IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MECANISMO DE VIGILANCIA JUDICIAL ADMINISTRATIVA / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba [El problema jurídico, c]onsiste en dilucidar (…) si la acción de tutela resulta procedente para conocer asuntos en donde se solicite la alteración del turno para fallo judicial (…) La Sala encuentra improcedente la acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, toda vez que el accionante tiene a su disposición el mecanismo de “vigilancia judicial administrativa” a cargo de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, para controvertir la mora del Tribunal en proferir sentencia de segunda instancia. De igual forma, se concluye que la acción de tutela dirigida contra la Armada Nacional, es improcedente, al no comprobarse la inexistencia de un perjuicio irremediable que posibilite el amparo transitorio.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04131-00(AC) Actor: JUAN DIEGO VARGAS CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTROS El señor Juan Diego Vargas Castro, por intermedio de apoderada judicial, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla». 1.
Pretensiones Primera: solicita amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la libertad de escoger profesión u oficio y al trabajo. Segunda: en consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Bolívar, dar prioridad al turno para fallo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la Armada Nacional, número de radicación 2015-00080-02, a efecto de que emita a la mayor brevedad la decisión de segunda instancia, teniendo en cuenta que dentro del proceso ya se presentaron alegatos de conclusión. Tercera: de igual forma, ordenar al director de la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla, dar estricto cumplimiento a la orden dada por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, mediante proveído del 28 de julio de 2016 y en consecuencia, realizar de forma inmediata el ascenso al grado de teniente de corbeta, con el objeto de evitar un perjuicio irremediable por la mora judicial en la resolución del asunto. 1.2.
Hechos de la solicitud Comenta el señor Juan Diego Vargas, que una vez culminó su bachillerato, vio en la Armada Nacional su futuro personal, profesional, familiar y social, por lo que acordó con sus padres el apoyo económico para ingresar a la Institución. El 16 de enero de 2012, ingresó a la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», como integrante del curso naval n.º 136.
En el desarrollo del curso, sufrió dos convulsiones asociadas a la ingesta de alcohol, por lo que fue tratado por médicos de Sanidad Militar, quienes precipitadamente decidieron mediante Acta n.º 40-2014 del 22 de mayo de 2014 de la Junta Médico Científica del Hospital Naval de Cartagena, que presentaba cuadro clínico sugestivo de epilepsia idiopática.
Posteriormente, a través de Acta n.º 152 del 6 de junio de 2014, la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, concluyó que sufría de epilepsia primaria idiopática, determinando una incapacidad permanente parcial, con disminución de la capacidad laboral del 12%, declarándolo no apto para el servicio, decisión notificada en la misma fecha, con indicación de que podía convocar un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los cuatro meses siguientes, como lo dispone el Decreto 94 de 1989.
Inconforme con el diagnóstico emitido por los médicos de sanidad militar, acudió de forma particular a varios médicos especialistas, quienes realizaron un estudio más profundo de su situación médica y dictaminaron que el cuadro neurológico que había presentado no era recurrente sino coincidente con una copiosa y excesiva ingesta de alcohol, y al no existir factor de riesgo, era improbable que padeciera la enfermedad señalada por la Junta Médico Laboral.
Mediante Resolución n.º 069 del 2 de julio de 2014, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», resolvió retirarlo de la institución por disminución de la aptitud psicofísica y ser declarado no apto para el servicio, sin tener en cuenta los conceptos médicos particulares que se arribaron a la Institución para que se realizara un estudio más minucioso del caso, decisión notificada el 18 de julio de 2014.
Pese a la decisión de retiro, el 4 de agosto de 2014 radicó ante la Secretaria General del Ministerio de Defensa Nacional, solicitud de convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía [dado que la decisión emitida por la Junta Médico Laboral no atendía a su real condición psicofísica], para lo cual aportó los conceptos médicos de los especialistas particulares Jaime Fandiño Franky y Carlos Medina Malo, realizados el 6 y 7 de julio de 2014.
Mediante Acta n.º tml 140005 mdnsg-tml-41 del 3 de septiembre de 2014, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, decidió por unanimidad ratificar los resultados de la Junta Médico Laboral n.º 152 de 2014. Instauro demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, en la que solicitó la anulación del acto administrativo de retiro por violación al debido proceso y por falsa motivación, en razón a que el diagnóstico médico de sanidad militar fue errado, en tanto nunca ha padecido de epilepsia.
En la demanda se solicitó la medida cautelar de suspensión el acto administrativo de retiro, y mediante proveído del 12 de julio de 2016, el Juzgado Trece Oral Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, ordenó (i) suspender provisionalmente los efectos de la Resolución n.º 064 del 2 de julio de 2014, expedida por el Director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», por la cual fue retirado del servicio y, (ii) mientras se surtía el proceso judicial, reintegrarlo al curso de formación naval en las mismas condiciones, calidades y rango en que se encontraba para la fecha del retiro, haciendo lo posible para que recuperara el tiempo que estuvo retirado de la Institución. La decisión fue apelada por la demandada y mediante providencia del 15 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar, confirmó el auto recurrido.
La Escuela Naval lo citó en el comando del Batallón de Cadetes, el 22 de febrero de 2017, a las 7:00 horas, con el fin de adelantar las respectivas actuaciones administrativas de cumplimiento, siendo asignado provisionalmente al curso n.º 146, sin tener en cuenta que el ingreso inicial fue en el curso n.º 136, lo que desde ya, implicaba un atraso en sus funciones.
Asimismo, para el reintegro, le fueron realizados exámenes médicos que arrojaron resultados normales, evento que probó, nuevamente, que es apto para el servicio. El 24 de noviembre de 2017, fue ascendido al grado de guardiamarina, por cumplir con los requisitos militares, físicos y académicos para ello. En el mes de noviembre de 2018, cumplió con los requisitos para ascender como teniente de corbeta de la Armada Nacional y profesional en ciencias navales, pero no fue ascendido al no ser propuesto para el ascenso, pese a las múltiples peticiones realizadas a la Institución para que diera cumplimiento a la medida cautelar ordenada por el despacho judicial, cuyo objeto es el de mitigar los perjuicios ocasionados por la demora en la decisión judicial.
El 1º de octubre de 2018, el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, notificó el fallo de primera instancia, en el que accedió a las pretensiones de la demanda, esto es, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados, al encontrar que no padecía de epilepsia primaria idiopática, por lo que ordenó a la accionada su reintegro a la Institución, respetando la antigüedad en el curso que inició y teniendo en cuenta los ascensos otorgados a los compañeros de curso.
El 16 de octubre de 2018, la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, apeló el fallo, pero a la fecha no se ha emitido decisión de segunda instancia. El 22 de octubre de 2018, solicitó a la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», el cumplimiento de la orden impartida por el Juzgado y por tanto, permitir obtener el grado de teniente de corbeta, programado para el 27 de noviembre de 2018.
El 29 de octubre de 2018, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» negó la petición, argumentando que el fallo de primera instancia no había cobrado ejecutoria y que por tanto, la única decisión en firme era la medida cautelar decretada, que únicamente suspendió la Resolución n.º 0069 del 2 de julio de 2014. En tal sentido, concluyó que los actos expedidos por la Junta de Calificación y por el Tribunal Médico Laboral se encontraban en firme, por lo que la declaratoria de «no aptitud» mantenía su validez.
El 1º de noviembre radicó ante el despacho judicial, un desacato frente al incumplimiento de la medida cautelar, con el fin de que el juez ordenara a la institución graduarlo como teniente de corbeta, pero el Juzgado negó la petición al explicar que la medida cautelar había cumplido su finalidad hasta cuando se emitió el fallo de primera instancia, por ser este donde se adoptó una decisión definitiva respecto del fondo del asunto, de manera que en este momento el acto administrativo está retirado del mundo jurídico, así la sentencia de primera instancia no se encuentre ejecutoriada. 1.3.
Fundamentos jurídicos del accionante Invoca la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues de no accederse al ascenso a teniente de corbeta le será imposible seguir ascendiendo en la carrera militar, según pasa explicar: El Decreto 1790 de 2000, artículo 105, literal a), prevé el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares con pase a la reserva, cuando se cumplan las edades en los grados allí señalados, disponiendo la edad de 30 años para el subteniente o teniente de corbeta.
Por su parte, el artículo 53 ibídem, determina como requisitos mínimos para el ascenso de oficiales, entre otros, tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado y, a su turno, el artículo 55 ibíd, establece como tiempo mínimo de servicio para ascender de teniente de corbeta a teniente de fragata, el término de 4 años.
Quiere decir lo anterior, que de no realizarse el ascenso a teniente de corbeta, estaría incurso en una causal de retiro, dado que en la actualidad cuenta con 25 años de edad y al suponer que en este momento se dé el ascenso a teniente de corbeta, para el próximo ascenso, que sería a teniente de fragata, deben transcurrir 4 años. De esta manera, si cumple los 30 años en el grado de teniente de corbeta, se dará la causal de retiro forzoso de la institución y por tanto, no podrá continuar ascendiendo.
De no realizarse por el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», todas las actuaciones administrativas necesarias para nivelarlo en antigüedad con los compañeros de curso n.º 136 en el que ingresó, le sería imposible continuar su carrera en la Armada Nacional, pues se insiste, al llegar a la edad de 30 años en el grado de teniente de corbeta, estaría en una casual de retiro forzoso de la entidad, culminando así el proyecto de vida por el que se ha esforzado.
Debe tenerse en cuenta que sus compañeros tendrán su segundo ascenso a teniente de fragata en diciembre de 2019, lo que indica que no podría continuar con su carrera militar cuando el Tribunal profiera fallo, dada la normatividad especial que regula las edades para ascender. Dado que aun el proceso contencioso administrativo no se ha decidido en segunda instancia, teme que lo retiren de la Escuela Naval, con fundamento en la casual de pérdida de la calidad de estudiante, contemplada en el reglamento de la institución, dado que en diciembre de este año terminaría sus estudios de complementación profesional en ingeniera naval electrónica. 1.4.
Actuación Procesal Mediante auto del 16 de octubre de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla, como demandados, así como como a los intervinientes que hayan actuado como demandantes, demandados, coadyuvantes, litisconsorcio necesarios, terceros interesados y llamados en garantía, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-013-2015-00080-00, en calidad de vinculados como terceros interesados en las resultas del presente trámite constitucional, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del magistrado Edgar Alexi Vásquez Contreras, solicita denegar el amparo de tutela solicitado. Informa que el proceso se encuentra al despacho para fallo desde el 9 de septiembre de 2019 y actualmente, está en el turno 441 para decidir, orden de turno que está legalmente establecido en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, como en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, y que no puede modificarse o alterarse, al no encontrarse configurados en el caso los supuestos previstos en las referidas normas para obtener la alteración del sistema de turnos, sin que el juez de tutela pueda inmiscuirse en el cambio de turno para la resolución del pleito, según lo dejó sentado la Corte Constitucional en la sentencia T-945A del 2008. 1.5.2.
El Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio de la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, Sandra Marcela Parada Aceros, solicita negar la primera pretensión del accionante, al resultar la acción de tutela improcedente. Y, además, solicita ordenar al Tribunal dar prioridad a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa en su despacho.
Informa que en cumplimiento de la orden judicial, la Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla reintegró al señor Juan Vargas, pero los otros dos actos mencionados, siguen teniendo validez y se presumen legales. Esto, por cuanto la medida cautelar decretada el 12 de julio de 2016, por el Juzgado Trece Administrativo de Cartagena, solo cobija la suspensión del acto administrativo de retiro y no así los dictámenes médico laborales, que declararon la no aptitud psicofísica del señor Vargas, actos administrativos que tienen plena validez.
El presupuesto fáctico para que se ordene el retiro de un integrante de curso naval, es que sea declarado «no apto para el servicio», por lo tanto, si en el presente asunto se tiene el Acta n.º 152 del 6 de junio de 2014, proferida por la Junta Médico Laboral y el Acta n.º tml 14-005 mdnsg-tml-41 del 3 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la única motivación que tiene la administración para no retirar al señor Vargas del servicio, es la orden judicial de suspender los efectos de la Resolución n.º 0069 del 2 de julio de 2014, pues de no existir aquel exhorto, la administración en acatamiento a la normatividad aplicable, está en la obligación de retirarlo, presentándose paralelamente, una obligación negativa de ascenso, toda vez que su no aptitud psicofísica le impide ingresar al escalafón militar.
Aunque el fallo de primera instancia declaró la nulidad tanto del acto administrativo de retiro como la de los actos de calificación de aptitud psicofísica, esta decisión no está en firme, puesto que aún no se ha proferido fallo de segunda instancia y por lo tanto, la consecuencia lógica y jurídicamente válida es que en cumplimiento a la medida decretada se mantenga la suspensión del acto de retiro, hasta tanto se resuelva definitivamente la legalidad de los actos administrativos que declaran al accionante como no apto para el servicio.
Ascender al accionante a guardiamarina, representa para la administración un actuar ilegal y contrario a derecho y por otro lado, se sabe que para cuando exista un pronunciamiento de fondo por parte de la autoridad judicial, el guardiamarina Juan Diego Vargas Castro superaría los 26 años, edad mínima exigida para escalafonarse como oficial, generándole de manera contigua a futuro la causal de retiro al superar la edad máxima en el grado de teniente de corbeta, establecida hasta los 30 años, de acuerdo con el artículo 107 del Decreto 1790 de 2000. 1.5.3.
La Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», por medio del director señor contralmirante Francisco Hernando Cubides Granados, solicita desestimar las pretensiones de tutela, al no encontrarse acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela de que trata el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como es el perjuicio irremediable, para determinar la procedencia del amparo constitucional como mecanismo transitorio.
Teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia no ha cobrado ejecutoria, por cuanto admite recurso en contrario (recurso de apelación), las únicas actuaciones que se encuentran en firme son las medidas cautelares decretadas dentro del proceso, de lo cual se desprende que el único acto administrativo que tiene suspendidos sus efectos jurídicos, es la resolución de retiro de la Institución «Resolución n.º 0069 del 2 de julio de 2014, proferida por el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», por lo que los actos de la Junta y Tribunal Médico se encuentran en firme y con plena validez, es decir, que la declaratoria de no aptitud, tiene plena validez y, en tal sentido, el gm Juan Diego Vargas Castro actualmente no es apto para el servicio militar.
Actualmente la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» está a la espera del fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar, que se pronunciara sobre el recurso de alzada presentado por el Ministerio de Defensa, Armada Nacional, en relación con la validez de los actos administrativos del Tribunal y la Junta Médica, que decretaron la no aptitud del entonces cadete Juan Diego Vargas y que aún se encuentran en firme. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto, donde uno de los accionados es el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.2.
Sobre la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2.2.1. Problema Jurídico Consiste en dilucidar en primer lugar, si la acción de tutela resulta procedente para conocer asuntos en donde se solicite la alteración del turno para fallo judicial y de encontrarla procedente, analizará, en segundo lugar, si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocados por el señor Juan Vargas, al no proferir aun sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es parte el aquí accionante. 2.2.2.
Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 6, estableció las siguientes causales de improcedencia de la acción: (i) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[1], (ii) cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus, (iii) cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política[2], (iv) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, y/o (v) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 2.2.3.
Estudio de «procedencia» de la acción de tutela Discute el señor Juan Diego Vargas Castro, por intermedio de apoderado, la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, al no haber proferido aún sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33- 33-013-2015-00080-00.
Explica el Tribunal, por su parte, que la razón por la cual no se ha emitido sentencia, obedece al hecho de que el proceso ingresó al despacho para fallo desde el 9 de septiembre de 2019, con el turno 441, orden de turno que no puede modificarse o alterarse, al no encontrarse configurados los supuestos previstos en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, como en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.
Lo primero a advertir por esta Sala de decisión, es que el accionante utiliza este medio constitucional para que el juez de tutela ordene la priorización en el turno para fallo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde actúa como demandante, sin antes haber acudido ante el Tribunal accionado en procura de tal cometido, evento que hace totalmente improcedente la acción de tutela.
Es de recordar al accionante que el mecanismo de amparo fue instituido constitucionalmente como una herramienta subsidiaria y por tanto, es a instancia del juez ordinario donde debe poner de presente las condiciones especiales narradas en esta instancia constitucional, para efecto de ser evaluada la alteración del turno asignado para decisión, de aquí que la presente acción de tutela se encuentre afectada por subsidiaridad.
En segundo término, es de indicar al accionante, que si lo cuestionado, en todo caso, es la mora judicial del Tribunal en proferir sentencia de segunda instancia, tal omisión puede ser discutida no a través de la acción de tutela sino dentro del mecanismo administrativo de vigilancia judicial administrativa consagrado en el artículo 101-6 de la Ley 270 de 1996, reglamentado por el Acuerdo psaa11-8113 del 4 de mayo de 2011[3], expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
El artículo 101-6 de la Ley 270 de 1996, atribuyó como función a las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, ejercer «vigilancia judicial administrativa» para que la justicia se administre oportuna y eficazmente, y se cuide el normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de los despachos judiciales ubicados en el ámbito de su circunscripción territorial; mecanismo que goza de procedimiento preferente o sumario para su resolución. De manera que es dicho instrumento el que puede ser ejercido para efecto de cuestionar la mora presentada dentro de los trámites judiciales, a fin de asegurar que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial desarrollen sus funciones de manera oportuna y eficaz.
La acción de tutela resultaría procedente para analizar la vulneración de los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso sin dilaciones injustificadas, solamente si en el caso se demuestra que se agotaron todas las medidas o recursos dispuestos por el ordenamiento jurídico para evitar la mora injustificada en la resolución de las actuaciones judiciales y aun así, no se ha logrado resolución del asunto, evento que no ocurre en el sub examine.
En este estado, se concluye en el asunto, que en el caso se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela contenida en el numeral 1º, del artículo 6, del Decreto 2591 de 1991, que corresponde a la «existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales al alcance», toda vez que la pretensión que motivó el ejercicio de la presente acción de amparo, consistente en la «alteración de turnos para fallo» debe ser ventilada primeramente ante el juez ordinario y porque además, si lo cuestionado es la «demora injustificada en proferir sentencia de segunda instancia», para el efecto se tiene el mecanismo de «vigilancia judicial administrativa» a cargo de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura.
A partir de las consideraciones que preceden, la Sala concluye que la acción de tutela promovida contra el Tribunal Administrativo del Bolívar, es improcedente y en tal sentido, se dispondrá su rechazo. 2.3. Respecto de la acción de tutela interpuesta contra la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» 2.3.1.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la acción de tutela se torna procedente para solicitar el ascenso en las Fuerzas Militares y de encontrarla procedente, se analizará, en segundo lugar, si la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» vulneró los derechos fundamentales a escoger profesión u oficio y al trabajo invocados por el señor Juan Diego Vargas Castro, al no recomendar su ascenso del grado de guardiamarina al de teniente de corbeta, por estar en suspenso la decisión judicial de segunda instancia, donde se está resolviendo la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se declaró su no aptitud para el servicio y se le retiró de la institución castrense. 2.3.2.
Aspectos generales sobre la procedencia de la acción de tutela Señala el inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo procede solamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que en el caso se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio, ha reiterado la jurisprudencia constitucional, debe cumplir con las características de ser (i) actual o inminente, es decir, si está ocurriendo o está próximo a ocurrir;
(ii) grave, o tiene la potencialidad de dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) si requiere medidas urgentes y (iv) impostergables, a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad. A más de la excepción presentada como rango constitucional, esto es, que la acción de tutela se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha desarrollado como excepción adicional, el evento en que el medio judicial ordinario no sea idóneo u eficaz, pues dadas las circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de vulnerabilidad o debilidad del afectado, no permite brindar una solución «clara, definitiva y precisa» a las pretensiones del amparo.[4] En casos donde se logre evidenciar la existencia de otro medio jurisdiccional alternativo, el juez constitucional debe evaluar: (a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales»[5]. 2.3.3.
Hechos probados El señor Juan Diego Vargas Castro, nació el 8 de junio de 1994, por lo que actualmente tiene 25 años de edad. (Folio 12) Mediante Acta de Junta Médico Científica n.º 40-2014 del 22 de mayo de 2014, se emitió el siguiente concepto, con respecto de la valoración realizada al señor Juan Diego Vargas por la especialidad de Neurología: Paciente de 19 años que presenta dos episodios de alteración del estado de conciencia, con características típicas de crisis epilépticas, con supraversión de la mirada, perdida de contacto con el medio, postura tónica con posteriores movimientos tónico-clónicos y estado confusional post ictal, amnesia del evento, trauma craneoencefálico y desencadenada en horas nocturnas.
Examen neurológico normal y estudios de extensión normal (tac cerebral, eeg, rmn cerebral, videotelemetria) se concluye que el paciente presenta cuadro clínico sugestivo de epilepsia primaria idiopática. (Folios 13-15) Por medio de Acta de Junto Médico Laboral Militar n.º 152 del 6 de junio de 2014 de la Armada Nacional, se arribó a las siguientes conclusiones: iv. conclusiones A. Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuela 1.
Epilepsia primaria idiopática B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio La(s) anterior(es) lesión(es) le determinan incapacidad permanente parcial, no apto. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral del doce punto cero por ciento (12.00%).
D. Imputabilidad del servicio De acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1. literal (a) en el servicio pero no por causa y razón del mismo (ec) E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al artículo 71 del Decreto 94/89, le corresponde los siguientes índices: 1. Numeral 4-035. Literal a. Índice 4.
A través de Resolución n.º 0069 del 2 de julio de 2014, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», resolvió retirar al cadete 1121913034 vargas castro juan diego, por aptitud psicofísica, de conformidad con lo establecido en el artículo 13, literal a, numeral 5, declarado «no apto para el servicio» (Folio 20) Mediante Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía n.º tml14-0005 mdnsg-tml-41.1 del 3 de septiembre de 2014, se resolvió: v. consideraciones 1.
La secuela establecida por la primera instancia refleja correctamente el estado psicofísico del calificado a pesar que su estado actual sea asintomático cabe la relación con el consumo actual de medicación anticonvulsiva. Encontrándose que su nivel de severidad en grado mínimo corresponde debidamente a su clínica. Por tal razón se confirmará este ítem. 2.
No obstante, es necesario resaltar que lo descrito por los conceptos de los neurólogos que el paciente aporta, en cuanto a la epilepsia del calificado, son postulados de tipo hipotético; ya que no se determinaron los niveles los niveles de magnesio al momento de cada episodio ni se hacen manifestaciones de tipo ictal por un fenómeno hipotensivo, aunado a la definición vigente de la literatura médica, como de la oms, que considera como epilepsia: «la existencia de dos o más convulsiones no provocadas».
Razones por la cuales este organismo se apartará de dichos pronunciamientos de orden particular. vi. decisiones Por la razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad ratificar los resultados de la Junta Médico Laboral n.º 152 del 14 de agosto de 2014 (sic), realizada en la ciudad de Cartagena.
(Folios 27-31). Por medio de auto interlocutorio del 28 de julio de 2016, el Juzgado Trece Oral Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió: Primero: suspender provisionalmente los efectos de la Resolución n.º 0064 del 2 de julio de 2014, expedida por el contralmirante señor Evelio Enrique Ramírez Gafaro, director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», que resolvió retirar al cadete Juan Diego Vargas Castro, por aptitud psicofísica, de conformidad con el artículo 13, literal a), numeral 5, declarado no apto para el servicio.
Segundo: como medida provisional y mientras se surten las etapas propias del proceso, que conlleven a la adopción de la decisión definitiva, reintegrar al estudiante Vargas Castro al curso de formación naval en las mismas condiciones, calidades y rango en que se encontraba para la fecha de su retiro, para lo cual la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, deberá adelantar las respectivas actuaciones administrativas que sean de su competencia, para que el cadete recupere el tiempo que estuvo retirado de la Institución. (Folios 32-35) Mediante auto interlocutorio n.º 474 del 15 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar, confirmó la anterior decisión. (Folios 36-41) A través de Oficio n.º 0148 del 15 de febrero de 2017, la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», en cumplimiento a la medida cautelar, ordenó la presentación del señor cadete Juan Diego Castro Vargas al Comando, para el día 22 de febrero de 2017, en uniforme 3ª (marinera), con el fin de adelantar las respectivas actuaciones administrativas en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo del Circuito de Cartagena.
(Folios 43-44) Por medio de auto del 29 de junio de 2018, el Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo del Circuito de Cartagena, profirió sentencia de primera instancia, en el siguiente sentido: Primero: declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución n.º 0069 del 2 de julio de 2014, proferida por el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla».
Acta n.º 152 del 6 de junio de 2014, proferida por la Junta Médico Laboral. Acta n. tml 14-0005 mdnsg-tml-41 del 3 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Segundo: ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.1.
Reintegrar de forma de forma definitiva al estudiante Juan Diego Vargas Castro, al curso de formación naval, en las mismas condiciones, calidades y rango que gozaba al momento del retiro, lo que conllevará que se tomen las medidas administrativas y académicas necesarias que le permitan al aquí demandante nivelarse académica y militarmente con los estudiantes que iniciaron con este su profesionalización y que no han tenido ningún tipo de suspensiones, retiros o atrasos en su formación. 2.2.
Pagar al señor Juan Diego Vargas Castro la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo. 2.3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos que señala el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. (Folios 45-60) Mediante Oficio n.º 20184268491505183 del 29 de octubre de 2018, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», dio respuesta a la petición del señor Juan Diego Vargas, en la que solicitó permitir obtener el grado de teniente de corbeta programado para el 27 de noviembre de 2018, en el siguiente sentido: Teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia [proferido dentro del radicado citado en su petición] no ha cobrado ejecutoria, por cuanto admite recurso en contrario (recurso de apelación), las únicas actuaciones que se encuentran en firme son las medidas cautelares decretadas dentro del proceso, de lo cual se desprende que el único acto administrativo que tiene suspendidos sus efectos jurídicos es la Resolución de Retiro de la Institución «Resolución n.º 0069 del 2 de julio de 2014, proferida por el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», por lo que los actos administrativos de la Junta y Tribunal Médico se encuentran en firme y con plena validez, es decir, que la declaratoria de «no aptitud» tiene plena validez y en tal sentido, el guardiamarina Juan Diego Vargas Castro, actualmente no es apto para el servicio militar.
En virtud de lo anterior, se deberá esperar a que se surta el trámite de la segunda instancia y se pueda obtener una decisión en firme. La apoderada del señor Juan Diego Vargas Castro, solicitó al despacho judicial ordenar a la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», el cumplimiento de la medida cautelar decretada mediante auto interlocutorio n.º 488 del 28 de julio de 2016, confirmado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 15 de diciembre de 2016.
(Folios 62- 64) El 2 de noviembre de 2018, el Juzgado Décimo Tercero Oral Administrativo del Circuito de Cartagena, realizó audiencia de conciliación obligatoria, previa a la concesión del recurso de apelación que contempla el artículo 192 del cpaca, en la que señaló: La finalidad de la suspensión provisional es la de evitar que, con la ejecución del acto administrativo ilegal se produzca un daño al particular.
Como punto de partida puede afirmarse que por lo general, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sus diferentes secciones, ha señalado que esta medida resulta improcedente cuando ya se produjeron en su totalidad, pues aún en el caso de evidenciarse la violación manifiesta de normas superiores por parte de aquel, resulta imposible materializar en el mundo jurídico la orden de suspensión provisional de unos efectos que ya se agotaron.
Además, debemos dejar de presente que la medida cautelar subsiste mientras se toma una decisión de fondo y se da fin al proceso, condición que de manera normal se cumple con la expedición y notificación de la sentencia. Es decir, que si ya existe una decisión definitiva que resolvió sobre la legalidad del acto administrativo acusado, pierde todo objeto la medida cautelar de suspensión provisional de unos efectos que ya se agotaron. […] En la demanda inicial, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de 2014 proferido por la Junta Médico Científica, el Acta n.º152 del 6 de junio de 2014 proferida por la Junta Médico Laboral, la Resolución n.º 069 del 2 de julio de 2014 expedida por el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», por la cual se retira a un cadete de la Armada Nacional y el Acta tml 14-005 mdnsg-tml-41 del 3 de septiembre de 20114, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía […] la medida cautelar cumplió con su finalidad hasta cuando se emitió fallo de primera instancia por esta judicatura, pues es la sentencia la que adopta una decisión definitiva respecto del fondo del asunto en litigio y en este momento, el acto administrativo está retirado del mundo jurídico, así la sentencia no se encuentre ejecutoriada.
Por tanto, no habría acto administrativo que suspenderse o frente al cual se deberá continuar suspendiendo su ejecutividad. Es de agregarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que se podrán decretar medidas cautelares a petición de parte desde la demanda inicial y en cualquier etapa del proceso, y como se ha señalado, en este caso, el proceso en sede de primera instancia finalizó cuando se emitió y notificó la sentencia que resolvió las pretensiones puestas a consideración. Es por tanto, que este despacho carecería de competencia para pronunciarse sobre cualquier medida cautelar en la materia.
Es menester colocar (sic) de presente a la parte actora, si considera, que la actuación adelantada por la Armada Nacional en el caso de marras conllevaría a que los efectos del fallo emitido serían nugatorios, tiene la posibilidad de solicitar al superior se adopten las medidas conducentes hasta que se desate el recurso de apelación, en los términos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.4.
Análisis de «procedencia» de la acción de tutela El señor Juan Diego Vargas Castro solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y a escoger profesión y oficio, que estima vulnerados por la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», al negar su recomendación para ascenso al grado de teniente de corbeta. Invoca la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues según explica, de no accederse al ascenso a teniente de corbeta le será imposible seguir ascendiendo en la carrera militar, dado que estaría incurso en una causal de retiro de la institución. Manifiesta la Escuela Naval, por su parte, que el ascenso sería suspendido hasta tanto se decida en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Juan Diego Vargas, en el que demandó las Actas medico laborales que declararon su no aptitud al servicio y el correspondiente acto de retiro de la institución castrense.
Como se dejó visto, la acción de tutela en razón de su naturaleza subsidiaria, reconocida en el artículo 86 Superior, sólo resultaría procedente si en el caso concreto se acredita, bien la inminencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo como mecanismo transitorio, o bien la falta de idoneidad del procedimiento judicial ordinario.
Señala el accionante que en su caso se concretaría un perjuicio de carácter irremediable, al no accederse a su petición de recomendación y posterior ascenso al grado de teniente de corbeta, pues el Decreto 1790 de 2000, artículo 105, literal a), prevé el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares con pase a la reserva, cuando se cumplan las edades en los grados allí señalados, disponiendo la edad de 30 años para el subteniente o teniente de corbeta, y el artículo 53 ibídem, determina como requisitos mínimos para el ascenso de oficiales, entre otros, tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado y a su turno, el artículo 55 ibíd, establece como tiempo mínimo de servicio para ascender de teniente de corbeta a teniente de fragata, el término de 4 años.
Explica que de no realizarse el ascenso a teniente de corbeta, estaría incurso en una causal de retiro, dado que en la actualidad cuenta con 25 años de edad y al suponer que en este momento se dé el ascenso a teniente de corbeta, para el próximo ascenso, que sería a teniente de fragata, deben transcurrir 4 años, de manera que si cumple los 30 años en el grado de teniente de corbeta, se dará la causal de retiro forzoso de la institución y por tanto, no podrá continuar ascendiendo.
Pues bien, cierto es que la falta de ascenso del actor, necesariamente infiere en sus condiciones laborales y de permanencia en la institución castrense, toda vez que el Decreto 1790 de 2005, artículo 105, prevé unas edades máximas de permanencia en los distintos grados de oficiales y suboficiales, y que por tanto, al superarlas, sin que se ascienda, se generaría automáticamente su retiro forzoso de la institución; sin embargo, también es claro que para este momento, dicho umbral aún no se encuentra superado y que, además, el accionante se encuentra vinculado actualmente a la Armada Nacional, eventos a partir de los cuales no se avizora vulneración actual de su derecho al trabajo, y por contera, la inminencia del perjuicio irremediable alegado.
Ha precisado la Corte Constitucional en torno a la inminencia del perjuicio, que este sólo puede ser comprendido en el marco de la actualidad y materialidad del hecho que se considera contrario a los derechos fundamentales del afectado y que, a su vez, adquiere una entidad tal que sólo quede conjurado a través de medidas urgentes e impostergables destinadas a evitar que se consuma el daño, por lo que la inminencia del perjuicio no puede tener sustento válido en una mera conjetura hipotética, sino en una circunstancia fáctica de la que se deducen, de forma objetiva, consecuencias graves y ciertas en cuanto al ejercicio de los mencionados derechos.[6] En el sub judice, el accionante soporta la existencia de un perjuicio bajo hechos futuros e inciertos, por lo que no se advierte en el asunto la inminencia de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo de tutela invocado como mecanismo transitorio, y en tal sentido, la acción de tutela impetrada por el señor Juan Diego Vargas resulta improcedente. 3 Conclusiones La Sala encuentra improcedente la acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, toda vez que el accionante tiene a su disposición el mecanismo de «vigilancia judicial administrativa» a cargo de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, para controvertir la mora del Tribunal en proferir sentencia de segunda instancia. De igual forma, se concluye que la acción de tutela dirigida contra la Armada Nacional, es improcedente, al no comprobarse la inexistencia de un perjuicio irremediable que posibilite el amparo transitorio.
En consecuencia, la Sala procederá a rechazar la acción de tutela promovida por el señor Juan Diego Vargas Castro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Diego Vargas contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla», conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: una vez quede ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Sentencia C-018 de 1993.
Declarar exequible los artículos º (numerales 1º ), del Decreto 2591 de 1991, en los apartes en que fueron atacados, por los motivos expresados en su oportunidad. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. [2] Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. [3] Que derogó el Acuerdo Acuerdo 088 de 1997. [4] Posición reiterada en las sentencias T-396 de 2009, T-820 de 2009, T- 354 de 2012, T-140 de 2013, T-491 de 2013, T-327 de 2014, T-471 de 2014, T- 222 de 2014, entre otras. [5] Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo dicho en la sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: «De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». [6] Corte Constitucional.
Sentencia T-261 de 2014.