15001-23-31-000-2011-00624-02 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN Tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas regulen dos situaciones diferentes derivadas del mismo, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral.

En ese sentido, el término de prescripción para ambas es el mismo, que como se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. Así las cosas, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, a partir del momento en que se causó la mora.

Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 50 DE 1990 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 151 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00624-02(1874-17) Actor: CARMELINA DE JESÚS VALERO Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/DECRETO 01 DE 1984 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Carmelina de Jesús Valero contra la decisión proferida el 10 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado y negó las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA[1] Pretensiones[2]. Solicitó la nulidad del acto administrativo con fecha del 8 de julio de 2011, expedido por la Secretaría General del Departamento de Boyacá, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías definitivas de las cesantías a que tenía derecho.

Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene al Departamento de Boyacá a reconocerle y pagarle la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995[3]. Como pretensión subsidiaria, solicitó que en el caso de considerarse que la demandante no tiene derecho a la sanción preceptuada en la Ley 244 de 1995, se le aplique la penalidad establecida en la Ley 50 de 1990[4].

Seguidamente, pidió la indexación de las sumas reconocidas a su favor, intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia según los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Por último, requirió que se condene en costas al Departamento de Boyacá. Hechos relevantes[5]. La demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1.

La señora Carmelina de Jesús Valero laboró en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá (Boyacá), desde el 6 de marzo de 1991 hasta el 19 de noviembre de 2014. 2. El secretario general de la Gobernación de Boyacá a través de la Resolución 275 de 16 de diciembre de 2004[6] ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho, entre las cuales se encontraban las cesantías por valor de $15.164.444.00 M/cte, las cuales fueron canceladas efectivamente el 23 de diciembre de 2009. 3.

El día 24 de junio de 2011, radicó petición ante la entidad demandada con el objeto de que le reconocieran y pagaran la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías definitivas, solicitud negada por el ente territorial a través del acto administrativo acusado. Disposiciones violadas y concepto de su violación[7]. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 1°, 2°, 6°, 25, 29, 42, 53, 123, 124, 125 y 209 de la Constitución Política de 1991;

Ley 244 de 1995; Ley 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998. Como concepto de violación el apoderado de la demandante, en síntesis, argumentó que se desconocieron derechos de carácter constitucional y legal, toda vez que se presentó una violación directa a la Ley 244 de 1995, pues el retraso en el pago de las cesantías es evidente y por lo tanto se tiene derecho al reconocimiento de la penalidad desde el momento del reconocimiento hasta el pago efectivo de la prestación social.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Boyacá a través de apoderada contestó el escrito introductorio del proceso[8] y se opuso a las pretensiones de la demanda. Realizó una descripción sobre la situación del Hospital San Salvador de Chiquinquirá y de las personas que venían laborando en esa entidad. Indicó que ante la no certeza de la naturaleza jurídica del Hospital mencionado previamente y sobre la condición del personal vinculado a éste, el Gobernador de Boyacá por intermedio de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, elevó consulta ante el Consejo de Estado a la Sala de Consulta y Servicio Civil.

En donde mediante Concepto 1.585 de 23 de julio de 2004[9], señaló: «"1°. El Hospital San Salvador de Chiquinquirá es una institución de naturaleza privada (sic) Que en virtud de la organización del Sistema Nacional de Salud, recibió apartes (sic) del Estado para su sostenimiento, los que se utilizaron en el pago de tos (sic) salarios de sus servidores (recurso humano), y en la construcción y/o adecuación de su infraestructura, dotación de recursos técnicos y financieros".

"2°. Las personas que han venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá son, en su gran mayoría, empleados públicos y, por ende, tienen todos los derechos que la ley les reconoce por su calidad de tales, sin perjuicio naturalmente de que al estudiar las situaciones individuales se encuentren servidores vinculados por contrato de trabajo bajo las disposiciones de la ley 10/90.

(La accionante no era funcionaria de carrera, ni trabajadora oficial, su vinculación era de carácter provisional). “3 y 4. La figura jurídica de la dación en pago, aunque es un mecanismo general apto para extinguir las obligaciones, no representa una alternativa viable en este caso dado el carácter público de los bienes que integran el patrimonio o los recursos del Hospital sobre los cuales no se tiene libre disposición."».

Con base a lo anterior, el Consejo de Estado expresó que la situación de las personas vinculadas al Hospital San Salvador de Chiquinquirá es sui generis, por cuanto se les ha dado el tratamiento de servidores públicos a pesar de que han venido ejerciendo sus funciones en una entidad de derecho privado con recursos y aportes públicos, y a su vez han sido nombrados y posesionados en cargos que no fueron creados en una planta de personal técnica y legalmente creada, de acuerdo con la Constitución y la Ley que reglamentan lo pertinente.

No obstante, pese a saber sobre la naturaleza y calidad de servidores públicos que han venido laborando en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, el Departamento de Boyacá no cuenta con una planta de personal habilitada en el municipio de Chiquinquirá ni en el departamento que permita la incorporación formal de estos servidores públicos.

Igualmente, el mentado concepto, explicó: «Como quiera que en concepto de la Sala no hay duda sobre la calidad de empleados públicos que tienen muchas de las personas vinculadas al hospital, sin perjuicio de que de conformidad con el artículo 26 de la ley 10 de 1990, mientras rigió (Sentencia C432/95), se permitía clasificar a algunas (sic) de los servidores de la salud como trabajadores oficiales, considera la misma que no es viable jurídicamente reconocer para el cálculo del pasivo salarial y prestacional, aspectos distintos a los del régimen al cual pertenecen estos empleados públicos; por lo tanto y con independencia de los acuerdos que se hayan suscritos en el pasado para hacer extensivos los beneficios convencionales, estos y los actos administrativos que ordenaban el reconocimiento de ellos, deberán inaplicarse, tal y como lo señaló la Sala en consulta No. 1393 de 16 de julio de 2002».

Teniendo en cuenta las razones expuestas en el concepto, el Gobernador de Boyacá expidió el Decreto 1370 de 19 de noviembre de 2004 a través del cual desvinculó de la Administración Departamental a unos empleados públicos y se dio por terminada la relación laboral de la señora Carmelina de Jesús Valero ante la imposibilidad de su incorporación. Una vez verificada la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales se realizaron las gestiones correspondientes para reconocer y ordenar el pago de la deuda salarial y prestacional de cada uno de ellos.

Manifestó que el Convenio de Desempeño 00179 celebrado entre la Nación- Ministerio de la Protección Social y el Departamento de Boyacá buscó implementar lo necesario para ejecutar el plan de indemnización, obligaciones y liquidaciones de las personas que prestaron sus servicios en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, de acuerdo con lo estipulado en el concepto emitido por el Consejo de Estado ut supra.

En lo concerniente al no pago oportuno de las cesantías, aseveró que una vez suscritos los convenios de concurrencia con los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, para la consecución y giro de los recursos necesarios para cancelar los salarios y prestaciones sociales adeudados no solo a la demandante sino a los extrabajadores del Hospital San Salvador de Chiquinquirá, y a los demás empleados de la Institución, el ente territorial, a través de las instancias correspondientes y una vez realizados los trámites respectivos, procedió a reconocer y pagar los valores que se le adeudaban a la señora Carmelina de Jesús Valero.

Adujo que al Departamento de Boyacá no se le puede imputar responsabilidad alguna por el supuesto pago extemporáneo de las cesantías definitivas, máxime si se tiene en cuenta que la demandante no laboró para la entidad territorial, en tanto su empleador era el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, razón por la cual propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por otra parte, afirmó que el acto acusado es de trámite, y por lo tanto no es susceptible de ser demandado, ya que no contiene una decisión que implique la voluntad de la administración o genere efectos jurídicos. Propuso las siguientes excepciones que denominó como a continuación se señala: (i) falta de causa legal para iniciar la acción;

(ii) indebida acumulación de pretensiones; (iii) el oficio objeto de la impugnación no constituye propiamente un acto administrativo y (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva. IV. LA SENTENCIA APELADA[10] El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 10 de febrero de 2017 declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamentos de su decisión argumentó que los derechos laborales pueden ser reconocidos por el órgano judicial, siempre y cuando el interesado solicite a la administración dentro del término de 3 años a los que hace referencia los artículos 41 y 42 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, por lo cual, en caso de realizarse la solicitud por fuera del lapso trienal, dará lugar a entender que el derecho de acción que emana del derecho sustancial se encuentra prescrito ante la falta de interés de su titular en reclamarlo en sede administrativa.

Como quiera que las cesantías se reconocieron el 16 de diciembre de 2004 y la petición de la sanción moratoria por su no consignación oportuna se efectúo el 24 de junio de 2011 concluyó que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, dado que la petición no se realizó dentro del término oportuno de 3 años, contados a partir del vencimiento del plazo de 45 días hábiles con los que contaba el Departamento de Boyacá para pagar la prestación social.

En lo referente a las costas, decidió no condenar a la parte vencida, al considerar que no se acreditó temeridad o mala fe. V. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la señora Carmelina de Jesús Valero[11] presentó recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, manifestando su inconformidad en que el Juez de primera instancia extralimitó sus funciones cuando declaró probada de oficio la excepción de prescripción, bajo el entendido de que no fue alegada por el Departamento de Boyacá en la contestación de la demanda, insistiendo con fundamento en el artículo 2513 del Código Civil[12], que la prescripción del derecho no puede ser declarada de oficio y debe ser alegada por quien se beneficia de aquella.

Afirmó que si bien los Decretos 3135 de 1968[13] y 1848 de 1969[14] consagran un término prescriptivo, lo cierto es que fue previsto solamente para la reclamación de los derechos y prestaciones sociales establecidos en esas disposiciones, en las cuales, no se encuentra la sanción moratoria. Igualmente, señaló que la Ley 244 de 1995[15] no consagró la prescripción de la sanción moratoria, pues, su fin principal es proteger al trabajador que se ve cesante en su vida laboral en el evento de que el empleador incumpla con el pago oportuno de la obligación, indicando que en virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse la norma o situación más favorable al trabajador.

VI. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El apoderado de la señora Carmelina de Jesús Valero[16] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - El Departamento de Boyacá no presentó alegatos[17]. VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal[18]. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala analizar sí el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria preceptuada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas está afectado por el término prescriptivo, posteriormente, se establecerá sí el a quo puede declarar de oficio la prescripción de la sanción moratoria, o por el contario solamente procede a petición de parte. 2.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el pago oportuno del auxilio de cesantías y estableció las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de la prestación social ut supra a favor de los servidores públicos, a saber: «Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2°. [Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006]. Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006[19].

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado[20] ha expuesto que la sanción moratoria preceptuada en la Ley 244 de 1995[21] está afectada por el término de prescripción contemplado en el artículo 151 del Decreto Ley 2158 de 1948[22] que dispone: «Articulo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Lo precedente, en atención a lo explicado por la Sentencia de Unificación calendada el 25 de agosto de 2016 con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero[23], en la que se dilucidó lo siguiente respecto de la prescripción trienal: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[24] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[25] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151 […].

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[26], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.» En efecto, la Ley 50 de 1990 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, mientras que la Ley 244 de 1995 trajo consigo la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por el año o fracción laborado al momento del retiro o finalización del vínculo laboral.

De acuerdo con ello, tratándose de las sanciones contempladas por las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, pese a que en estas regulen dos situaciones diferentes derivadas del mismo, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral, las dos son normas sancionatorias de carácter laboral.

Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. De otra parte, en la citada sentencia se analizó la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Para el efecto, se precisó lo siguiente: «[…] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» [Subrayado fuera del texto original].

No obstante, como se señaló ut supra, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha sanción no se encuentra condicionado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto, el servidor público debe reclamar la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. Siguiendo esa línea, se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 11 de julio de 2019[27] en la cual sostuvo que la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en su reconocimiento y pago.

Así las cosas, es claro para la Sala que la sanción moratoria preceptuada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas está afectada por el término prescriptivo. 3. Caso concreto. Se tienen como documentos y pruebas fundamentales en el expediente las siguientes: - Acto demandado de 8 de julio de 2011 expedido por la Secretaria General del Departamento de Boyacá mediante el cual se le dio contestación negativa al derecho de petición formulado por la demandante consistente en que se le reconociera y pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas[28]. - Resolución 275 de 16 de diciembre de 2004[29] proferida por el Secretario General de la Gobernación de Boyacá, mediante el cual se reconoce y ordena el pago de los salarios y prestaciones sociales que se le adeudan a la señora Carmelina de Jesús Valero como auxiliar de enfermería en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá[30]. - Resolución 0000611 de 19 de noviembre de 2009 emitida por la Secretaría General de la Gobernación de Boyacá en la que se reconoce y ordena el reajuste y pago por concepto de cesantías a que tiene derecho la señora Carmelina de Jesús Valero correspondientes al año 2004[31]. - Notificación de 23 de noviembre de 2009 a la demandante de la Resolución 0000611 de 19 de noviembre de 2009[32]. - Petición radicada con el número 4975 de 24 de junio de 2011 por parte del apoderado de la demandante dirigida al Departamento de Boyacá donde solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías reconocidas en la Resolución 174 de 25 de noviembre de 2004 de conformidad con la Ley 244 de 1995[33].

De acuerdo con lo probado en el proceso, para esta Sala es claro que la señora Carmelina de Jesús Valero laboró en el Hospital San Salvador de Chiquinquirá, que el Departamento de Boyacá a través de la gobernación, sin ser el empleador directo de la demandante, asumió la responsabilidad de los salarios y prestaciones de quienes laboraron en el ente de salud[34]; en tal circunstancia el ente territorial reconoció, liquidó y ordenó pagar las cesantías definitivas -Resolución 275 de 16 de diciembre de 2004.

En consecuencia y siendo claro que la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías definitivas está afectada por el término de prescripción se procederá a realizar el conteo de términos de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; así las cosas, se concluye lo siguiente: -A partir del 23 de diciembre de 2004, día hábil siguiente de la notificación del acto que reconoció las cesantías definitivas[35], se debe comenzar a contar 5 días hábiles en que el acto debió quedar ejecutoriado, es decir hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha en la cual comienza a contabilizarse el plazo de 45 días, es decir hasta el 3 de marzo de 2005, para que el Departamento de Boyacá realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la demandante.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 4 de marzo de 2005, se comenzó a causar la indemnización moratoria. -Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 23 de diciembre de 2009[36], es claro que la administración incurrió en mora desde el 4 de marzo de 2005 hasta el 22 de diciembre de 2009. En razón de lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, es decir hasta el 4 de marzo de 2008, sin embargo la demandante radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 24 de junio de 2011, la cual fue extemporánea comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción. Ahora bien, el reproche manifestado por la parte interesada, concerniente a que el a quo no puede extralimitarse en sus funciones y declarar de oficio la prescripción del derecho reclamado, para esta Sala no es de recibo ese argumento, toda vez que esa facultad le es conferida por el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, el cual preceptúa que « […] En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada […]»; norma especial que rige la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que es de aplicación preferente si se tiene en cuenta que el artículo 267 ibídem solo permite la remisión al Código de Procedimiento Civil en los aspectos no regulados por el Decreto 01 de 1984.

Por otra parte, si bien es cierto como lo refiere el apoderado de la parte demandante que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas, no se encuentra sujeta al término prescriptivo contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, bajo el entendido de que no hace parte de los derechos y prestaciones sociales consagrados en dichas disposiciones y que la Ley 244 de 1995 no estableció la prescripción, también lo es que la jurisprudencia de esta Sección, hizo el respectivo análisis y estableció que la sanción ut supra al pertenecer al derecho sancionador y no ser accesoria a la prestación social, se encuentra sujeta al plazo extintivo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, precisando que el hecho de que la Ley 244 de 1995, tenga la finalidad de proteger al trabajador cesante ante el incumplimiento del empleador de la obligación de pagar dentro del término legal las cesantías definitivas, no exonera a la persona para que una vez iniciada la mora cumpla con la carga de adelantar de manera oportuna la reclamación, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Por último, en lo relacionado al cargo consistente a que aplicar el fenómeno jurídico de la prescripción a la mencionada penalidad desconoce el principio de favorabilidad, esta instancia señala que tampoco es de recibo esa inconformidad, teniendo en cuenta que en el sub lite no existe conflictividad o dualidad de interpretaciones de una misma norma, entre las cuales, el Juez deba interpretar y determinar cuál es el precepto más favorable al trabajador, precisando que es ostensible la no existencia de duda de que la sanción deprecada es susceptible al término prescriptivo del articulo 151 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Explicado lo que antecede es claro que no hay lugar a aceptar los argumentos expresados por la parte demandante en el recurso de apelación tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías definitivas. Así las cosas, se confirmará la sentencia proferida el 10 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda. 4.

Costas. No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho reclamado y negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Carmelina de Jesús Valero contra el Departamento de Boyacá, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia según las consideraciones expresadas en la parte considerativa de este fallo.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 2-19 del cuaderno principal del expediente. [2] Folios 2 y 3, ibídem. [3] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [4] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» [5] Folios 3-9 del cuaderno principal del expediente. [6] Folios 21-24, ibídem. [7] Folios 10-14, ibídem. [8] Folios 52-68, ibídem. [9] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1.585; C.P Susana Montes de Echeverri. [10] Folios 218-222, ibídem. [11] Folios 225-235, ibídem. [12] «ARTICULO 2513. <NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCION>. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. <Inciso adicionado por el artículo 2 de la Ley 791 de 2002.

El nuevo texto es el siguiente:> La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella» [13] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» [14] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [15] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» [16] Folios 244-253 del cuaderno principal del expediente. [17] Según informe secretarial obrante a folio 255, ibídem. [18]Ibídem. [19] Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [20] Expediente 08001-23-33-000-2013-00295-01 (4160-2014);

C.P Gabriel Valbuena Hernández. [21] « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [22] Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. [24] Cita de cita. Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). [25] Cita de cita. En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción « […] busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora […]». [26] Cita de cita.

Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254- 01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). [27] Expediente 15001-23-33-000-2013-00479-01(0102-18);

C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. [28] Folio 20 del cuaderno principal del expediente. [29] Observada la Resolución 275 de 16 de diciembre de 2004, se determina que la demandante tuvo conocimiento de ese acto administrativo el 22 de diciembre de 2004, puesto que en esa fecha plasmo su rúbrica en él. [30] Folios 21-24, ibídem. [31] Folio 26, ibídem. [32] Folio 27, ibídem. [33] Folios 28-30, ibídem. [34] Al respecto se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a través del Concepto 1.585 de 2004. [35] Observada la Resolución 275 de 16 de diciembre de 2004, se determina que la demandante tuvo conocimiento de ese acto administrativo el 22 de diciembre de 2004, puesto que en esa fecha plasmo su rúbrica en él. [36] De conformidad con los hechos plasmados en la demanda folio 6.