11001-03-15-000-2019-01407-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA DECISIONES PROFERIDAS EN EL TRÁMITE DE UN INCIDENTE DE DESACATO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente caso, a la Sala le corresponde determinar si la acción de tutela de la referencia procede excepcionalmente, (…) tratándose de una dirigida contra providencias proferidas en el trámite de un incidente de desacato de tutela y, en caso afirmativo, establecer si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados con las decisiones de imponer la sanción por desacato y de no levantar la misma.

(…) [S]e advierte que el argumento, según el cual, quien fue la parte actora no solicitó el cumplimiento del fallo sino pasados ocho años, no tienen fundamento alguno para soportar una justificación respecto de la falta de cumplimiento de la orden de amparo, pues el solo paso del tiempo no relevaba de la obligación a la entidad, ni mucho menos hace nugatorio el derecho amparado, máxime cuando se trata del derecho fundamental a la salud de quien, para el momento de proferir la orden de amparo, era menor de edad.

(…) En conclusión, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone confirmar el fallo del 24 de julio de 2019, proferido por la Sección Tercera, subsección B del Consejo de Estado, objeto de impugnación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01407-01(AC) Actor: JUAN DAVID ARTEAGA FLÓREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 24 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Juan David Arteaga Flórez en calidad de representante legal de Savia Salud EPS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Juan David Arteaga Flórez, representante legal de Savia Salud EPS, por conducto de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra Juzgado Veintiséis Administrativo y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “(…)

PRIMERO: (sic) declarar la nulidad y dejar sin efectos las sanciones impuestas por el Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín y confirmadas por el tribunal superior (sic) de Antioquia con radicado 2010-0151, por ir en contravía de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del Dr. Juan David Arteaga Flórez”.[1] 2.

Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: La señora María Esperanza Posada Orrego instauró acción de tutela contra la entonces EPS Confama, con el fin de que se prestara atención en salud del menor César Andrés García Posada, en razón al diagnóstico labio leporino y paladar hendido y el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín, en sentencia del 4 de junio de 2010, accedió al amparo y, en consecuencia, ordenó a la EPS la prestación del servicio a favor del menor, para lo cual, dispuso que se practicara la valoración por odontopediatría, el tratamiento de ortodoncia y se proporcionara la atención integral.

El Juzgado de conocimiento, en proveído del 29 de agosto de 2018, abrió incidente de desacato en contra del gerente de la EPS Savia Salud, Juan David Arteaga Flórez, por el incumplimiento de la orden de tutela antes referida y, en providencia del 10 de septiembre de 2018, lo declaró en desacato y lo sancionó con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, porque encontró acreditada la conducta omisiva culposa del funcionario en dar efectivo cumplimiento a la orden judicial.

La decisión fue consultada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en providencia del 19 de septiembre de 2018, confirmó la decisión, pues, el sancionado no se pronunció ni el trámite del desacato ni en la consulta y no se encontró prueba que permitiera concluir que se proporcionó la prestación de los servicios requeridos por el menor, máxime cuando se trató de un amparo al derecho a la salud de manera integral.

El Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín, en auto del 25 de septiembre de 2018, requirió al gerente de la EPS Savia Salud para que acreditara la consignación de la multa. La señora María Esperanza Posada Orrego, el 2 de octubre de 2018, solicitó la apertura de nuevo incidente de desacato y el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín, en proveído del 16 de octubre de 2018, profirió decisión en el sentido de sancionar una vez más al gerente de la EPS Savia Salud, Juan David Arteaga Flórez.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 24 de octubre de 2018, revocó la sanción, por considerar que se vulneraba el principio del non bis in ídem, pues no se puede sancionar dos veces por desacato. El 26 de noviembre de 2018 el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín requirió a la entidad para que informara el cumplimiento del fallo de tutela, por lo que, en atención al requerimiento, el 1 de febrero de 2019, se radicó escrito en el que se informó que se llevaron a cabo las radiografías intraorales periapicales de dientes anteriores superiores, en la IPS Oralaser en el mes de septiembre del 2018 y la tomografía lineal maxilar superior, que fue autorizada para que se practicara en la IPS centro especializado Oralex SAS el día 8 de febrero de 2019, a las 2:30 pm.

Asimismo, comunicó que la consulta por primera vez con especialista en rehabilitación oral, fue efectuada el 17 de julio de 2018 en la Clínica Noel, oportunidad en la que se ordenaron las radiografías intraorales periapicales dientes anteriores superiores y tomografía lineal de maxilar superior, las cuales también fueron realizadas. La EPS solicitó inaplicar la sanción por desacato y el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín, en auto del 6 de febrero de 2019 no accedió a la solicitud, en tanto que, no justificó los factores subjetivos y objetivos que conllevaron a la falta de cumplimiento del fallo judicial.

El 11 de febrero de 2019 la EPS radicó memorial en el que insistió en la inaplicación de la sanción, sin embargo, la autoridad judicial, en proveído del 25 de febrero de 2019, no accedió al pedido, porque el cumplimiento tardío de la orden de tutela no es razón suficiente para que proceda el levantamiento de la sanción. 3. Fundamentos de la acción de tutela Dijo que, el Tribunal Administrativo de Antioquia no tuvo en cuenta que la práctica de las radiografías intraorales periapicales dientes anteriores superiores tuvo lugar en el mes de septiembre de 2018, es decir, un mes después de que el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín diera apertura al incidente de desacato.

Al respecto, señaló que, si bien, no se le comunicó al juzgado el cumplimiento parcial, al usuario objetivamente se le estaba garantizando el servicio de salud requerido. Sostuvo que con las providencias que impusieron la sanción en su contra y con la que se negó la solicitud de revocatoria, se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues, el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín continuó con la ejecución del trámite incidental, pese a que el servicio de salud para el menor ya se encuentra garantizado.

Al respecto, señaló que, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la finalidad de la imposición de la sanción es el cumplimiento del fallo de tutela y no la naturaleza punitiva o preventiva, razón por la cual carece de finalidad continuar con la sanción. 4. Trámite previo La acción de tutela fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, que, en auto del 27 de marzo de 2019, la remitió a esta Corporación por competencia, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que, en auto del 11 de abril de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, al Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín y a Cesar Andrés García Posada[2] y a Alianza Medellín – Antioquia EPS, en calidad de terceros interesados en el resultado del proceso. 5.

Oposiciones El Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín hizo relación de los hechos que dieron origen a la presente acción, indicó que en el trámite del incidente de desacato se requirió en varias oportunidades al señor Juan David Arteaga Flórez para que informara sobre el cumplimiento del fallo y las acciones encaminadas para garantizar el servicio de salud del menor, no obstante, guardó silencio.

Refirió que, de conformidad con la sentencia de unificación 034 del 2018, corresponde al juez del desacato valorar los factores objetivos y subjetivos que exponga el incidentado, de modo tal, que permitan inferir si la conducta constituye el cumplimiento o el incumplimiento y, en este último evento, si obedeció a razones justificables. Que, si bien, el actor acreditó el cumplimiento del fallo posteriormente, mediante la prestación del servicio médico, lo cierto es que no expuso los factores objetivos o subjetivos que justificaran el incumplimiento.

Solicitó negar la solicitud de amparo de la referencia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad guardó silencio. 6. Intervención de los terceros interesados Alianza Medellín – Antioquia EPS y el señor Cesar Andrés García Posada no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. 7. Providencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de julio de 2019, negó el amparo solicitado, pues, a partir de los argumentos expuestos por la parte actora con los que pretendió acreditar la ocurrencia de un “defecto fáctico”, no se advirtió la vulneración de los derechos invocados por continuar con el trámite de desacato, en la medida en que, no existen razones valederas que hubiera acreditado la EPS Savia Salud para justificar una tardanza de más de ocho años en acatar el fallo de amparo dictado desde el 4 de junio de 2010, máxime cuando la controversia de fondo que dio origen al presente asunto, se refirió al derecho fundamental a la salud del menor César Andrés García Posada. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual insistió que al menor Cesar Andrés García Posada se le brindó la atención en salud que le fue prescrita y que en escrito radicado el 1 de febrero de 2019 informó al Juzgado Veintiséis Administrativo Oral de Medellín el cumplimiento del fallo. Sobre el particular, considera que el juez de tutela de primera instancia “no realizó estudio forzoso sobre el caso particular”, porque indicó que no se dio cumplimiento a la orden judicial después de ocho años, sin tener en cuenta el incidente de desacato fue interpuesto ocho años después. En general, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, dirigidos a demostrar el efectivo cumplimiento del fallo de tutela del 4 de junio de 2010 y la falta de valoración de los documentos que dan cuenta sobre ese aspecto en particular.

Agregó que la entidad atraviesa proceso de saneamiento y señaló que no existe mala fe en la omisión en atender de manera oportuna los fallos de tutela, pues, en particular, tiene a cargo más de 1.282 tutelas en contra de la entidad. Finalmente, señaló el dolo y la negligencia debe probarse, en los términos de la sentencia T – 271 de 2015 de la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[4] y específicas[5] de procedencia de la acción de tutela.

Posteriormente, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], la Corporación aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por las altas cortes[7], pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

Sin embargo, en sentencia de unificación 573 de 2017 la Corte Constitucional precisó que, cuando se está cuestionando una sentencia proferida por una alta corte, se deberán acreditar un requisito de procedencia adicional, consistente en que exista una contradicción entre la Constitución Política y el pronunciamiento judicial, esto es que, “la configuración de la anomalía alegada sea de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico En el presente caso, a la Sala le corresponde determinar si la acción de tutela de la referencia procede excepcionalmente, en tratándose de una dirigida contra providencias proferidas en el trámite de un incidente de desacato de tutela y, en caso afirmativo, establecer si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados con las decisiones de imponer la sanción por desacato y de no levantar la misma.

De la procedencia de la acción de tutela contra el trámite de un incidente de desacato Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración de los derechos invocados, la Sala estudiará la procedencia de la presente acción de tutela. Al respecto, se advierte que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional[8], es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela, pues ello constituye un requisito general que debe superarse.

No obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.”(Negrita fuera de texto) Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra la decisión que pone fin al trámite incidental de desacato la Corte Constitucional en sentencia T-271 de 2015 indicó que: “De la lectura del artículo 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991[9] se concluye que contra la decisión del incidente de desacato no procede ningún recurso, siendo obligatorio en cambio el grado jurisdiccional de consulta solamente en el caso en que se haya resuelto sancionar a quien ha incumplido la orden de tutela[10].

Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar mediante la acción de tutela la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato cuando se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso, de cualquiera de las personas que fueron parte en la tutela previamente resuelta.

Al respecto en Sentencia T-014 de 2009, expuso lo siguiente: «De otra parte, esta corporación ha reconocido la posibilidad de que, con ocasión de la aplicación de alguna de estas medidas que buscan garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos de esa misma naturaleza, particularmente el derecho al debido proceso de cualquiera de las dos partes que como demandante y demandado participaron en el trámite de la ya resuelta acción de tutela.

Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado.

Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello. Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación[11] que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél[12](…).» En este orden de ideas, esta Corte en un principio sostuvo que para que prosperara la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato era necesario que: (i) se estuviera en presencia de una vía de hecho y (ii) la decisión proferida en el trámite de desacato se encontrara ejecutoriada[13].

Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta Corporación estimó necesario redefinir el concepto de “vía de hecho” incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede en este caso cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[14].

Esta Corporación, además de los anteriores requisitos, ha referido que: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”[15].” (Negrita fuera de texto) Acorde con lo anterior, el juez de tutela al estudiar la procedencia excepcional de una solicitud de amparo contra un trámite incidental no podrá reabrir el debate constitucional dado con ocasión de la acción de tutela anterior, pues su análisis se encuentra limitado por las decisiones proferidas durante el trámite de desacato en cuestión, esto, con relación a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, en concordancia con los estipulado por la Corte Constitucional en sentencia T- 944 de 2005.

Además la Corte Constitucional en la SU-034 de 2018 estipuló: “(ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales que ponen fin al trámite incidental de desacato La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha indicado que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, pues “el mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional”[16].

En este sentido, los errores de los jueces de instancia son susceptibles de ser conocidos y corregidos por este alto Tribunal Constitucional en sede de revisión. La importancia de evitar que toda sentencia de tutela pueda recurrirse mediante una nueva tutela radica en la necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas cuyos derechos fundamentales han sido conculcados, con el propósito de que el conflicto no se prolongue indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de las garantías constitucionales[17].

Ahora bien: tratándose de solicitudes de amparo en contra decisiones proferidas en el trámite de un incidente de desacato, el análisis parte del reconocimiento de que el legislador no previó otros medios de impugnación destinados a controvertir lo decidido por el juez de conocimiento, en relación con la conducta desplegada por el obligado por el fallo de tutela para la satisfacción de las órdenes allí impartidas.

En ese sentido, esta Corte ha recalcado que el auto que pone fin al incidente de desacato no es susceptible de apelación[18] –recurso que en nuestro ordenamiento es numerus clausus–. Sin embargo, en caso de que la decisión consista en sancionar al conminado, forzosamente el superior funcional del juez evaluará en grado jurisdiccional de consulta la determinación adoptada por el a quo y, si no existe reparo alguno, aquella quedará en firme[19].

En este contexto, previo a ventilar mediante acción de tutela cualquier eventual vulneración acaecida en la instrucción de un desacato, es condición sine qua non que el auto que pone fin al trámite esté debidamente ejecutoriado: “Tal exigencia tiene que ver tanto con las amplias facultades con que cuenta la autoridad judicial para materializar las órdenes de protección impartidas y garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental como con el hecho de que las partes puedan hacer valer sus argumentos y reclamar la práctica de las pruebas que correspondan en ese escenario.

Para esta Corporación, tales aspectos hacen inadmisibles las tutelas que se dirigen contra decisiones distintas a las que le ponen fin al incidente.”[20] Bajo este entendimiento, como presupuesto formal de procedencia –tratándose del requisito de subsidiariedad–, la Corte ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el respectivo trámite haya culminado, teniendo en cuenta que, como se viene de decir, el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza.

Aunado a lo anterior, en la jurisprudencia se ha consignado, como presupuesto material, que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional cuando se materializa una vulneración del debido proceso de las partes[21]. Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria”[22], incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado[23]–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio.

En otras palabras, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones de tutela que se presentan en estos eventos no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para decidir el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en la medida en que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada[24].

Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta frontera a la actuación del juez de tutela, que se impone en beneficio del debido proceso de los intervinientes, guarda una estrecha relación con el deber en cabeza del promotor de la acción de tutela de circunscribir su censura constitucional a los reproches que previamente haya planteado en el marco del trámite incidental. Así, adicionalmente, la procedencia de la acción de tutela en este ámbito está condicionada desde un punto de vista sustantivo a las siguientes pautas: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”[25]. En suma, se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) «La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.» Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que considera vulnerados con las decisiones que impusieron la sanción por desacato en su contra y con la que se negó la solicitud de revocatoria de la misma sanción. Si bien el actor no identificó algún defecto atribuible a las providencias cuestionadas, dijo que considera que las decisiones del Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín desconocieron que la EPS Savia Salud demostró el cumplimiento del fallo de tutela del 4 de julio de 2010, aunque de manera posterior, insistió en que el fin del incidente de desacato no es imponer la sanción en sí misma, sino obtener el debido cumplimiento de la orden de amparo.

Con el fin de determinar si en el presente caso el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín desconoció los derechos al debido proceso y de defensa del señor Juan David Arteaga Flórez, la Sala se permite relacionar los hechos que se encuentran demostrados en el expediente de tutela, así: - El Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín, en sentencia del 4 de junio de 2010, dentro del expediente con radicado número: 05001-33-33-026- 2010-00151-00, amparó los derechos fundamentales de salud, seguridad social e integridad física del menor Cesar Andrés García Posada y ordenó a la entonces EPS Comfama, que[26]: “(…) Segundo: Para la protección efectiva de los derechos fundamentales amparados, se ordena a la Eps-S Comfama que si aún no lo ha hecho, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a garantizar la práctica efectiva de la valoración por odontopediatría al paciente César Andrés García Posada que le fuera ordenada con el fin de hacer evaluación y tratamiento de ortodoncia en razón de sus patologías maloclusión y mal función asociadas a su diagnóstico labio leporino y paladar hendido.

Tercero: De acuerdo con lo indicado en la parte motiva, y para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales amparados, se ordena a la eps-s comfama, brindar la atención integral requerida por el menor César Andrés García Posada, respecto de las prestaciones que llegare a requerir para el control y manejo de la maloclusión y mal función que presentare asociadas a su padecimiento de labio leporino y paladar hendido, así como respecto de las patologías que sean diagnosticadas con ocasión de las prestaciones médicas ordenadas en esta sentencia (…). - La señora María Posada Orrego, en representación del menor César Andrés García Posada, el 20 de marzo de 2018 solicitó ante el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín que se iniciara incidente de desacato en contra del gerente de Savia Salud E.P.S., Juan David Arteaga Flórez, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 4 de junio de 2010, a lo que el juzgado accedió y, en consecuencia, abrió el incidente en auto de la misma fecha.

En el trámite del citado incidente, el señor Juan David Arteaga Flórez, pese a que fue notificado, no se pronunció[27]. - Por lo anterior, el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín, en auto del 9 de abril de 2018, sancionó por desacato a Juan David Arteaga Flórez, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente[28]. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en grado de consulta, confirmó la decisión en providencia del 27 de abril de 2018[29]. - El 27 de agosto de 2018, la señora María Esperanza Posada Orrego solicitó la apertura de un segundo incidente de desacato[30], petición a la que se accedió en auto del 29 de agosto de 2018[31], y, como consecuencia de que el señor Arteaga Flórez no contestó, en proveído del 10 de septiembre de 2018[32], lo sancionó y el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, en auto del 19 de septiembre de 2018[33], confirmó la decisión de 10 de septiembre de 2018. - El 1 de febrero de 2019, la abogada de la Alianza Medellín – Antioquia EPS S.A.S., allegó un escrito ante el Juzgado 26 Administrativo de Medellín en el que “solicitó declarar el cumplimiento y abstenerse de dar continuidad al trámite incidental”, con fundamento en que: (i) se generó autorización para el servicio de tomografía de maxilar superior con el prestador del centro especializado Oralex SAS, con cita programada para el día 8 de febrero a las 2:30 pm;

(ii) se generó autorización para el servicio se radiografías intraorales periapicales dientes anteriores superiores con el prestador centro médico y odontológico Oralaser SA, el cual fue realizado en septiembre de 2018 y, (iii) refirió que con dichos resultados el paciente debería dirigirse a la Clínica Noel para continuar con el tratamiento[34]. - La anterior solicitud se negó en auto del 6 de febrero de 2019.

Al efecto, el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín expresamente sostuvo “(…) la entidad sólo se limita a manifestar que, dado que ha cumplido la orden de tutela, se proceda a inaplicar la sanción impuesta a su representante legal, pero no justifica los factores objetivos y subjetivos en la que se vio inmersa para haber estado en desacato al fallo constitucional”[35]. - El 13 de febrero de 2019 la abogada de la Alianza Medellín – Antioquia EPS S.A.S., radicó una nueva solicitud en la que insistió en la inaplicación de la sanción y dar por terminado el incidente de desacato.

Como sustento de la solicitud expresó que al interior de esa EPS existieron diferentes situaciones de índole administrativo, tales como la organización de expedientes de tutela, la falta de recursos y el cambio de prestadores de salud del usuario, que generaron la tardanza en el cumplimiento del fallo de tutela. Además resaltó que el servicio médico del menor estaba satisfecho y, por lo tanto, solicitó que no se aplicara la sanción y se diera por terminado el incidente de desacato[36]. - En proveído del 25 de febrero de 2019, el juzgado no accedió al pedido porque el cumplimiento tardío de la orden de tutela no es razón suficiente para que proceda el levantamiento de la sanción[37].

En suma, el señor Juan David Arteaga Flórez cuestiona los autos del: (i) 10 de septiembre de 2018, mediante el que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín lo sancionó por desacato del fallo de tutela del 4 de junio de 2010; (ii) 19 de septiembre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad confirmó la decisión;

(iii) 6 de febrero de 2019, en el que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín negó la solicitud de revocar la sanción por desacato y, (iv) del 25 de febrero de 2019, por el cual, el juzgado negó la segunda solicitud de inaplicación de la sanción[38]. Al respecto se anota que, analizados los documentos que obran en el expediente y verificada la orden de amparo del 4 de julio de 2010 junto con las solicitudes de levantamiento de la sanción por desacato que realizó la abogada de la Alianza Medellín – Antioquia EPS S.A.S., la Sala advierte que en el presente caso no se acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, como se pasa a explicar.

La orden de amparo proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín consistió en que, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo, la entonces EPS Confama procediera a: (i) garantizar la práctica efectiva de la valoración por odontopediatría al paciente César Andrés García Posada, con el fin de hacer evaluación y tratamiento de ortodoncia en razón de sus patologías maloclusión y mal función asociadas a su diagnóstico labio leporino y paladar hendido y, (ii) brindar la atención integral requerida por el menor César Andrés García Posada, respecto de las prestaciones que llegare a requerir para el control y manejo de la maloclusión y mal función que presentare asociadas a su padecimiento de labio leporino y paladar hendido, así como respecto de las patologías que sean diagnosticadas con ocasión de las prestaciones médicas ordenadas en esta sentencia. En la solicitud de levantamiento de la sanción la abogada de la Alianza Medellín – Antioquia EPS S.A.S., informó que: i) se generó autorización para el servicio de tomografía de maxilar superior con el prestador del centro especializado Oralex SAS, con cita programada para el día 8 de febrero a las 2:30 pm;

Según lo anterior la EPS generó unas autorizaciones para los exámenes de “tomografía” y “radiografías intraorales periapicales dientes anteriores superiores”, pero no se encuentra probado que: i) César Andrés García Posada, o la madre del menor, hayan sido enterados de dichas autorizaciones; ii) que los exámenes le hayan sido practicados para que, como lo afirmó Alianza Medellín – Antioquia EPS S.A.S, con los resultados se dirigiera a una clínica para continuar el tratamiento que requiere Por tanto, es evidente que únicamente se acreditó la autorización de la práctica de los exámenes, pero ni siquiera se demostró que, se repite, los mismos se hayan llevado a cabo, lo que desde ningún punto de vista puede ser entendido como el cumplimiento de la orden de tutela, circunstancia esta que pudiera determinar la procedencia de levantamiento de la sanción por desacato.

Máxime si se tiene en cuenta que la orden de amparo al derecho a la salud fue integral, por un diagnóstico de maloclusión y mal función asociadas a labio leporino y paladar hendido, de quien en el momento de proferir la decisión de tutela era un menor de edad. En este punto, es pertinente indicar que, si bien la razón para que el Juzgado 26 Administrativo de Medellín negara el levantamiento de la sanción fue el cumplimiento tardío, lo cierto es que no se trató de un cumplimiento tardío, para la Sala, se insiste, no hubo acreditación del cumplimiento del amparo de tutela concedido en favor de César Andrés García Posada.

No puede olvidarse que de manera reiterada la Corte Constitucional ha dicho que: “la finalidad que persigue el incidente de desacato es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”.

Sin embargo, como se vio, en el presente caso resulta evidente que no se acreditó el cumplimiento de la sentencia del 4 de junio de 2010, por lo que esta Sala no encuentra que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor con las decisiones de sancionarlo por desacato y de no inaplicar la sanción. De todos modos, se advierte que el argumento, según el cual, quien fue la parte actora no solicitó el cumplimiento del fallo sino pasados ocho años, no tienen fundamento alguno para soportar una justificación respecto de la falta de cumplimiento de la orden de amparo, pues el solo paso del tiempo no relevaba de la obligación a la entidad, ni mucho menos hace nugatorio el derecho amparado, máxime cuando se trata del derecho fundamental a la salud de quien, para el momento de proferir la orden de amparo, era menor de edad.

En conclusión, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone confirmar el fallo del 24 de julio de 2019, proferido por la Sección Tercera, subsección B del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar el fallo del 24 de julio de 2019, proferido por la Sección Tercera, subsección B del Consejo de Estado, objeto de impugnación. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 7. [2] Quien actuó mediante la agente oficiosa Esperanza Posada Orrego en la acción de tutela con radicado número 2010-00151-00. [3] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [4] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [5] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [6] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. [7] Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. [8] La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU-1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T- 021, T-174, T-192, T-217, T-354, T-444, T-623 y T-625 de 2002;

T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T- 237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T- 151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. [9] La norma en comento dice: “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. //La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. [10] Sobre este punto, en la Sentencia T-957 de 2004 la Corte dijo: “La decisión de imponer la sanción por desacato no es susceptible de apelación, ya que el mecanismo contemplado para que el tema suba al conocimiento del superior jerárquico es la consulta, cuyos alcances son diferentes.

Si tramitada la consulta no hay objeción del superior, la sanción queda en firme y contra las correspondientes providencias no procede recurso alguno. (…)”. [11] Cfr. sobre este aspecto, entre otras, las sentencias T-763 de 1998, T- 188 de 2002, T-086, T-421, T-459 y T-744 de 2003, T-368, T-939, T-944 y T- 1113 de 2005 y T-994 de 2007. [12] Específicamente sobre la legitimación activa de la persona que promovió la primera acción de tutela, ver sentencias T-188 de 2002, T-086 de 2003, T-421 de 2003 y T-1113 de 2005. [13] Sentencias T-421 de 2003 y T-1113 de 2005, entre otras. [14] Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. [15] Sentencia T-1113 de 2005. [16] Sentencia SU-1219 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa [17] Ibídem [18] Puntualmente sobre este aspecto, la sentencia C-243 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, estableció: “[L]a correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relievancia del principio de celeridad.” La improcedencia del recurso de apelación contra la decisión que resuelve un incidente de desacato es también descrita con amplitud en la sentencia T-533 de 2003, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra [19] Cons. sentencia T-766 de 1998, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo [20] Sentencia T-254 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva [21] Sentencias T-533 de 2003, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, T-010 de 2012, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio [22] Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño [23] Sentencia T-086 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa [24] Sentencia T-482 de 2013 M.P.: Alberto Rojas Ríos [25] Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño [26] Folios 1 – 2 del anexo del expediente de tutela. [27] Folios 7 y 9 del anexo del expediente de tutela. [28] Folios 10 – 12 del anexo del expediente de tutela. [29] Folios 22 – 23 del anexo del expediente de tutela. [30] Folio 32 del anexo del expediente de tutela. [31] Folios 9 – 10 del anexo del expediente de tutela. [32] Folios 12 – 13 del anexo del expediente de tutela. [33] Folios 47 -48 del anexo del expediente de tutela. [34] Folios 56 – 57 del anexo del expediente de tutela. [35] Folios 61 – 62 del anexo del expediente de tutela. [36] Folios 67 – 68 del anexo del expediente de tutela. [37] Folios 71 – 72 del anexo del expediente de tutela. [38] Se precisa que, si bien, la señora María Posada Orrego interpuso nuevo incidente de desacato, en el que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Medellín había sancionado al señor Juan David Arteaga Flórez, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en proveído del 24 de octubre de 2018, lo revocó, justamente porque existía una sanción vigente por los mismos hechos.