IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [P]ara que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión para cuestionar la providencia de 13 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, tal como lo mencionó en el escrito de tutela.

(…) [L]as pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver lo que en derecho corresponda en el trámite del recurso extraordinario de revisión interpuesto. (…) Así las cosas, en el presente caso no se configura el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala rechazará por improcedente la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo del Quindío. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02273-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Luz Marina Riaño Capera en su contra.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[2]: Manifestó que la señora Luz Marina Riaño Capera nació el 18 de abril de 1948 y que prestó sus servicios al Estado como docente por el más de 20 años; en consecuencia, solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, frente a lo cual recibió respuesta negativa por parte de la UGPP, a través de la Resolución RDP 020721 del 3 de julio de 2014, la cual fue confirmada, mediante Resoluciones RDP 024359 del 6 de agosto de 2014 y RDP 027826 del 11 de septiembre de 2014.

Señaló que, como consecuencia de lo anterior, la señora Riaño Capera instauró demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos mencionados, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Armenia, el cual emitió la sentencia del 19 de octubre de 2017, con la que negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, siendo resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la sentencia del 13 de septiembre de 2018, revocando la decisión del a quo para, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la prestación pensional pretendida. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en un defecto sustantivo al reconocer una pensión gracia, toda vez que: «[…] Es pertinente señalar que la sentencia aquí atacada, si bien basó su sustento jurisprudencial en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, si se evidencia que el desconocimiento de la NATURALEZA JURÍDICA DEL SITUADO FISCAL y el hecho de considerar que los tiempos laborados por la docente como NACIONALIZADOS cuando en realidad son de carácter NACIONAL por ser cancelados con recursos en 100% la nación en virtud del proceso de nacionalizados de la Ley 43 de 1975, amplía el grave impacto fiscal en razón a que aceptar esa nueva teoría de considerar como docentes territoriales a todos aquellos maestros a quienes sus emolumentos salariales les fueron pagados a través del FER con recursos del situado fiscal para reconocer la pensión gracia, lo que generará que aproximadamente de 16.884 docentes soliciten dicha prestación, lo que conllevará como consecuencia de ese reconocimiento un incremento en el pasivo corriente […]».

Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó que en amparo de los derechos fundamentales invocados: «[…] a- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISRATIVO DEL QUINDÍO – SALA TERCERA DE DECISIÓN - del 13 de septiembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 63001-3333-002-2015-00311-01. b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO – SALA TERCERA DE DECISIÓN-, dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, el no cumplirse con los requisitos legales para ello. […]» II.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 27 de mayo de 2019[3], el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por la UGPP contra el Tribunal Administrativo del Quindío y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, al Juzgado Segundo Administrativo de Armenia, al departamento del Quindío y a la señora Luz Marina Riaño Capera como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Luz Marina Riaño Capera contra la UGPP, con radicado 2015-00311. III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1.

Juzgado Segundo Administrativo de Armenia. El titular del mencionado despacho judicial, informó que de acuerdo con lo probado dentro del proceso de primera instancia, no se debe reconocer la pensión gracia a la señora Riaño.[4] 3.2. Departamento del Quindío. La Secretaría de Educación Departamental del Quindío, Solicitó declarar improcedente “el presente trámite en contra del Departamento del Quindío, Secretaría de Educación Departamental, teniendo en cuenta que no existe acción ni omisión y por el contrario ha actuado dentro de su competencia”.[5] 3.3.

Luz Marina Riaño Capera. La señora Luz Marina Riaño Capera solicitó denegar la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que cumplió con todos los requisitos para la pensión gracia y agregó, que existe otra acción, razón por la cual es improcedente la presente acción.[6] IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 11 de julio de 2019, declaró improcedente el amparo invocado, con las siguientes consideraciones[7]: «[…] Si la UGPP estima que la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que ordenó reconocer una pensión gracia a la señora Luz Marina Riaño Capera, a partir del 4 de septiembre de 2010, se profirió de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Así se habilitó en la Sentencia SU-427 de 2016. En esa sentencia la Corte Constitucional resaltó lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005: “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho O SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

(Énfasis propio). La Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.[8] En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir –por estar en tiempo– para solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. ii) Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la pensión gracia al señor Germán González Garzón, en los términos señalados en las providencias cuestionadas.

Por lo tanto, tampoco procede el amparo constitucional de manera transitoria. […]» V. LA IMPUGNACIÓN[9] La UGPP, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de 6 de junio de 2019, proferido por la sección primera del Consejo de Estado, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial. VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; el requisito de subsidiariedad y el caso concreto. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[10] y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo No. 55 de 2003[11], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 11 de julio de 2019, por la sección cuarta del Consejo de Estado. 6.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[12] como esta Corporación[13], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[14], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[15].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[16] la Corte Constitucional[17] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[18] y de procedencia material[19] fijados[20] por la misma Corte[21]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[22], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[23], y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.5.

Del caso concreto – Ausencia de los requisitos de procedencia de subsidiariedad. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional[24] como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no han sido presentados, o no fueron utilizados a su debido tiempo o, pese a ser agotados, aún se encuentran en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. Así pues, la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión para cuestionar la providencia de 13 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, tal como lo mencionó en el escrito de tutela.

De otro lado, debe aclararse que la existencia de un recurso judicial pendiente de agotar hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Mucho menos, utilizarla como un mecanismo transitorio, alegando un perjuicio irremediable de manera abstracta para obtener la suspensión de los efectos de la mencionada decisión. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver lo que en derecho corresponda en el trámite del recurso extraordinario de revisión interpuesto.

Al respecto, en Sentencia SU-115 de 2018, la Corte Constitucional, sostuvo: «[…] 55. Para la Sala, los dos aspectos relevantes a que se hizo referencia ameritan distinguir el presente caso de los resueltos en las sentencias de unificación SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016. Estas diferencias específicas de los casos resueltos en las sentencias de unificación, en particular, la existencia de un recurso judicial en trámite hace improcedente, en el presente asunto, la acción de tutela, por no acreditar el requisito de subsidiariedad en su ejercicio.   56.

El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”.   57.

Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso.

Además, se trata de un recurso en trámite, con un actuar diligente por parte del Consejo de Estado para su resolución.   58. Finalmente, es importante precisar que en aquella instancia judicial el Consejo de Estado debe sujetarse a la jurisprudencia constitucional en la materia, so pena de que tal decisión pueda ser objeto de cuestionamiento en sede de tutela, por desconocimiento del precedente constitucional. […]» Así las cosas, en el presente caso no se configura el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala rechazará por improcedente la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo del Quindío. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, confirmar la Sentencia de 11 de julio de 2019, emitida por la sección primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo invocado por la UGPP dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 11 de julio de 2019 proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo dentro de la acción de tutela promovida por la UGPP contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 1.º de agosto de 2019. [2] Folios 1 a 16 vto. [3] Visible de folio 61 vto. del cuaderno principal. [4] Folios 81 y 82. [5] Folio 86. [6] Folios 96-98. [7] Folios 100 a 103 vto. [8] Corte Constitucional, SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [9] Folios 164 a 172. [10] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [11] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. [12] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [13] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [14] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [15] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [16] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [17] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [18] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [19] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [20] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [21] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [22] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [23] En la medida en que interpuso la acción de tutela el 21 de mayo de 2019, es decir, dentro de los 6 meses siguientes a ser proferida la providencia cuestionada 13 de septiembre de 2018, ejecutoriada a partir del 20 de noviembre siguiente. [24] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.

Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”.