge de proveedor implica, por una parte, acceder de manera ilegal al uso del recurso hídrico, como ya se indicó, y adicionalmente poderlo comercializar entre usuarios diferentes de los destinatarios determinados en la ley y el acto o contrato que otorgó la concesión. El reglamento así concebido autorizaría para violar el parágrafo 2º del artículo 12 de la ley (Sic) 388 de 1997 en cuanto extendería el perímetro de servicios por fuera del perímetro urbano y, a su turno, constituye el instrumento más eficaz para prohijar los desarrollos urbanísticos e industriales caóticos que permiten la instalación de urbanizaciones y zonas industriales en territorios previstos como zonas rurales o no urbanizables o incluso de reserva, las cuales, merced los altos precios que comportan el cambio de uso, obtienen la aprobación mediante revisiones del POT de los municipios”[38].

(Subrayas de la Sala). Para la actora la norma cuestionada viola la disposición transcrita pues permite que el perímetro de servicios exceda el perímetro urbano, y que ello cohonesta el desorden en los desarrollos urbanísticos, pues implicaría que llegasen servicios públicos a lugares que no tienen la debida autorización urbanística, o la obtienen precisamente como consecuencia del acceso al servicio y la correspondiente modificación al POT.

Sobre el punto es menester transcribir el precepto legal que invoca como desconocido: “Artículo 12º.- Contenido del componente general del plan de ordenamiento. El componente general del plan de ordenamiento deberá contener: 1. Los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán, desde el punto de vista del manejo territorial, el desarrollo municipal y distrital, principalmente en los siguientes aspectos: 1.1.

Identificación y localización de las acciones sobre el territorio que posibiliten organizarlo y adecuarlo para el aprovechamiento de sus ventajas comparativas y su mayor competitividad. 1.2. Definición de las acciones territoriales estratégicas necesarias para garantizar la consecución de los objetivos de desarrollo económico y social del municipio o distrito. 1.3.

Adopción de las políticas de largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo y del conjunto de los recursos naturales. 2. Contenido Estructural, el cual deberá establecer, en desarrollo y concreción de los aspectos señalados en el numeral 1 de este artículo, la estructura urbano-rural e intraurbana que se busca alcanzar a largo plazo, con la correspondiente identificación de la naturaleza de las infraestructuras, redes de comunicación y servicios, así como otros elementos o equipamientos estructurantes de gran escala.

En particular se deberán especificar: 2.1. Los sistemas de comunicación entre el área urbana y el área rural y su articulación con los respectivos sistemas regionales. 2.2. El señalamiento de las áreas de reserva y medidas para la protección del medio ambiente, conservación de los recursos naturales y defensa del paisaje, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y el Código de Recursos Naturales, así como de las áreas de conservación y protección del patrimonio histórico, cultural y arquitectónico.  2.3.

La determinación y ubicación en planos de las zonas que presenten alto riesgo para la localización de asentamientos humanos, por amenazas o riesgos naturales o por condiciones de insalubridad. 2.4. La localización de actividades, infraestructuras y equipamientos básicos para garantizar adecuadas relaciones funcionales entre asentamientos y zonas urbanas y rurales. 2.5.

La clasificación del territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana, con la correspondiente fijación del perímetro del suelo urbano, en los términos en que estas categorías quedan definidas en el Capítulo IV de la presente Ley, y siguiendo los lineamientos de las regulaciones del Ministerio del Medio Ambiente en cuanto a usos del suelo, exclusivamente en los aspectos ambientales y de conformidad con los objetivos y criterios definidos por las Áreas Metropolitanas en las normas obligatoriamente generales, para el caso de los municipios que las integran.

Parágrafo 1º.- Para los efectos de la aplicación de las normas que aquí se establecen, se entenderá por estructura urbano-rural e intraurbana el modelo de ocupación del territorio que fija de manera general la estrategia de localización y distribución espacial de las actividades, determina las grandes infraestructuras requeridas para soportar estas actividades y establece las características de los sistemas de comunicación vial que garantizarán la fluida interacción entre aquellas actividades espacialmente separadas.

Parágrafo 2º.- En cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios. Parágrafo 3º.

Adicionado por el art. 190, Decreto Nacional 019 de 2012” (Subrayas de la Sala). Nótese que la demandante parte nuevamente de premisas que no consultan el sentido y alcance de la norma, en tanto que se trata de dos escenarios complementarios; veamos: el de la norma legal prevé que no exista extensión urbana sin que exista cobertura de servicios públicos; en tanto, que la norma reglamentaria, precisamente lo que coadyuva es que se logre tal cobertura en la prestación de este tipo de servicios a través de la celebración de un contrato entre la entidad prestadora y la persona natural o jurídica que la solicite, caso en el cual el perímetro dependería del lugar al cual se extienda la prestación. De lo anterior no se desprende, de ninguna forma, una consecuencia nociva como la anunciada por la actora, al invocar que ello propiciaría desorden urbanístico y la trasgresión de disposiciones ambientales; por el contrario, del análisis conjunto lo que se deriva es la necesidad de garantizar el acceso a servicios públicos domiciliarios, específicamente, al de acueducto y alcantarillado, que son vitales para la supervivencia del ser humano y que se erigen, como ya quedó explicado, en una de las finalidades primordiales del Estado de Derecho.

Argüir lo contrario impondría al interesado la carga de demostrar tal efecto, circunstancia que no quedó acreditada en el plenario, pues lo único que reposa es la afirmación que en ese sentido vierte la EAAB al entablar la demanda de la referencia. Ahora, indicó también la EAAB que admitir la validez del numeral 3.26 en cita llevaba a admitir un acceso ilegal al uso del líquido y a que se comercialice entre usuarios diferentes al que le fue otorgada la concesión, puntos estos sobre lo cuales vuelve la Sala a observar que son discernimientos que no consultan el alcance de la norma controvertida, pues lo cierto es que tendrá que sopesarse en los casos concretos que se pongan a consideración de esta Jurisdicción, si el acceso para la prestación del servicio de acueducto fuera de la jurisdicción de la entidad prestadora fue ilegal y si no le era permitido distribuir y suministrar el recurso a sujetos distintos a los que les fue otorgada la respectiva concesión. Se concluye entonces que, si bien el cargo formulado por la empresa demandante estuvo orientado a explicar la vulneración del parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997, el mismo no prosperó y tampoco lo fueron los demás fundamentos esgrimidos en apoyo de su tesis, pues constituyen apreciaciones acerca de las posibles consecuencias de la aplicación del numeral cuya nulidad se pretende, sin respaldo probatorio. 8.7.

Resolución CRA 608 de 2012 La Resolución CRA 608 del 25 de abril de 2012, “Por la cual se establecen los requisitos generales a que deben someterse los Prestadores de Servicios Públicos para el uso e interconexión de redes, se regulan los contratos de suministro de agua potable y los contratos de interconexión, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, se señalan las reglas para la imposición de servidumbre de interconexión y se dictan otras disposiciones”, fue objeto de la presente litis en lo que concierne al artículo 1, literales a), f), g), h), k) y l) del artículo 2, artículo 3, literales a), c), d), e) y f), artículo 5, numerales 1) y 2) del artículo 6, artículos 7, 8, 9, inciso segundo del literal b) del numeral 2 del artículo 10, artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17, por la presunta vulneración de los artículos 80, 88 y 89 del Decreto Ley 2811 de 1974, del numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y 215 de la Ley 1450 de 2011, del artículo 92 del Decreto 2811 de 1974, artículos 36, 37, 41, 44, 49 y 50 del Decreto 1541 de 1978, artículo 23 y numeral 31.9 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993 y artículo 25 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto la Sala observa que la empresa actora no precisó el concepto de violación en relación con cada uno de los preceptos censurados sino que invocó la vulneración de las enunciadas normas superiores de manera general, afirmando que las disposiciones reguladoras son ilegales siempre que “versen sobre los contratos de suministro de agua potable e interconexión de acueducto cuando se acuerde o imponga dicha interconexión a partir del subsistema de producción de un proveedor quien es titular de una concesión de aguas para prestar el servicio domiciliario de acueducto en una determinada comprensión territorial o se le imponga servidumbre de contrato de suministro de agua potable y por ese medio transfiere a un beneficiario agua potable para que la comercialice o distribuya en otra jurisdicción”[39].

Así las cosas, el Despacho desatará los reparos esgrimidos y resumidos en el respectivo acápite planteando los siguientes problemas: 8.7.1. Habrá que resolverse si es cierto que la CRA creó un contrato no previsto en la ley y, de encontrar acreditada tal aseveración, si ello se traduce en un exceso de sus atribuciones, o lo que es lo mismo, si la CRA actuó sin competencia al crear dicho contrato.

Para desatar tal interrogante resulta indispensable advertir que el objeto de la regulación de la Resolución No. 608 de 2012 no lo fue crear un negocio jurídico, sino: “establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes otorgue en el marco de sus relaciones jurídicas” (artículo 1º ibídem).

Y no podría ser otra manera, pues lo cierto es que son las empresas prestadoras quienes, por ministerio de la Ley, se encuentran facultadas para la suscripción de diversas fórmulas contractuales entre las que se encuentra el acceso compartido y la interconexión; veamos: “Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: 39.1.

Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado.

El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales. La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto.

Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrán tomar la iniciativa de invitar públicamente a las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva. Las concesiones de agua caducarán a los tres años de otorgadas, si en ese lapso no se hubieren hecho inversiones capaces de permitir su aprovechamiento económico dentro del año siguiente, o del período que determine de modo general, según el tipo de proyecto, la comisión reguladora.

Los contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales sobre las materias respectivas. 39.2. Contratos de administración profesional de acciones. Son aquellos celebrados por las entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos, para la administración o disposición de sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con sociedades fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de administrar empresas de servicios públicos.

Las tarifas serán las que se determinen en un proceso de competencia para obtener el contrato. En estos contratos puede encargarse también al fiduciario o mandatario de vender las acciones de las entidades públicas en las condiciones y por los procedimientos que el contrato indique. A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidades que actúen como fiduciarios o mandatarios para administrar acciones de empresas de servicios públicos se aplicará el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los funcionarios que hayan celebrado con ellos el contrato respectivo, en relación con tales empresas. 39.3.

Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o mas usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. 39.4.

Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien. 39.5. Contratos para la extensión de la prestación de un servicio que, en principio, sólo beneficia a una persona, en virtud del cual ésta asume el costo de las obras respectivas y se obliga a pagar a la empresa el valor definido por ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras requeridas conforme al proyecto aprobado por la empresa;

Parágrafo. Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permita al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría”. (Subrayas de la Sala). De la anterior lectura es procedente concluir que la Resolución 608 de 2012 no creó el contrato de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y alcantarillado, sino que fue el Legislador quien, en uso de su potestad de configuración, previó la posibilidad de que dos ESP o una de ellas con un proveedor o usuario celebraran un contrato sin denominación, cuyo objeto fuese el acceso compartido o interconexión de los bienes requeridos para la prestación de servicios públicos.

Debe resaltarse que la anterior es una de las fórmulas de negociación o de actuación unilateral que van orientadas a alcanzar la mayor gestión en los servicios públicos, es decir, a lograr la mayor cobertura y la medida que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación del servicio, tal y como lo ordena el artículo 30 de la Ley 142 de 1994[40], todo lo cual desecha desde ya cualquier tipo de trasgresión de los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio.

En tal orden, el acto censurado lo que efectuó fue la determinación de las condiciones en que debían ser acordados, y por supuesto la metodología para el establecimiento de la remuneración o el peaje, así como los presupuestos que debían seguirse en caso de discrepancia, aspectos estos dos últimos a los cuales la Sala se referirá más adelante.

Surge la pregunta de si la CRA se encontraba facultada para ello, o si, como lo asegura la EAAB, no ostentaba competencia para ese efecto. Al efecto, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 permite evidenciar una respuesta positiva, no sin antes poner de relieve el discernimiento que hizo la Sala cuando abordó el análisis del servicio público y la competencia en su regulación visto en el numeral 8.3. de esta providencia. Artículo 73.

Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales (…) 73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley”.

A su turno, debe comprenderse como una herramienta de regulación que cumple las finalidades dispuestas en el numeral 3.3. del artículo 3 ibídem: “Artículo 3o. Instrumentos de la intervención estatal. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (…) 3.3.

Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario”. Respalda la anterior inferencia el tercer inciso del artículo 28 ibídem, que dice: “Artículo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos.

Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes.

La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley.” (Subrayas de la Sala).

Se colige de lo reseñado que la CRA sí poseía competencia para definir los lineamientos de la Resolución 608 de 2012, y que en esa medida el cargo así propuesto no debe estimarse, máxime cuando a través de ésta se cumplen los propósitos trazados por el Congreso de la República fijados en el artículo 160 de la Ley 142 de 1994, que se encuentra dentro del Título IX, “Normas Especiales para algunos servicios”, Capítulo I, “Agua potable y saneamiento básico”, que es del siguiente tenor: “Artículo 160.

Prioridades en la aplicación de las normas. Cuando la Comisión de regulación de agua potable y saneamiento, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios apliquen las normas de su competencia, lo harán dando prioridad al objetivo de mantener y extender la cobertura de esos servicios, particularmente en las zonas rurales, municipios pequeños y áreas urbanas de los estratos 1 y 2; y de tal manera que, sin renunciar a los objetivos de obtener mejoras en la eficiencia, competencia y calidad, éstos se logren sin sacrificio de la cobertura”.

(Subrayas de la Sala) 8.7.2. De otro lado, y en lo que hace a la necesidad de determinar si es cierto que la definición de ese negocio jurídico es diferente al concepto de servicio público domiciliario de acueducto, la Sala no halla razón para encontrar consistente tal afirmación, pues lo cierto es que el negocio discutido se allana a lo dispuesto en el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en tanto que su objetivo es facilitar la distribución del recurso hídrico a una ESP, a través de la conexión a la red de otra empresa de servicios públicos, como quiera que la primera no cuenta con la infraestructura ni el músculo financiero ni técnico para captar, almacenar, tratar, conducir y transportar el líquido desde la fuente que lo produce.

Adicionalmente, y a efectos de respaldar lo manifestado se prohíjan los argumentos esbozados en el numeral 8.5.2. de la presente providencia. 8.7.3. Otra de las inconformidades que trajo a colación la EAAB lo fue el hecho de que, en su sentir, la creación de servidumbres se efectúa sobre el recurso hídrico siendo que ello no es procedente so pena de desconocer las normas que regulan tal figura, pues entiende que “al pactarse imponerse la servidumbre, se le cambia la destinación al agua concesionada para entregarla al beneficiario; se viola tanto la ley que exige la concesión como medio legal de acceder al uso del agua como las normas que regulan la gestión integral del Recurso Hídrico y el control que la entidad que otorga la concesión deber ejercer sobre el destino del uso del agua, previstas en la Ley 142 de 1993 (Sic), artículo 39.1, como el artículo 215 de la Ley 1450 de 2011”[41].

Nuevamente la demandante parte de la utilización de aguas sin concesión y de una variación en las condiciones en que fue otorgada la concesión al entregarle el fluido al segundo proveedor del servicio de acueducto mediante la constitución de una servidumbre cuando éste no cuenta con la debida autorización ambiental, circunstancia que conduce a la Sala a recordar el estudio que se llevó a cabo en el numeral 8.5.1., puesto que la actora extrae una conclusión que no se desprende de la lectura de las normas que han regulado el contrato de suministro en la Resolución censurada, e incluso llega a considerar que la regulación tolera la interconexión sin concesión. Es indispensable aludir al objeto de dicha decisión: “Artículo 1.

Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto ylo alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas, señalar la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, así como definir de manera general las condiciones con arreglo a las cuales la Comisión impondrá, cuando haya lugar, las servidumbres sobre la infraestructura de los respectivos sistemas.” Son varios los aspectos allí regulados a manera de finalidad u objeto, a saber: el primero, la definición de quienes pueden suscribir le negocio jurídico, cuales son, las empresas prestadoras de servicios públicos, lo cual halla consonancia plena con lo dispuesto en el numeral 39.4. del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 a que ya se ha hecho referencia, y en armonía con lo que prevé el artículo 11 en su numeral 11.6., según el cual las ESP deben “Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”, como parte de las obligaciones que deben acatar dichas empresas para cumplir con la función social de la propiedad, en concordancia con los postulados Superiores que orientan esta actividad.

El segundo, se encuentra referido a la determinación de los requisitos generales que deben ser advertidos al momento de suscribir el contrato que encuentra sustento en el tantas veces citado numeral 39.4. del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 en la manera explicada líneas atrás. El tercero, a la fijación de la metodología para establecer la remuneración y/o peaje, que también se apoya en la decisión legislativa de la mencionada norma, pues se prevé que como contraprestación al acceso compartido o interconexión debe ser reconocido un peaje o remuneración razonable.

Y finalmente, la precisión de los presupuestos que conducen a que sea la CRA la que imponga la servidumbre sobre la infraestructura respectiva, siempre que las partes no convengan en ella. “Artículo 39. Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (…) 39.4.

Contratos en virtud de los cuales dos o mas entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.”. (Subrayas de la Sala). Nótese que quien crea la servidumbre no es la CRA sino directamente el Congreso y quien además la supedita a la inexistencia de un acuerdo de las partes es este último, circunstancia que se traduce en la evidente habilitación a la CRA para efectos de regular lo concerniente a la posibilidad de interconexión para la prestación del servicio de acueducto.

Ahora, por ninguna parte se impone un cambio de las condiciones en que el recurso hídrico es concesionado al proveedor, es decir, al prestador del servicio de acueducto que se obliga con un beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de producción, transporte y/o distribución de agua potable.

Al parecer la EAAB confunde dos tipos de procedimientos, es decir, el ambiental al que debe someterse quien quiera hacer uso de las aguas y obtener una concesión en los términos que establece el Capítulo II del Título II del Decreto Ley 2811 de 1974 en consonancia con el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, y el de servicios públicos que prevé la posibilidad de interconexión entre dos ESP o estas y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Sin duda, antes de activar la prestación del servicio de acueducto es menester, como ya se anotó, obtener los permisos a que aluden los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, que para el caso de acueducto lo serán las concesiones a que se ha referido la Sala en el anterior párrafo. No obstante, en el ejercicio de la actividad y luego de haber dispuesto la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, es decir, para el suministro del líquido al consumidor o usuario, las ESP, no solo pueden sino que es más, están en la obligación de celebrar los contratos que se requieran para garantizar la interconexión y consecuente cobertura.

La disposición enjuiciada no supone en manera alguna una burla a los términos de la concesión, como quiera que esa será una valoración que se efectúe al controlar los términos de la concesión otorgada a una persona determinada para la prestación del servicio de acueducto. En otras palabras, tendrá que ponderarse en cada caso concreto si un contrato suscrito para el suministro de agua potable y de interconexión supera los límites de la concesión otorgada al proveedor y en caso de encontrar acertada tal aseveración, poner en marcha los controles ambientales y de servicios públicos que correspondan.

Es importante también precisar que ni el marco legal transcrito, ni la regulación que la CRA ha expedido y que es controlada en este proceso, indican que la servidumbre recaiga sobre el recurso hídrico. Y es ello indispensable aclararlo, en tanto que coincide la Sala en esto con la EAAB cuando señala que una consideración así entendida constituiría una afrenta al artículo 80 del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, pues el único que tiene la potestad de disponer del recurso hídrico es el Estado.

En efecto, lo que está de por medio en la servidumbre contemplada por el Legislador es el acceso a las redes de las ESP y desde luego supone la existencia de una concesión, dado que no de otra manera el cálculo del peaje o remuneración prevé como elemento estructurador el costo de las tasas ambientales (artículo 9 de la Resolución 608 de 2012).

Todo lo anterior conduce a la Sala a negar las súplicas de la demanda por no haber desvirtuado la presunción de legalidad del numeral 3.45 del Decreto 302 de 2000 modificado por el artículo 1º del Decreto 229 de 2002, del numeral 3.26 del Decreto 302 de 200 y de la Resolución 608 de 2012 expedida por la CRA en lo atinente al artículo 1, literales a), f), g), h), k) y l) del artículo 2, artículo 3, literales a), c), d), e) y f), artículo 5, numerales 1) y 2) del artículo 6, artículos 7, 8, 9, inciso segundo del literal b) del numeral 2 del artículo 10, artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 18 de octubre de 2019.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LOPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”. [2] "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000". [3] “Por la cual se establecen los requisitos generales a que deben someterse los Prestadores de Servicios Públicos para el uso e interconexión de redes, se regulan los contratos de suministro de agua potable y los contratos de interconexión, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, se señalan las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión y se dictan otras disposiciones”. [4] En el RAS-2000 dicho valor corresponde al 5%. [5] En el RAS-2000 dicho valor corresponde al 5%. [6] Folio 90 de este Cuaderno. [7] Folios 196 a 205 del Cuaderno Principal. [8] Folios 209 a 218 del Cuaderno Principal. [9] Folios 318 a 332 del Cuaderno Principal. [10] Folios 328 del Cuaderno Principal. [11] Folios 335 a 341 del Cuaderno Principal. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de octubre de 2012, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, número de radicación: 25000 23 27 000 2008 00005 01. [13] Folios 342 a 344 del Cuaderno Principal. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 17 de agosto de 2000, CP. Juan Alberto Polo Figueroa, radicación número: 5920. [15] Folios 345 a 370 del Cuaderno Principal. [16] “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”. [17] Corte Constitucional.

Sentencia C-075 de 1997. [18] El Decreto 1050 de 1968 tan sólo hacía referencia a los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado como modalidades institucionales de la actuación estatal. [19]Como la mayor parte de las instituciones en materia de derecho administrativo lo concerniente a los servicios públicos tiene su principal origen en Francia. En efecto, el primer antecedente conocido se remonta a la existencia de un servicio real de correos organizado por Luis XI en 1464, que consistía en la ubicación de caballos en distintas partes del reino para facilitar las comunicaciones.

(Michel Pinard. “La tradición francesa del servicio público”. “Los servicios públicos como instrumento de solidaridad y cohesión social del Estado”. Bogotá. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. 2005. pág. 469). Posteriormente, y luego de otros vestigios históricos sobre el particular, viene el conocido Fallo Blanco, que permite evidenciar elementos nuevos en el derecho administrativo a partir de circunstancias especiales que ameritaban un tratamiento igualmente específico dada la necesidad de entender el servicio público como parte de esa rama del derecho.

(Montaña Plata, Alberto. “El concepto de servicio público en el derecho administrativo”. Universidad Externado de Colombia, 2008, Segunda edición, p. 128). Lo anterior justificaba entonces la existencia de una jurisdicción especial, lo cual fue aún más concluyente como quiera que también se evidenciaba como nota característica de esa actividad el ejercicio de las potestades exorbitantes o puissance publique.

Más adelante, los fines sociales y solidarios terminaron por legitimar aún más la consolidación del concepto de servicios públicos dentro de la concepción de derecho administrativo, todo lo cual explicó de manera más clara la esencia de los servicios públicos y su consagración normativa[20]. Sin duda, la determinación de si se estaba en presencia de un servicio público, dependía no sólo de definir si estaba ejerciendo autoridad pública, sino que además se sujetaba a que estuviera de por medio la necesidad de garantizar el interés general.

Pues bien, el rumbo de toda esa corriente doctrinal y jurisprudencial francesa cambió cuando se propició la participación del Estado en actividades que no correspondían a la esencia material del mencionado concepto de servicios públicos, apareciendo lo que se conoció como la “crisis del servicio público”, dada la división alcanzada en ese país entre los llamados servicios públicos administrativos y los servicios públicos industriales y comerciales.

El énfasis en la inestabilidad de la noción de servicio público logró su mayor punto por el anotado cambio de rol del Estado, como partícipe en actividades económicas que poco o nada se identificaban con el bien común y el consiguiente régimen de derecho privado al que se encontraba sometido en ese supuesto, y además por la posibilidad de que los particulares coadyuvaran en la prestación de, ahora sí, los servicios típicamente públicos, a través de figuras como la concesión. No obstante lo dicho, y aun cuando el concepto de servicio público ha tenido diferentes matices y ha sido objeto de no pocas discusiones de todo orden, la mayoría de esas posturas tienden por identificar como carácter preponderante para la determinación de la existencia de tales servicios la relación entre las actividades de servicio público y las finalidades públicas o la preeminencia del interés general en la actividad desplegada ya sea por la Administración o por los particulares en los contextos anotados. [21] Todo lo relacionado con la estructuración de servicios públicos en nuestro país fue objeto de amplio debate al interior de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, como quiera que a ella se presentaron 224 propuestas, 39 de ellas de origen constituyente, La Asamblea optó por consagrar en la nueva Carta los lineamientos generales que regulan los servicios públicos.

De ello dan muestra las Gacetas de 16 de abril y 29 de mayo de 1991: “Introducir en la Carta Constitucional materias que son susceptibles de un desarrollo legislativo detallado, puede crear, en el tema que nos ocupa, una camisa de fuerza que impida el desarrollo mismo de los distintos servicios públicos o la ausencia de normatividad en otros servicio que, por su misma naturaleza, requieren un tratamiento especial”. [22] Ponencia sobre Servicios Públicos presentada por Eduardo Verano de la Rosa.

Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional. No 51, p. 17. [23] Sentencia C-539 de 1995. [24] Sentencia C - 242 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. [25] Sentencia C-066 de 1997. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. [26] Gaceta Constitucional No 41. Informe-Ponencia. Martes 9 de abril de 1991. Augusto Ramirez Cardona. [27] Ponencia sobre Servicios Públicos.

Abril 4 de 1991. Ponente: Eduardo Verano de la Rosa. Gaceta Constitucional No 51. Martes 16 de Abril de 1991. [28] Ibídem. [29] Comentario del Constituyente. Guillermo Perry. Presidencia de la República. Consejería para el desarrollo de la Constitución. Transcripciones Asamblea Nacional Constituyente. Antecedentes de los artículos 365 a 370 de la Constitución. [30] Sobre este tema, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de Noviembre de 2007, expresó: “Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP). [31] Artículo 114.

Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. 21.

Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica. 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. [32] Participan del carácter de leyes especiales las llamadas leyes marco o cuadro, las orgánicas, las estatutarias, las de facultades extraordinarias, las de autorizaciones, las relativas a la intervención económica, las aprobatorias de tratados públicos, las que tienen por objeto facilitar o instrumentalizar los procesos de reforma constitucional, y por último, la ley anual de presupuesto y la ley del plan. [33] “Por el cual se autoriza a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para suministrar servicio de agua a los Municipios de Funza, Madrid, Mosquera, sopó, a la Providencia del Tequendama y a otros Municipios de la Sabana de Bogotá”. [34] Ley 99 de 1993.

“Artículo 31º.- Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones:  (…) 9. Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente.

Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva;”. [35] “Artículo 88º.- Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión.” (Subrayas de la Sala). [36] “Artículo 22. Régimen de funcionamiento.

Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” “Artículo 25.

Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión. Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuesta por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”.

“Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterráneo de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público.

Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”. [37] “Artículo 80º.- Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles.

Cuando en este Código se hable de aguas sin otra calificación, se deberán entender las de dominio público.” (Subrayas de la Sala). [38] Así lo ha venido sosteniendo esta Corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, Consejero ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla. [39] Folio 88 de este Cuaderno. [40] Folio 90 de este Cuaderno. [41] “Artículo 30.

Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”.  [42] Folio 92 de este Cuaderno.