PRESTACIÓN SERVICIO DE SALUD - Por entes territoriales / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Por entes territoriales / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL MUNICIPAL – Prohibición / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Habilitación a los distritos y municipios sujeta a reglamentación por el Gobierno Nacional / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR EL MUNICIPIO – Prohibición de asumir directamente nuevos servicios y ampliar los existentes / EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La norma regulada, esto es, el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, supeditó la prestación de los servicios de salud de los distritos y municipios que no los hayan asumido, a la reglamentación y al plazo que para el efecto definiera el Gobierno Nacional.
Del tenor literal de la norma reglamentada no se puede colegir que haya autorizado a los municipios para crear Empresas Sociales del Estado ni que contradiga o derogue el parágrafo del artículo 44 ibídem. […] En suma, el Gobierno Nacional no excedió su potestad reglamentaria al establecer a través del aparte normativo cuestionado que ningún municipio podía asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y que están obligados a articularse con la red departamental; lo que está en consonancia con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 que asignó las competencias de los municipios en materia de salud, de donde deviene que tampoco puede autorizar la constitución o constituir nuevas ESEs, o ampliar la cobertura de sus servicios, que son los mecanismos por excelencia a través de los cuales podría infringirse la prohibición. POTESTAD REGLAMENTARIA – Sentido y alcance / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA PRESTACIÓN SERVICIO DE SALUD - Por entes territoriales / CREACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DEL NIVEL MUNICIPAL – Prohibición / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR EL MUNICIPIO – Prohibición de asumir directamente nuevos servicios y ampliar los existentes / AUTONOMÍA TERRITORIAL – Límites / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA TERRITORIAL – No vulneración / [L]a Sala no advierte que el aparte normativo demandado [Decreto 4973 de 2009 artículo 2 parágrafo] constituya una limitación a ninguno de los elementos de la autonomía territorial o a la descentralización, puesto que en un Estado social de derecho no existen poderes y autonomías absolutas y la Carta Política y el legislador han fijado limitaciones recíprocas a través de la asignación de funciones en cada uno de los niveles, que en materia de salud tienen su sustento en el artículo 49 Superior.
DEMANDA – Carga argumentativa / CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - Probada de oficio al ser insuficiente la carga argumentativa del concepto de violación / FALLO INHIBITORIO [L]a Sala advierte es que, aunque en la audiencia inicial se declaró no probada la excepción de inepta demanda formulada por el Departamento Nacional de Planeación, en relación con el cargo de violación de las normas constitucionales que invocó la parte actora, no es posible descender al estudio de la alegada vulneración de los artículos 1, 2, 49 y 209 de la Carta Política, en la medida que no se cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que exige el cargo de violación, tal como lo dispone el artículo 162- 4 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que omitieron explicar de qué manera la disposición cuestionada las infringió; por lo tanto, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda frente a éstas.
FUENTE FORMAL: CONSTTIUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 154 LITERAL C / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 44 / LEY 715 DE 2001 – ARTÍCULO 45 NORMA DEMANDADA: DECRETO 4973 DE 2009 (23 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO (No anulado) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00067-00 Actor: ADÁN GIL PÉREZ Y GUSTAVO ADOLFO BORBÓN GARCÍA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN – DNP Referencia: NULIDAD Tesis: No excedió el Gobierno Nacional la potestad reglamentaria al proferir la disposición que prohibió a los municipios asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, esto es, crear Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes No infringió el principio de autonomía territorial la disposición que prohibió que los municipios pudieran asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, es decir, la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir en única instancia la demanda interpuesta por los señores ADÁN GIL PÉREZ y ADOLFO BORBÓN GARCÍA en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. I.
ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA Los actores en ejercicio del medio de control de Nulidad previsto por el artículo 137 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011[1], presentaron demanda[2] en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación, con la pretensión que se declare la nulidad del inciso primero del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4973 del 23 de diciembre de 2009, " Por el cual se establecen los requisitos y procedimientos para la certificación de la asunción de la prestación de los servicios de salud y se dictan otras disposiciones", el cual dispuso textualmente[3]: “[…] DECRETO 4973 DE 2009 (Diciembre 23) Por el cual se establecen los requisitos y procedimientos para la certificación de la asunción de la prestación de los servicios de salud y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 45 de la Ley 715 de 2001 modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, y
CONSIDERANDO
Que el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, determina que es competencia de los departamentos organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de instituciones públicas prestadoras de servicios de salud en su jurisdicción. Que el parágrafo del artículo 44 de la mencionada ley, determinó "que ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental".
Que el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado con el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, establece la posibilidad de que los municipios asuman la prestación de servicios de salud si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. En mérito de lo expuesto,
DECRETA: CAPITULO I Objeto y campo de aplicación (…) CAPITULO II Asunción de la Prestación de los Servicios de Salud Artículo 2°. De la asunción de la prestación de los servicios de salud. Se entiende por asunción de la prestación de los servicios de salud por parte de los municipios certificados, la gestión de los recursos propios o asignados para garantizar la prestación de servicios de salud de baja complejidad requeridos por la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, de manera oportuna y eficiente, a través de las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, atendiendo el diseño de la red de prestación de servicios de salud definida por el respectivo departamento y las normas relacionadas que regulan y controlan la oferta.
Cuando la oferta de servicios de las Empresas Sociales del Estado no sea suficiente en el municipio o en su área de influencia, el municipio certificado, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o quien este delegue, podrá contratar con otras instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas. Parágrafo.
Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental. Se entiende por asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o la creación o ampliación de los servicios habilitados en las existentes.
Sin embargo, si en concepto del departamento se requiere la ampliación de los servicios en un municipio certificado para gestionar la prestación de servicios de salud, esta ampliación se realizará a través de las Empresas Sociales del Estado existentes que operen en el área de influencia del departamento. Estas modificaciones deben ser aprobadas por las autoridades nacionales correspondientes de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia. […]” (lo subrayado corresponde a lo acusado) 1.2.
Normas invocadas como infringidas y concepto de violación Los demandantes consideran que con la expedición del decreto acusado se vulneraron las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 1, 2, 49, 121, 189- 11, 209, 287, 313- 6. Legales: artículo 25 de la Ley 1176 del 27 de diciembre de 2007[4]. Como razones de violación se expusieron las siguientes[5]: Luego de hacer referencia a la organización del Estado colombiano acorde con lo previsto por el artículo 1 de la Constitución Política, señalaron que les compete a las corporaciones de elección popular a nivel territorial, la creación, transformación o reestructuración de las Empresas Sociales del Estado (ESE) para la prestación del servicio de salud, como lo dispone el artículo 313- 6 ibídem; agregaron que a los municipios les corresponde, en ejercicio de su autonomía, garantizar ese servicio público y para el efecto citaron los artículos 311 y 313 (numerales 6 y 10) de la norma ejusdem.
Precisaron que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional C- 953 del 14 de noviembre de 2007[6], dicha autonomía se concreta en el respeto de toda autoridad pública a los derechos mínimos reconocidos a las entidades territoriales para gobernarse con sus propias autoridades, ejercer sus competencias, administrar sus recursos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales, como lo prescribe el artículo 287 Superior.
Arguyeron que dichas empresas son un tipo de entidad descentralizada por servicios, según lo establecen los artículos 210 de la Carta Política, 68 de la Ley 489 de 1998 y 194 de la Ley 100 de 1993, por lo que su autonomía administrativa se encuentra reconocida en la ley; en ese sentido, únicamente el Congreso de la República puede imponer limitaciones a los municipios para determinar su propia estructura administrativa, según lo prevé el artículo 287 Superior.
Aseguraron que el Congreso de la República no puede delegar en el Gobierno Nacional la definición de los requisitos para determinar la estructura de la administración; a su vez éste último, carece de competencia constitucional para impedir a través de un decreto la creación de una Empresa Social del Estado, por lo que la norma acusada no podía establecer restricciones para que el legislador o los concejos municipales ejercieran sus atribuciones constitucionales; agregando que la potestad reglamentaria implica el sometimiento a la ley que se pretende desarrollar.
Indicaron que el inciso primero del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4973 de 2009 demandado, establece que ningún municipio puede crear Empresas Sociales del Estado y, por lo tanto, infringe la autonomía territorial y funcional, así como el principio de descentralización administrativa. Agregaron que la disposición cuestionada es contraria a la norma que reglamentó, esto es, el artículo 25 de la Ley 1175 de 2007, sin explicar cómo se concreta la contradicción; asimismo, infringió el principio de legalidad previsto por el artículo 121 Constitucional, dado que el Gobierno desbordó su competencia y se abrogó la facultad de interpretar erróneamente la ley que reguló, invadiendo la órbita funcional del Congreso de la República.
Concluyeron que se debía tener en cuenta al momento de resolver el presente asunto el precedente jurisprudencial que consideran constituye la citada sentencia de la Corte Constitucional C-953 de 2007. Solicitud de medida cautelar Mediante escrito separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del aparte normativo acusado, para lo cual expusieron básicamente los mismos argumentos que esgrimieron para sustentar la pretensión de nulidad[7].
II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda[8] fue admitida mediante auto del 29 de agosto de 2013[9] y notificada personalmente a través de correo electrónico remitido el 30 adiado[10]; asimismo, por auto de la citada fecha se corrió traslado a los demandados de la solicitud de suspensión provisional[11]. 2.2. Por auto del 30 de septiembre de la misma anualidad, fue denegada la solicitud de suspensión provisional de la disposición demandada[12]. 2.3.
El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando por conducto de apoderada judicial, mediante oficio radicado el 2 de octubre de 2013, esto es, en oportunidad, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos[13]: Afirmó que el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 no asignó a los municipios competencias en relación con la prestación de los servicios de salud, pues lo que hizo fue otorgarles la dirección del sector salud a nivel municipal, el aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y de salud pública; mientras que en el parágrafo, el cual constituye el fundamento normativo de la demanda, dejó a salvo la posibilidad para que los municipios certificados a 31 de julio de 2002 que venían prestando el servicio de salud continuaran haciéndolo con el cumplimiento de los requisitos y condiciones allí previstos, prohibiendo a todos los municipios la creación de nuevas ESEs.
Manifestó que, acorde con lo previsto por los artículos 1, 287 y 311 de la Carta Política, la autonomía de las entidades territoriales se concreta a los aspectos administrativos, presupuestales y tributarios que les permite disponer de autoridades de gobierno propias, administrar sus recursos, establecer tributos, participar en el presupuesto nacional y ejercer sus competencias, que en materia de salud son las asignadas por el artículo 49 Superior y en la Ley 715 de 2001[14].
Precisó que la Carta Política organizó el servicio público de salud en forma descentralizada y por niveles de atención, y en desarrollo de este mandato constitucional, los artículos 42 a 46 de la Ley 715 establecieron funciones y responsabilidades específicas a la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios. Señaló que, en desarrollo del artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, fue expedido el Decreto 4973 de 2009 que contiene el aparte acusado, cuyo objeto fue establecer las capacidades y estándares administrativos, fiscales y técnicos, así como los procedimientos y términos necesarios para que los municipios pudieran certificarse para asumir la prestación de los servicios de salud de baja complejidad dirigido a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda dentro de su jurisdicción, por lo que el Presidente de la República no infringió el principio de legalidad según se colige de los antecedentes de la norma objeto de censura[15].
En relación con los artículos 2 y 3 de la norma ejusdem, transcribió en extenso apartes de las sentencias C-1051 del 4 de octubre de 2001[16] y C- 149 del 4 de marzo de 2010[17], proferidas por la Corte Constitucional, referidas a las manifestaciones de la autonomía territorial, su núcleo esencial y la distribución de competencias, para concluir que en un Estado social de derecho no existen poderes y autonomías absolutas puesto que la Carta Política y el legislador han fijado limitaciones recíprocas a través de la asignación de funciones en cada uno de los niveles, que en materia de salud tienen su sustento en el artículo 49 Superior.
Adujo que las funciones de los municipios en esta materia se clasifican en: dirección en el ámbito municipal, de aseguramiento de la población y en salud pública; mientras que “(…) la ley ha asignado las funciones relacionadas con la prestación de servicios al ámbito departamental porque es allí donde debe darse una organización a las instituciones prestadoras de servicios de salud de tal manera que se realice la integración de los servicios que cada una de ellas puede prestar.
(…)” Aseguró que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001, les corresponde a los departamentos gestionar la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad, sin que hubiera definido que los municipios tenían la competencia en dicha prestación, salvo aquellos certificados a 31 de julio de 2001, siempre y cuando cumplieran con la reglamentación que para el efecto se expidiera, advirtiendo que no podían asumir directamente tal función, ni ampliar los existentes, por lo que además quedaban obligados a articularse con la red departamental, según lo dispuso el parágrafo del artículo 44 ibídem, cuyo contenido fue reproducido por la disposición acusada.
Indicó que la sentencia citada por la parte actora como sustento de sus argumentos, C-953 de 2007 de la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta al caso sometido bajo examen por los preceptos que allí se expusieron, y la facultad ejercida por el Gobierno Nacional para dictar el decreto demandado respondió a necesidades técnicas específicas del Ejecutivo, conforme con lo señalado por el artículo 189- 11 de la Constitución. Manifestó que el objeto del decreto que se acusa fue reglamentar los criterios técnicos relacionados con la gestión de las entidades territoriales, que obedecen al cumplimiento e integración armónica de las acciones entre los diferentes niveles; por lo que considera no existió una invasión de las competencias del legislador y por el contrario se trató del desarrollo de los parámetros allí previstos que por su naturaleza técnica pueden ser definidos mediante decretos reglamentarios. 2.4.
El Departamento Nacional de Planeación contestó en oportunidad la demanda a través de su apoderado judicial, en donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones, así[18]: Sostuvo que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus propios intereses acorde con lo preceptuado por el artículo 287 de la Carta Política y la norma demandada lo que hizo fue desarrollar de manera integral el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007; por lo tanto, el aparte que se acusa está acorde con lo dispuesto en dicha norma legal.
Agregó con fundamento en la sentencia C-1005 del 15 de octubre de 2008[19], que la segunda parte del parágrafo acusado, esto es, “[s]e entiende por asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o la creación o ampliación de los servicios habilitados en las existentes […]”, lo que hizo el Gobierno Nacional fue una delimitación conceptual de las formas como sería posible asumir o ampliar los servicios de salud, por un lado, a través de la creación de una ESE y, por otro, en caso de existir tal institución, se fijen nuevos servicios en su interior, conforme con lo previsto en la disposición reglamentada.
Señaló que, acorde con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 4973, la Ley 10 del 10 de enero de 1990[20] y la Ley 60 del 12 de agosto de 1993[21], modificada por la Ley 715 de 2001, las acciones de los municipios certificados que asumieron la prestación de los servicios de salud están definidas por el primer nivel de complejidad, de manera que, no es dable que una entidad territorial de dicha categoría pueda ampliarlos a los niveles segundo y tercero; no obstante, el aparte normativo cuestionado definió una excepción consistente en el concepto que para el efecto dicte el respectivo departamento.
Aseveró que si se permitiera que los municipios se certifiquen libremente en salud o amplíen los servicios con la creación de nuevas IPS públicas, o que extienda los ya existentes, conllevaría a una colisión de competencias con los departamentos por cuanto tienen la titularidad para organizar de la red prestadora de servicios de salud en su jurisdicción, según lo prevé el artículo 43 de la Ley 715 de 2001; por lo que una iniciativa individual con dicho propósito, debe ejecutarse de manera articulada con la red departamental para garantizar el acceso a la población en condiciones de eficiencia y sostenibilidad.
Finalmente, aseveró que los argumentos que plantearon los actores en relación con la falta de correspondencia entre la norma acusada y la Constitución, no permite hacer ningún tipo de confrontación por cuanto “[l]a demanda plantea una serie de percepciones o consideraciones de carácter subjetivo sin descender a la forma en que se concreta la violación […]”, para lo cual se apoyó en la sentencia C-012 del 20 de enero de 2010 de la Corte Constitucional[22] en la cual se hizo alusión al deber de exponer con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia las razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad, que a su juicio no se encuentran presentes en el presente asunto. 2.5.
De las excepciones planteadas por los apoderados de los organismos demandados, no hubo pronunciamiento, según consta en la certificación secretarial del 12 de mayo de 2014 visible a folio 95 del cuaderno principal. 2.6. El 21 de noviembre de 2014, el despacho sustanciador llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda alegada por el Departamento Nacional de Planeación; asimismo, abrió a pruebas el proceso, consideró innecesario realizar audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto respectivamente[23]. 2.6.1.
Los actores mediante escrito separado, descorrieron el traslado en donde básicamente reiteraron los argumentos que expusieron en el libelo de la demanda[24]. 2.6.2. Los apoderados del Departamento Nacional de Planeación[25] y del Ministerio de Salud y protección Social presentaron en tiempo sus respectivos escritos, manifestando en esencia las mismas consideraciones que arguyeron en su contestación. 2.6.3.
Por su parte, el señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación, en el concepto rendido en tiempo, solicitó que se negara la pretendida nulidad, para lo cual señaló[26]: Que el artículo 2 del Decreto 4973 de 2009 que contiene el aparte normativo acusado, hace alusión a la gestión de recursos propios y asignados que garantizan servicios de salud de baja complejidad para la población pobre, en lo que no haya sido cubierto por los subsidios a la demanda, los cuales deben canalizarse a través de las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en razón a que son las encargadas de dicha prestación, como parte de la red de servicios definida por los departamentos.
Afirmó que la referida disposición determinó que, en los eventos donde la oferta de servicios de las ESE no sea suficiente en el municipio o área de influencia, es posible acudir a otras instituciones prestadoras facultadas para ello, siempre que se trate de un municipio certificado y medie autorización del Ministerio de Salud y Protección Social; mientras que en su parágrafo, dispuso que ningún municipio puede asumir nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, específicamente cuando se pretenda la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal, o en la creación o ampliación de sus servicios; quedando con la obligación de articularse con la red departamental.
Aseguró que el parágrafo acusado está en consonancia con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001. Precisó que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, las ESEs son entidades públicas a través de las cuales la Nación y las entidades territoriales prestan en forma directa los servicios de salud, concluyendo que una forma en la que pueden incurrir en la prohibición de que trata la Ley 715 de 2001, es creando este tipo de empresas, como lo previó la norma cuestionada.
En cuanto a la violación de la autonomía territorial de los municipios, aseguró que la Corte Constitucional, en la sentencia C-321 del 11 de mayo de 2009[27], sostuvo que no puede ser entendido como un poder soberano y debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley[28], por lo que le corresponde al legislador determinar las condiciones básicas de la autonomía y definir las competencias del orden nacional, las cuales deberán desarrollarse conforme con el principio de coordinación y respetando el principio de subsidiariedad.
Aseveró que en materia de regulación del servicio público de salud, su régimen legal es fijado por la ley y le corresponde al Estado definir las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, según lo prevé el artículo 49 Superior y como lo señaló la sentencia de la Corte Constitucional C-791 del 24 de septiembre de 2002[29]; que la Ley 715 de 2001, fijó las funciones para la Nación (artículo 42), los departamentos (artículo 43), los municipios (artículo 44) y distritos (artículo 45), que integran el régimen jurídico de este servicio.
En relación con la contradicción alegada por los actores entre el parágrafo demandado y el artículo 25 de la Ley 1175 de 2007, que modificó el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, “[q]ue resulta ser, en últimas, una contradicción entre dicho artículo y el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 […]”; pero es aparente y se resuelve a partir de lo dispuesto por el artículo 49 ibídem, el cual asignó a los municipios la competencia en la prestación de los servicios de salud de primer nivel de complejidad, mientras que a los departamentos los demás niveles, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-604 del 19 de junio 2008[30].
Precisó que, cuando la Ley 1176 de 2007 estableció la posibilidad que los municipios asuman la prestación de los servicios de salud si cumplen con la reglamentación que para el efecto expidiera el Gobierno Nacional, estaba haciendo referencia solamente a los servicios de primer nivel o de baja complejidad, como también se colige de lo dispuesto por el artículo 2 del decreto acusado al regular la asunción en la prestación de los servicios de salud, que además debe armonizarse con la prohibición del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001.
Concluyó que no existe la alegada violación a la autonomía de las entidades territoriales toda vez que la Corte Constitucional ha considerado que la misma tiene sus límites en la Carta Política y la ley, que para el presente asunto se encuentran en las Leyes 715 de 2001 y 1176 de 2007, que hacen parte del régimen jurídico que gobierna el servicio público de salud al cual están sometidos los concejos municipales al emitir sus actos administrativos; así como tampoco se presentó una extralimitación de la potestad reglamentaria si se tiene en cuenta que su propósito fue desarrollar la norma reglamentada. 2.7.
Mediante escrito radicado el 4 de noviembre de 2016, el señor Gustavo Adolfo Borbón García, actor de la presente demanda, solicitó la prelación para dictar sentencia[31], la cual fue rechazada por auto del 11 de mayo de 2017[32]. 2.8. El 21 de septiembre de 2017, el señor Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó su impedimento por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[33], aplicable por remisión normativa del artículo 160 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), debido a que emitió concepto en el presente asunto en calidad de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa[34], el cual se declaró fundado en proveído del 12 de octubre de la misma anualidad[35].
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 149 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[36], expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 3.2.
El objeto de la controversia El aparte normativo acusado corresponde al inciso primero del parágrafo único del artículo 2 del Decreto 4973 de 2009 expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, que prohibió a los municipios que pudieran asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, esto es, crear Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes, estando obligados a articularse con la red departamental salud.
Lo primero que la Sala advierte es que, aunque en la audiencia inicial se declaró no probada la excepción de inepta demanda formulada por el Departamento Nacional de Planeación, en relación con el cargo de violación de las normas constitucionales que invocó la parte actora, no es posible descender al estudio de la alegada vulneración de los artículos 1, 2, 49 y 209 de la Carta Política[37], en la medida que no se cumplen los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que exige el cargo de violación[38], tal como lo dispone el artículo 162- 4 de la Ley 1437 de 2011[39], toda vez que omitieron explicar de qué manera la disposición cuestionada las infringió; por lo tanto, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda frente a éstas.
Frente a la exigencia de la carga argumentativa que debe cumplir toda demanda, esta Corporación ha dicho[40]: “[…] la formulación correcta de los cargos impone al demandante el deber de satisfacer las exigencias argumentativas, las que en este caso exigen que, cada acusación sea individualizada, y que respecto de cada precepto normativo acusado se efectúe el cotejo o comparación entre la regulación que de esta se consignó en la ley y la que al efecto contempla la disposición… que se acusa por extralimitación. Sin el cumplimiento de estas exigencias argumentativas, los cargos carecen de la concreción necesaria para poder ser examinados.
Siendo la justicia contencioso-administrativa de carácter rogado, es necesario dar aplicación a lo ordenado en el artículo 137, numeral 4 del C.C.A., en el sentido de que no solo el demandante debe indicar las normas que estima infringidas con el acto impugnado, sino que debe explicar el alcance y el sentido de la infracción, o sea, el concepto de la violación. Así sobre la suficiencia de la causa petendi, ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples oportunidades, y en especial esta Sala ha considerado: (…) … Es así como el requisito del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violación exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas.
De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporación, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corporación. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda [Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01.
C.P. María Claudia Rojas Lasso]. […]”. (Resaltado de la providencia) Acorde con lo anterior, la Sala solo se ocupará de analizar la endilgada transgresión de los artículos 189- 11, 287 y 313- 6 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1176 de 2007; y para el efecto, analizará: 3.2.1. ¿Excedió el Gobierno Nacional la potestad reglamentaria al proferir la disposición que prohibió que ningún municipio pueda asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, es decir, crear Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes? Para resolverlo, debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 189- 11 de la Constitución Política, que reza: “[…]
ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […]” En cuanto al sentido y alcance de la potestad reglamentaria esta Sección la ha definido en los siguientes términos[41]: “[…] La potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido material o alcance[42].
El artículo 189 numeral 11° de la Constitución Política de manera expresa asigna dicha potestad reglamentaria al Presidente de la República, quien como primera autoridad administrativa del orden nacional está facultado para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. El propósito único de esta potestad, tal como lo ha precisado esta Sección[43], es posibilitar la debida ejecución de las leyes (incluyendo dentro de ellas las normas que tienen fuerza de ley), mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución. Al hacer uso de esa potestad el Ejecutivo tiene como finalidad hacer más explícita la norma de carácter legal, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia. La actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu.
Dicho en otras palabras, so pretexto de hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, el Presidente de la República no puede llegar al extremo de reducir o extender lo que en ella se dispone. El requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar y su extensión dependerá de la forma así como del detalle con que la Ley reguló los temas correspondientes.
Es decir, que el ejercicio de esta potestad por el Gobierno se amplía o restringe en la medida en que el Congreso haya utilizado sus poderes jurídicos: si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles. […]”[44] (Se resalta) Acorde con lo señalado los Ministerios tienen una potestad reglamentaria subordinada, y pueden expedir actos que permitan la cumplida ejecución de la ley, sin alterar su contenido ni el marco de sus competencias.
Valga destacar que la parte actora afirmó como sustento del cargo de violación: “[e]l Congreso no puede delegar la definición de los requisitos en materia de determinación de la estructura de la administración al Ejecutivo, y éste a su vez carece de la competencia constitucional para impedir mediante un decreto administrativo la creación de una Empresa Social [d]el Estado (ESE).
Para el caso concreto del Parágrafo del Decreto demandado, éste, no puede naturalmente establecerle restricciones ni al Legislador ni a las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales para el ejercicio de sus competencias constitucionales. La potestad reglamentaria (Art. 189-11 C.P) se somete en todo a la ley y depende de ella, por lo que el Legislador no puede pretender que a través de esa potestad presidencial, se desarrollen temas de su exclusivo resorte constitucional. […]”.
Dicho argumento corresponde al análisis que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 2007, al estudiar la exequibilidad del literal a) del artículo 27 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007[45],[46], que dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría los aspectos relacionados con los requisitos para la categorización, organización y operación de las Empresas Sociales del Estado; sin que éste sea el motivo que convoca el estudio de la Sala en este caso.
Con todo, la Sala advierte que las normas que sustentan la expedición del decreto acusado, son el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, cuyo contenido es del siguiente tenor: El literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, señaló: “[…]
ARTÍCULO 154. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: (…) c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud; […]” De acuerdo con esta disposición, la facultad del Gobierno Nacional para reglamentar la prestación de los servicios de salud, constituye uno de los pilares a cargo del Estado en el marco del ejercicio de su función de intervención de este servicio público esencial, que a su vez, deviene de los artículos 48[47] y 49[48] de la Carta Política.
Por su parte, el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, dispuso: “[…]
ARTÍCULO
45. COMPETENCIAS EN SALUD POR PARTE DE LOS DISTRITOS. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación. La prestación de los servicios de salud en los distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta se articulará a la red de prestación de servicios de salud de los respectivos departamentos.
En los mencionados distritos, el laboratorio departamental de salud pública cumplirá igualmente con las funciones de laboratorio distrital.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 26 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los distritos y municipios que no hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán hacerlo si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno, y tendrán el plazo definido por este. […]” Dicha disposición es clara en indicar, que en materia de salud: (i) los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, salvo las relativas a la intermediación con la Nación;
(ii) Para los distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta fijó unas reglas específicas, que no se controvierten en este proceso; y, (iii) supeditó la prestación de los servicios de salud de los distritos y municipios que no los hayan asumido, a la reglamentación y al plazo que para el efecto definiera el Gobierno. Respecto de las competencias de los departamentos, el artículo 43 ibídem las agrupó principalmente en: a) dirección del sector salud en el ámbito departamental; b) prestación de servicios de salud; c) salud pública; y d) aseguramiento de la población al SGSSS.
En cuanto a los municipios, sus funciones se encuentran contenidas en el artículo 44 ejusdem y se concretan en: a) dirección del sector en el ámbito municipal; b) aseguramiento de la población al SGSSS, y c) salud pública; al respecto, es importante mencionar que, acorde con el parágrafo, “[L]os municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de la presente ley.
Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental. […]” (Negrita de la providencia). En virtud de lo anterior, en ejercicio de su facultad para reglamentar la prestación de los servicios de salud, el Ejecutivo expidió el Decreto 4973 de 2009, con el objeto de “[e]stablecer las capacidades y estándares administrativos, fiscales y técnicos, así como los procedimientos y términos necesarios para que los municipios obtengan la certificación para asumir la gestión de la prestación de servicios de salud de baja complejidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda de su jurisdicción, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007[49]. […]” (se resalta), Ahora bien, el inciso primero del parágrafo del artículo 2 del Decreto 4973 de 2009, que se demanda, previó: “(…) Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental.
Se entiende por asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, la creación de Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o la creación o ampliación de los servicios habilitados en las existentes. (…)”. Lo señalado permite concluir: (i) La norma regulada, esto es, el artículo 45 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, supeditó la prestación de los servicios de salud de los distritos y municipios que no los hayan asumido, a la reglamentación y al plazo que para el efecto definiera el Gobierno Nacional.
(ii) Del tenor literal de la norma reglamentada no se puede colegir que haya autorizado a los municipios para crear Empresas Sociales del Estado ni que contradiga o derogue el parágrafo del artículo 44 ibídem. Así lo precisó esta Sala al analizar las normas que regulan la prestación directa de los servicios de salud a través de las ESE, dentro de las cuales se encuentran las arriba anotadas, cuyas consideraciones por su pertinencia se transcriben en extenso[50]: “[…] En relación con el punto de controversia, el legislador expidió la Ley 100, con la cual creó el sistema de seguridad social integral, norma que, en su artículo 194, indicó: «[…]
ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. […]» De este artículo puede colegirse que se considera prestación directa de los servicios de salud, la que realiza la nación o los entes territoriales a través de empresas sociales del Estado.
Asimismo, esta norma resalta que este tipo de entidades públicas son creadas por la ley o por las asambleas departamentales o concejos municipales. Luego fue expedida la Ley 715, en la cual el Legislador dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Carta Política y organizó la prestación de los servicios de educación y salud.
De esta ley, hace parte el artículo 44, que regula las competencias de los municipios en relación con los servicios de salud, la cual contempla en su parágrafo, lo siguiente: (…) Esta norma establece, en primer lugar, que aquellos municipios certificados a 31 de julio de 2001, que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, pueden continuar con ello, siempre que sigan la reglamentación expedida por el Ejecutivo.
En segundo lugar, esta norma prohíbe que los municipios asuman directamente nuevos servicios y que amplíen los existentes, estando en la obligación de articularse a la red departamental. Si se articula esta disposición legal, con la contenida en el artículo 194 de la Ley 100, tenemos que siendo la creación de empresas sociales del Estado la forma principal de prestación directa de servicios de salud[51], entre otros, de los municipios, existe entonces la prohibición para que los municipios asuman nuevos servicios de salud a través de la creación de empresas sociales del Estado.
La creación de estas empresas sociales del Estado, solo fue autorizada para aquellos municipios que estuvieran certificados a 31 de julio de 2001, que con anterioridad hubieran asumido la prestación de los servicios de salud y que decidieran continuar con dicha prestación. El legislador, posteriormente, expidió la Ley 1122, la cual consagró en su artículo 26 que: «[…]
ARTÍCULO
26. DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR PARTE DE LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS. La prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso, toda unidad prestadora de servicios de salud de carácter público deberá hacer parte de una Empresa Social del Estado, excepto las unidades de prestación de servicios de salud que hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de servicios de salud.
En cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante de una ESE.
PARÁGRAFO 1 o. Cuando por las condiciones del mercado de su área de influencia, las ESE no sean sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, las entidades territoriales podrán transferir recursos que procuren garantizar los servicios básicos requeridos por la población, en las condiciones y requisitos que establezca el reglamento. […]» (…) Adicionalmente es claro que en cada municipio debe existir una empresa social del Estado o una unidad prestadora de servicios integrante de una empresa Social del Estado, lo que implica, entonces, que la ley no exige que en cada municipio se cree una estas entidades.
No se evidencia que esta disposición legal hubiere modificado los lineamientos que con anterioridad se habían esbozado en el artículo 194 de la Ley 100 y en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715. Luego se expidió la Ley 1176, la cual modificó el artículo 45 de la Ley 715, en la siguiente forma: (…) En suma, tenemos que la Ley 100, en su artículo 194, contempló que la prestación directa de los servicios de salud por parte de los entes territoriales se haría, principalmente, a través de empresas sociales del Estado, entregándoles a los concejos municipales, para el caso precisamente de los municipios, la facultad para crearlas, sin establecer ningún límite para el efecto.
Las limitaciones para la creación de este tipo de entidades públicas vinieron de la mano de la Ley 715 (2001), que en el parágrafo de su artículo 44, indicó que los municipios no podían asumir, directamente, nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, manteniendo la posibilidad de creación de estos entes a los municipios certificados a 31 de julio de 2001, que hubieran asumido con anterioridad la prestación de los servicios de salud y que quisieren continuar con ello.
Estas limitaciones no fueron modificadas por el legislador sino con la expedición de la Ley 1176 (2007), norma que habilitó a los distritos y municipios que no hubieran asumido la prestación de los servicios para que lo hiciera, siguiendo para el efecto la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la cual fue expedida con posterioridad a la expedición del acuerdo demandado, por lo que dicha habilitación no se encontraba vigente para dicha época.
Si bien como lo señalan los intervinientes, de la lectura del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 no se prohíbe expresamente la creación de empresas sociales del Estado, la misma emerge de su lectura conjunta con los artículos 194 de la Ley 100 y 26 de la Ley 1122, pues siendo la creación de empresas sociales del Estado la única vía para prestar servicios de salud en forma directa, la prohibición de asumir directamente nuevos servicios de salud implica que la prohibición de crear este tipo de entidades. […]” (iii) En suma, el Gobierno Nacional no excedió su potestad reglamentaria al establecer a través del aparte normativo cuestionado que ningún municipio podía asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y que están obligados a articularse con la red departamental; lo que está en consonancia con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 que asignó las competencias de los municipios en materia de salud, de donde deviene que tampoco puede autorizar la constitución o constituir nuevas ESEs, o ampliar la cobertura de sus servicios, que son los mecanismos por excelencia a través de los cuales podría infringirse la prohibición. En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.
Valga indicar que, a juicio de los demandantes, constituye precedente para el caso la sentencia C-953 de 2007 de la Corte Constitucional; sin embargo, éste no resulta aplicable dado que como antes se explicó el estudio que allí se abordó tiene que ver con la exequibilidad del literal a del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007. 3.2.2. ¿Infringió el principio de autonomía territorial la disposición que prohibió que ningún municipio pueda asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, es decir, crear Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes? En este punto, la Sala recuerda lo afirmado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 6 de junio de 2018, en donde fue estudiado con suficiencia el núcleo esencial del principio de la autonomía territorial[52] explicando lo siguiente: “[…] V.5.2.1.
Principio de autonomía de las entidades territoriales (…) Por su parte, el artículo 287 prevé: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.” (…) -Potestad para ejercer las competencias que les corresponden En relación con la facultad para ejercer las competencias que les corresponden, en la sentencia en cita, la Corte Constitucional manifestó: “El artículo 298 C.P. reconoce la autonomía de los departamentos “para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución”.
A su turno, el artículo 311 C.P. dispone que el municipio, como entidad fundamental de la división político- administrativa del Estado, “(…) le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”, es decir, es encargado de las responsabilidades más importantes en material de servicios y promoción del desarrollo.
Además, es importante mencionar que fue un propósito deliberado de los constituyentes descentralizar la prestación de los servicios de salud y educación, fundamentales para la construcción de capital humano y para la erradicación de la pobreza. A su vez, la Corte Constitucional ha entendido que en virtud del derecho de las entidades territoriales a gestionar sus intereses, éstas tienen por ejemplo la potestad de expedir regulaciones sobre los asuntos particulares de su competencia, dentro de los parámetros que señale la ley.
En este orden de ideas, la intervención del poder central en los asuntos locales debe ser excepcional y debe estar plenamente justificada.” (Se subraya y se resalta) La Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial define en su artículo 26 las competencias como: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por competencia la facultad o poder jurídico que tienen la Nación, las entidades territoriales y las figuras de integración territorial para atender de manera general responsabilidades estatales.” Respecto de las entidades territoriales, la Constitución hizo un reparto exhaustivo de competencias, en especial, para los departamentos y los municipios; no sucedió lo mismo con los Distritos, las provincias y las regiones.
En cuanto a los municipios, la Constitución Política les atribuye competencias en diversos artículos. El 287 establece una serie de funciones para las entidades territoriales en general, y los artículos 311, 313 y 315 hacen una enumeración taxativa de sus funciones. Por su parte, para el caso de los Departamentos, estas competencias están previstas en los artículos 298, 300, 301, 302 y 305 de la Constitución Política.
En relación con los Departamentos, el artículo 298 constitucional establece que éstos tienen autonomía para la administración de sus asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio. Estos entes territoriales ejercen funciones administrativas, de coordinación y de complementariedad de la administración municipal, actúan como intermediarios entre el orden nacional y el municipal, y prestan los servicios que determinen la Constitución y la ley.
Los Municipios, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1333 de 1986, tienen por finalidad prestar los servicios a su cargo, promover el desarrollo de sus territorios y el mejoramiento socio-cultural de sus habitantes, asegurar la participación afectiva de la comunidad en el manejo de los asuntos públicos de carácter local y propiciar la integración regional.
(…) De conformidad con lo anterior, es dable concluir que el núcleo esencial de la autonomía territorial está conformado por aquel reducto mínimo, indisponible por parte del legislador, que consiste en la facultad de las entidades territoriales de gestionar sus propios intereses, el cual se delimita mediante las potestades previstas en el artículo 287 de la Constitución Política; esto es: (i) gobernarse por sus propias autoridades;
(ii) ejercer las competencias que les corresponden; (iii) establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv) administrar sus recursos y participar de las rentas nacionales. […]” (Subrayado de la providencia) En consecuencia, aunque las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, ello debe hacerse dentro de los límites de la Constitución y la ley.
En cuanto al principio de la descentralización, la Corte Constitucional ha expresado su alcance indicando[53]: “[…] Así, el modelo concebido por el constituyente de 1991 difiere del Estado unitario centralizado, pues a través de la descentralización y del concepto de autonomía se pretende hacer efectivo el respeto de la identidad comunitaria local a través de su autodeterminación, pero sin desconocer su sujeción al Ordenamiento Superior, que le da cohesión al Estado.
El artículo 286 superior, establece como entidades territoriales a los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas y, en el artículo 287 ibídem, se señala que éstos gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. El carácter de entidad territorial implica pues, el derecho a gobernarse por autoridades propias, a ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y, por último, participar en las rentas nacionales.
De esta forma, tal reconocimiento se traduce en autonomía política, esto es, la capacidad de elegir a sus gobernantes (alcalde, concejales, ediles, personero y contralor), autonomía administrativa, es decir, la facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción, tales como la organización de los servicios públicos, la administración de sus bienes y la solución de todos los problemas que surjan en desarrollo de sus actividades y, finalmente, autonomía fiscal, que implica la potestad para fijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar sus recursos.
No obstante, se reitera, la autonomía reconocida a las entidades territoriales no debe ser entendida en términos absolutos, pues, tal como lo ha expresado la Corte, "descentralización y autonomía se desenvuelven en perfecta compatibilidad con la unidad nacional, de modo que no resulta jurídicamente atendible que, en razón de una interpretación separada de las normas que consagran estos principios, cada uno de ellos sea tomado en términos absolutos, porque al proceder de esa manera se priva de todo contenido al principio que no es tenido en cuenta y, además, se propicia una errada comprensión del que es considerado, por cuanto su adecuado y cabal sentido no proviene de su entendimiento aislado, sino de su ineludible compenetración sistemática con los restantes." En este sentido, el artículo 288 de la Constitución establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, atendiendo a los lineamientos constitucionales y legales. [ ]” (se destaca) Corolario de lo expuesto, la Sala no advierte que el aparte normativo demandado constituya una limitación a ninguno de los elementos de la autonomía territorial o a la descentralización, puesto que en un Estado social de derecho no existen poderes y autonomías absolutas y la Carta Política y el legislador han fijado limitaciones recíprocas a través de la asignación de funciones en cada uno de los niveles, que en materia de salud tienen su sustento en el artículo 49 Superior.
En consecuencia, este cargo también será negado. Finalmente, en cuanto a la endilgada vulneración del principio de legalidad invocado por los actores, no observa la Sala de qué manera se transgrede este principio por el hecho que se haya prohibido a los municipios asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, esto es, crear Empresas Sociales del Estado del nivel municipal o crear o ampliar los servicios habilitados en las existentes, máxime cuando no se acreditó que la norma cuestionada haya sido expedida excediendo la potestad reglamentaria.
En conclusión, partiendo de la presunción que cobija los actos de la administración[54] y dado que no se logró desvirtuar la legalidad del inciso primero del parágrafo del Artículo 2 del Decreto 4973 de 2009, se denegarán las pretensiones de la demanda. Por último, atendiendo lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 1564 de 2012, se tendrá por terminado el mandato conferido a la abogada Paola Andrea Álvarez Hurtado por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y se reconocerá personería adjetiva a la abogada Luz Dary Moreno Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 53.089.041 y tarjeta profesional nro. 168.635 del Consejo Superior de la Judicatura, quien presentó poder el 8 de junio de 2019 debidamente conferido como apoderada judicial del citado Ministerio.
De igual manera, atendiendo lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 1564 de 2012, se tendrá por terminado el mandato conferido al abogado Luís Carlos Vergel Hernández por parte del Departamento Nacional de Planeación y se reconocerá personería adjetiva a la abogada Sandra Teresa Rodríguez Sierra, identificada con cédula de ciudadanía nro. 46.678.440 y tarjeta profesional nro. 119.225 del Consejo Superior de la Judicatura, quien presentó poder el 13 de febrero de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRESE DE OFICIO la excepción de inepta demanda y en consecuencia INHIBASE para decidir frente a la invocada transgresión de los artículos 1, 2, 49 y 209 de la Carta Política, por las razones señaladas en la parte motiva.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, según las razones explicadas en precedencia.
TERCERO: Téngase por terminado el mandato conferido a la abogada Paola Andrea Álvarez Hurtado por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y se reconoce personería adjetiva a la abogada Luz Dary Moreno Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía nro. 53.089.041 y tarjeta profesional nro. 168.635 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del citado ministerio.
CUARTO: Téngase por terminado el mandato conferido al abogado Luís Carlos Vergel Hernández por parte del Departamento Nacional de Planeación y se reconoce personería adjetiva a la abogada Sandra Teresa Rodríguez Sierra, identificada con cédula de ciudadanía nro. 46.678.440 y tarjeta profesional nro. 119.225 del Consejo Superior de la Judicatura para representar a la citada entidad.
QUINTO: En firme esta decisión, archívese el expediente. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [2] Folios 31 a 36 cuaderno principal.
La demanda fue promovida en ejercicio del medio de control de Nulidad por Inconstitucional de que trata el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, por lo que el magistrado sustanciador la adecuó a Nulidad como se colige del auto proferido el 24 de abril de 2013 que dispuso su inadmisión visible a folios 39 y 40 ibídem. [3] El aparte normativo subrayado corresponde al objeto de la demanda. [4] Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [5] Folios 34 a 35 del cuaderno principal. [6] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [7] Folios 1 a 6 del cuaderno de medida cautelar. [8] La demanda fue radicada el 21 de enero de 2013 según se observa el sello de radicación de la Corporación visible a folio 36 del expediente. [9] Folios 44 a 46 del cuaderno principal. [10] Folios 47 a 69 del cuaderno principal. [11] Folio 7 del cuaderno de medida cautelar. [12] Folios 33 a 41 del cuaderno de medida cautelar. [13] Folios 55 a 75 del cuaderno principal. [14] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [15] El Ministerio de Salud y Protección Social remitió junto con su escrito de contestación los antecedentes administrativos de la norma acusada, visible a folios 70 a 75 del cuaderno principal. [16] M.P. Jaime Araujo Rentería. [17] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Folios 76 a 83 del cuaderno principal. [19] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [20] Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. [21] Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones., se observa que dicha norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. [22] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [23] Folios 101 a 109 obra el acta de la audiencia y a folio 110 el CD de la misma, del cuaderno principal. [24] A folios 111 a 113 del cuaderno principal se encuentra el escrito presentado por el señor Gustavo Adolfo Borbón García; mientras que a folios 119 a 122 ibídem se encuentra el radicado por el señor Adán Gil Pérez. [25] Folios 123 a 137 del cuaderno principal. [26] Folios 138 a 147 del cuaderno principal. [27] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [28] Para el efecto transcribió un fragmento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sin precisar la fecha y el número de la providencia. [29] M.P. Eduardo Montealegre Lynett, que estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46 parcial de la Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A. L. 01/2001) de la constitución política y se dictan otras disposiciones para garantizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [30] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [31] Folios 164 a 178 del cuaderno principal. [32] Folios 180 a 181 del cuaderno principal. [33] “[…]
ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Entró a regir a partir del 1 de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son causales de recusación las siguientes: // (…) 12.
Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. […]” [34] Folio 190 del cuaderno principal. [35] Folios 192 a 193 del cuaderno principal. [36] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01.
Ver también de la misma Sección: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00. Al respecto ha señalado la Sala que: “[L]as razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» […]”, cfr., Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01.
C.P. María Claudia Rojas Lasso. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01. Ver también de la misma Sección: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00.
Al respecto ha señalado la Sala que: “[L]as razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» […]”, cfr., Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01.
C.P. María Claudia Rojas Lasso. [39] Según el cual, “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01.
Ver también de la misma Sección: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00. [41] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 7 de abril de 2014. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación número: 11001-03-24-000-2012-00373-00. [42] En cita de la providencia: Ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que si bien el sistema configurado por la Constitución Política de 1991 atribuyó la titularidad de la potestad reglamentaria al Presidente de la República, según lo refleja el numeral 11 de su artículo 189, no es menos cierto que la propia Carta también se encargó de radicar, de manera precisa, la potestad de producción de actos normativos de efectos generales y de carácter reglamentario en otros órganos constitucionales ubicados dentro de la Rama Ejecutiva (como por ejemplo los Ministerios) y aun fuera de ella.
Esta facultad de expedir actos generales, en el caso de los Ministerios, se ejerce en todo caso, frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, con criterio residual y subordinado. Entre otras sentencias, en la Corte Constitucional, ver las siguientes: C-805 de 2001; C-917 de 2002; C-1005 de 2008; C-372 de 2009 y C-748 de 2011.
Y del Consejo de Estado, entre otras, las Sentencias de la Sección Tercera de 14 de agosto de 2008, proferida en el expediente con radicado núm. 11001-03-26- 000-1999-00012-01(16230), C.P. Mauricio Fajardo Gómez y 7 de octubre de 2009, proferida en el expediente núm. 11001-03-26-000-2000-08448-01(18448), C.P. Enrique Gil Botero. [43] En cita: Consejo de Sección Primera, Sentencia de 2 de septiembre de 2010, proferida en el proceso con radicado núm. 11001-03-24-000-2007-00265- 00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [44] Consejo de Estado, Sección, Sentencia de agosto 21 de 2008, proferida en el expediente con radicado núm. 0295-04, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [45] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [46] Esto dijo la Corte Constitucional en la providencia en cita, cuyos argumentos corresponden al cargo alegado por los demandantes: “[…] El Congreso no puede delegar la definición de los “requisitos” en materia de determinación de la estructura de la administración, al Ejecutivo, y éste proceder en consecuencia mediante un decreto administrativo.
Un decreto de tal naturaleza, no puede naturalmente establecerle restricciones ni al Legislador ni a las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales para el ejercicio de sus competencias constitucionales. La potestad reglamentaria (Art. 189-11 C.P) se somete en todo a la ley y depende de ella, por lo que el Legislador no puede pretender que a través de esa potestad presidencial, se desarrollen temas de su exclusivo resorte constitucional. […]” [47] El artículo 48 dispone: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
(…)”. [48] El artículo 49 señala: modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. ( )”. [49] Conforme con lo dispuesto por el artículo primero. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 13 de julio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado nro. 25000 23 24 000 2011 00110 01. [51] En cita de la providencia: “(…) La Corte Constitucional, en la sentencia C-953 de 2007, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa ratifica esta afirmación, al indicar que: «[…] Por lo tanto, se concluye que estas empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, a la que compete la prestación directa de los servicios de salud a nivel nacional y territorial.
(…)” [52] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2008-01255-00. [53] Corte Constitucional. Sentencia C-1051 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. [54] Conforme lo ha expuesto esta Corporación, “(…) si con sujeción al principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.
( ) Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad.
(…)”. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Expediente Radicación número: 76001-23-31-000-2001- 00145-01(35625). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.