47001-23-33-000-2016-00110-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada U.G.P.P., concluyendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y el montó de su pensión correspondió al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 47001-23-33-000-2016-00110-01(1566-18) Actor: NAPOLEÓN DE JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍNEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P. Tema: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – IBL, reiteración precedente de Sala Plena FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de octubre de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Napoleón de Jesús Rodríguez Martínez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Napoleón de Jesús Rodríguez Martínez, por conducto de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 46673 del 13 de septiembre de 2008, a través de la cual CAJANAL., ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación; y RDP 044940 del 29 de noviembre de 2015 mediante la cual la U.G.P.P., negó la reliquidación pensional. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas y se condene al pago de intereses a que haya lugar.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Señaló que nació el 7 de junio de 1949 y laboró en el Servicio Seccional de Salud del Magdalena, desempeñando como último cargo Medico General del Hospital Fray Luis de León de Plato, desde el 1 de agosto de 1979 hasta el 28 de febrero de 2006 por más de 20 años, y que siendo beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.2.

Sostuvo que CAJANAL, le reconoció la pensión de vejez[2], aplicando como norma de reconocimiento el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el 75% de tasa de retorno teniendo en cuenta el ingreso de cotización de los últimos 10 años de servicio, con los factores del Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y recargo nocturno), en atención a que acreditaba 9300 días y obteniendo el estatus el 7 de junio de 2004 a los 55 años de edad y condicionada a demostrar el retiro.

Inconforme con la decisión anterior solicitó la reliquidación pensional aportando tiempos de servicio. 3.3. Manifestó que su petición fue acogida mediante acto administrativo que le reliquidó la prestación conforme a la Ley 100 de 1993, con el 75% de tasa de retorno teniendo en cuenta el ingreso de cotización de los últimos 10 años de servicio, con los factores del Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y recargo nocturno), en razón a que acreditó 9568 días laborados y efectiva a partir del 1 de marzo de 2006. 3.4.

Indicó que solicitó una nueva reliquidación de la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 con la finalidad que le aplicaran una tasa de reemplazo del 85% y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales del último año de servicio, petición que fue negada y confirmada a través de los actos acusados.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, la liquidación de la pensión del actor se definió con fundamento en el artículo 36 de tal normativa, tomado como base el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio (1 de maro de 1996 al 28 de febrero de 2006) y con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. La sentencia apelada. 7. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda.

Decretó la nulidad del acto acusado que reliquidó la pensión y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar la pensión del actor teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio (1 de marzo de 2005 a 28 de febrero de 2006), incluyendo en la liquidación i) la asignación básica, ii) prima semestral, iii) bonificación por servicios prestados, iv) prima de vacaciones, v) prima de antigüedad, vi) recargo nocturno, vii) subsidio de alimentación y viii) prima de navidad, previendo la deducción por aportes en caso de que no se hubiere efectuado durante el servicio activo y sin condena en costas. 8.

Para decidir así fijó como problema jurídico, si para la reliquidación de la pensión del demandante, se deben incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 9. En sustento de tal conclusión, indicó que con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte de ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 10.

De este modo, estimó la ilegalidad de los actos acusados, ordenando incluir los factores salariales que percibía durante el año anterior a adquirir el estatus pensional, declarando parcialmente probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, negando la compensación solicitada en razón a que no se probó que la parte actora recibiera pago alguno que permitiera aplicar esta figura, declarando probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas al 25 de junio de 2012 y absteniéndose de condenar en costas a la entidad demandada.

Recurso de apelación. 11. La parte demandada como apelante único interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las suplicas de la demanda. Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluyó el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por el precedente de la Corte Constitucional.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. El demandado reitero los argumentos del recurso de apelación previamente reseñado y solicitó se revoque la decisión de instancia teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición y los factores son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Apoyó sus argumentos en el criterio interpretativo del IBL y su forma de calcularlo de acuerdo con las reglas y subreglas definidas por el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018. 13. La parte demandante, no presentó su alegato de cierre y el Ministerio Público, guardó silencio. 14. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 15. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada de la demandada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 hace parte del régimen de transición, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio, o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 16.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 17. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 18.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 19.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 20.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 21.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 22. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 23.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 24. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que el accionado que funge como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores listados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 25.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada U.G.P.P., concluyendo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y el montó de su pensión correspondió al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[4]. 26.

Como se observa el acto de reconocimiento fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, los cuales corresponden a la asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de antigüedad y recargo nocturno, por ser éstos los factores que fueron objeto de cotización de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 28.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 30.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Napoleón de Jesús Rodríguez Martínez contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – U.G.P.P., para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 11 de abril de 2018, folio 241. [2] Folio 24, CD archivo 21 [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [5] Folios 22 a 29. [6] Folios 16 a 17, Relación de salarios devengados desde el 1 de enero de 2004 al 28 de febrero de 2006, expedida por la E.S.E. Hospital Fray Luis León de Plato - Magdalena.