68001-23-33-000-2016-00673-01 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR - Improcedencia / REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE ECOPETROL - Las prerrogativas en materia de salud alcanzadas por los trabajadores de Ecopetrol en convención colectiva no corresponden a derechos colectivos y por tanto su amparo no es materia de la acción popular / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - Tercerización / INCENTIVO - A los médicos por hacer uso racional de los servicios y bienes médicos La parte actora estima que Ecopetrol vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa, de los consumidores y usuarios y al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, por cuanto la accionada con la Inteligencia de Mercado IM-V7797 busca tercerizar la prestación del servicio de salud, lo cual, a su juicio, vulnera el artículo 35 de la Convención Colectiva de Trabajo 2014-2018 y el artículo 279 de la Ley 100, que prevén que dicha empresa debe prestar el servicio de salud directamente.

De igual forma, manifestó que, pese a que el servicio de salud de Ecopetrol está exceptuado del sistema general de la Ley 100, la accionada pretende implementar la estrategia de Atención Primaria en Salud (APS), la cual es propia del sistema general y se encuentra prevista en la Ley 1438. (…) para la Sala resulta claro que lo pretendido por la parte actora es impedir que Ecopetrol tercerice la prestación del servicio de salud y la implementación de la estrategia de APS, por cuanto, a su juicio, ello es contrario a la Convención Colectiva 2014-2018 y al artículo 279 de la Ley 100, según los cuales, la empresa debe prestar los servicios de salud directamente.

(…) la parte actora pretende que se efectúe un estudio de legalidad de la Inteligencia de Mercado IM-V7797 y de lo pretendido por Ecopetrol de cara a la convención colectiva y a la Ley 100, lo cual escapa al objeto de la acción popular, que no es otro que el amparo de los derechos colectivos. Aunado a lo anterior, se advierte que, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100, dicha normativa no resulta aplicable a los trabajadores de Ecopetrol.

La razón de dicha exclusión, según lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 1996, obedece a que en esta empresa existe una Convención Colectiva de Trabajo que contiene beneficios y condiciones extralegales superiores a los que rigen para los demás servidores del Estado, razón por la que era necesario proteger los derechos adquiridos por los beneficiarios de ella, los cuales se encontrarían expuestos si se les hubiera hecho extensiva la vigencia de la Ley 100. [A] juicio de la Sala, en atención a que los derechos adquiridos por los trabajadores de Ecopetrol consignados en la Convención Colectiva, así como la Inteligencia de Mercado cuestionada, no son predicables de la comunidad en general, lo reclamado en la demanda no persigue realmente el amparo de derechos de naturaleza colectiva, pues dicha Convención establece derechos particulares que solamente pueden ser reclamados por sus beneficiarios y no por la colectividad general.

En esa medida, no hay lugar a pronunciamiento de fondo alguno, esto es, sobre los hechos, pretensiones o defensa de Ecopetrol, lo cual impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar improcedente la acción popular. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO 807 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 / ECOPETROL - CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2014-2018 - ARTÍCULO 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00673-01(AP) Actor: ELVIA PARDO DE HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte actora y de la empresa ECOPETROL S.A., contra la sentencia de 19 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander[1], que amparó el derecho colectivo al acceso al servicio público a la salud.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda Los ciudadanos Elvira Pardo de Hernández, José Miguel Vera, Javier Armando Narváez, Luis Garrido López, Alberto Suarez Murillo, Oscar Sánchez Pinto, Héctor Navas Herrera, Luis Eduardo Galindo Saavedra, Álvaro Remolina Gutiérrez, Hernando Hernández Pardo, Javier Alfonso García y Esther María Rangel, actuando a través de apoderada, instauraron acción popular contra ECOPETROL S.A, en defensa de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, de los consumidores y usuarios y al acceso al servicio público en salud en condiciones de oportunidad y eficiencia, de los afiliados al subsistema de salud de la sociedad demandada.

I.2. Hechos Explicaron que, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[2], el Sistema Integral de Seguridad Social previsto en dicha normativa no se aplica a los servidores de la empresa ECOPETROL ni a sus pensionados, toda vez que dicha empresa presta directamente los servicios médicos a sus trabajadores y familiares de 1963, lo cual se logró a partir de la Convención Colectiva de Trabajo de ese año. Pusieron de manifiesto que, en la actualidad, se encuentra vigente la Convención Colectiva de Trabajo 2014-2018, celebrada entre Ecopetrol S.A. y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO, la cual en el Capítulo VI, Artículo 35, prevé que la empresa debe prestar directamente y en forma integral los servicios médicos, paramédicos, odontológicos, de rehabilitación, hospitalarios, medicina alternativa y auxiliares, entre otros, a través de profesionales idóneos y mediante procedimientos científicamente inobjetables.

Describieron cómo funciona el servicio de salud que Ecopetrol ha venido prestando directamente a sus trabajadores, pensionados y familiares desde el año 1963, en los siguientes términos: -. El sistema actual contempla un Plan de Salud que es un conjunto de servicios, beneficios y suministros. El Plan contiene: i) servicio de medicina especializada; ii) atención hospitalaria en clínicas u hospitales propios de Ecopetrol o contratados; iii) asistencia domiciliaria; iv) programas de promoción y prevención; v) servicio odontológico; vi) prescripción y suministro de medicamentos; vii) suministros optométricos y; viii) servicio de ambulancia. -.

Los usuarios acceden a dicho Plan a través de Prestadores de Servicios de Salud directos o adscritos, quienes dependen y reportan toda novedad directamente a las Dependencias de Servicios de Salud de la empresa y deberán acoger y aplicar las Guías de Atención en Salud o Protocolos de Manejo. -. Cada usuario tiene acceso a la atención integral por Medicina General -MEGA, que consiste en la asignación de un médico general que conocerá la historia clínica y hará el manejo integral de los servicios y suministros que requiere cada afiliado. -.

El MEGA asignado, debe vigilar permanentemente el estado de salud del usuario con el fin de identificar oportunamente algún riesgo o enfermedad y participar activamente de los programas de prevención y promoción determinados por Ecopetrol. -. El MEGA tendrá plena autonomía para solicitar u ordenar las intervenciones de los médicos especialistas y otros profesionales de la salud, procedimientos, diagnósticos y terapéuticos, prescripción de incapacidades, emisión de órdenes de hospitalización y cirugía, prescripción de medicamentos y demás servicios necesarios que requiera el usuario.

Expresaron que el plan de salud de Ecopetrol permite plena autonomía a los médicos para solicitar y ordenar las intervenciones de especialistas, procedimientos diagnósticos, prescripción de medicamentos y demás servicios necesarios según se requiera. Mencionaron que dicho modelo es más eficiente, oportuno e integral que el que existe en el resto del país, lo que ha permitido que la salud de los usuarios sea óptima e incluso que su expectativa de vida sea mayor a la del colombiano promedio; que lo anterior se ve reflejado en el informe de la Defensoría del Pueblo de julio de 2015 sobre tutelas por el derecho a la salud, en el cual se registra un menor número de tutelas presentadas contra Ecopetrol respecto de las EPS que prestan sus servicios en el País. A su juicio, el modelo explicado en precedencia no debe ser cambiado porque cumple con los estándares internacionales y nacionales en cuanto oportunidad, eficiencia y calidad; además, no ha congestionado la justicia colombiana y evita la malversación de los recursos si se tiene en cuenta que estos son manejados directamente por la empresa.

Manifestaron que Ecopetrol, pese a que se encuentra obligada a prestar directamente los servicios de salud, inició el proceso licitatorio IM- V7797, publicado el 24 de julio de 2015 en su portal de contratación, con la finalidad de contratar con un tercero intermediario la prestación de los servicios de salud de los usuarios de Bucaramanga y el área metropolitana.

El objeto se describió en los siguientes términos: “[…] prestación de puerta de entrada de servicios de salud bajo la estrategia de atención primaria en salud a los beneficiarios de Ecopetrol S.A. en el área metropolitana de Bucaramanga, en plazo de hasta 5 años […]”. Aseguraron que la empresa también está adelantando el proceso en mención para contratar los servicios de salud de los usuarios de Neiva, del área metropolitana de Barranquilla y de Tibú, lo que da cuenta que su propósito es contratar la prestación de los servicios de salud de los usuarios a nivel nacional, en contravención a lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente. indicaron que en el proceso licitatorio IM-V7797, no se establece la forma en que se prestará el servicio médico; no obstante, a su juicio, en este se observan características propias del Sistema General de Salud de la Ley 100, lo que implica que los usuarios quedarán supeditados al mismo tipo de problemas que presentan las personas afiliadas al sistema general, en cuanto al tiempo máximo de cada cita, volumen de pacientes atendidos, reducción de médicos disponibles y de presupuesto, entre otros.

Precisaron que el modelo que pretende implementar la demandada es la estrategia de Atención Primaria en Salud (APS), establecida en la Ley 1438 de 19 de enero 2011[3] para el Sistema General del cual esta exceptuado Ecopetrol. Argumentaron que dicho modelo vulnera la autonomía médica, por cuanto establece un sistema de incentivos de pagos por uso racional de los productos intermedios, remisión a especialistas y prestación farmacéutica, lo que demuestra que en realidad habrá una motivación económica contraria a la garantía y respeto por el derecho a la salud de los usuarios.

I.3. Pretensiones Los actores solicitaron lo siguiente: “[…] 1. La protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa que transgrede Ecopetrol S.A., al desconocer lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y lo establecido en el capítulo VI de la Convención Colectiva Vigente, artículos 35 al 52. 2. La protección de los derechos colectivos de los consumidores y USUARIOS de los servicios médicos de Ecopetrol S.A., el cual ha sido prestado de forma directa por la empresa de acuerdo con un mandato legal, convencional y el Acuerdo 01 de 1997. 3.

Hacer cesar la amenaza del derecho colectivo al servicio público de la salud el cual debe ser oportuno, de calidad y sin la imposición de cargas administrativas imputables a Ecopetrol S.A., y al cual tienen derecho los usuarios del sistema de salud en Ecopetrol S.A. 4. En atención a los derechos transgredidos solicitamos se ORDENE a Ecopetrol S.A SUPENDER de manera inmediata el proceso licitatorio de contratación identificado IM-V7797 cuyo objeto es el de INTELIGENCIA DE MERCADOS PARA IDENTIFICAR EVENTUALES PROVEEDORES PARA LA PRESTACION DE PUERTA DE ENTRADA DE SERVICIOS DE SALUD A LOS BENEFICIARIOS DE ECOPETROL S.A. EN EL ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, o el proceso que lo remplace y tenga el mismo fin, a fin de evitar un daño contingente ya que la salud de los usuarios se encuentra en verdadero peligro y amenaza, toda vez que terceriza la prestación del servicio de salud el cual debe ser prestado directamente como régimen exceptuado consagrado en la ley y la convención colectiva 2014-2018. 5.

Advirtió que la Inteligencia de Mercado IM-V7797 no es una licitación, sino un proceso para identificar eventuales proveedores de determinados bienes y servicios, para el caso particular la prestación de servicios de puerta de entrada de servicios de salud. Afirmó que lo pretendido con la presentación de la Inteligencia de Mercado IM-V7797 no es la modificación de la oferta de los protocolos y modelos de salud, sino la identificación de los eventuales proveedores para la prestación de servicios de salud en atención primaria.

Precisó que no pretende cambiar o desmejorar los protocolos de salud actuales, más aún si se tiene en cuenta que continúa conservando su calidad de régimen exceptuado del sistema general de seguridad social en salud y por ello ha querido mantener los protocolos que garantizan su efectividad y satisfacción, lo cual intenta lograr con la Inteligencia de Mercado.

Explicó que su naturaleza jurídica no persigue la prestación de servicios de salud; no obstante, debido a que su régimen es exceptuado, legalmente puede implementar un modelo de prestación de servicios de salud que no incluya obligatoriamente la prestación directa de los mismos; y que para garantizar la atención debe acudir a la vinculación de terceros, lo cual no altera el Plan de Salud, sino que introduce cambios en la estrategia de prestación del servicio en el primer nivel de complejidad y la especialidad de pediatría. Indicó que, contrario a lo afirmado por los actores, el objeto de la inteligencia de mercado IM-V7797 es “Identificar eventuales proveedores para la prestación de servicios de puerta de entrada de servicios de salud bajo la estrategia de atención primaria en salud”, razón por la que en ningún momento ha dado inicio a un proceso licitatorio interno o externo para tercerizar los servicios de salud de los usuarios de Bucaramanga.

Afirmó que la Atención Primaria en Salud pretendida no es un modelo, sino una forma de accesibilidad a los servicios de salud de primer nivel y corresponde a una directriz generada por la Organización Mundial en Salud, por lo que no resulta procedente afirmar que esta hace parte del modelo de prestación establecido en la Ley 1438. En consecuencia, sostuvo que, el hecho de que cuente con un régimen exceptuado, no significa que no se pueda implementar aquella directriz a sus beneficiarios, más aún si este no desmejora el modelo actual de salud del que gozan sus trabajadores, jubilados y sus familiares.

Resaltó que la acción incoada por la parte actora carece de causa eficiente, dado que, si bien, los procesos de inteligencia sirven para identificar proveedores de servicio, esto no implica que forzosamente deba realizarse un proceso contractual con base en la información que se recolecte. Argumentó que en ciertos municipios no le es posible asumir directamente la totalidad de apoyos diagnósticos, terapéuticos, médicos y menos aún procedimientos quirúrgicos, por lo que en mayor o menor grado se debe acudir a contrataciones con terceros para que asuman dichos servicios.

Aseguró que para la aplicación de los incentivos financieros se deben superar los altos indicadores de satisfacción de usuarios, tasas de morbilidad, de cobertura; y que, en todo caso, al no haberse llevado a cabo proceso contractual alguno, debe declararse el hecho superado. Propuso las excepciones que denominó “Inexistencia de la afectación de los derechos colectivos mencionado – carencia de objeto” y “Excepción Genérica”.

I.5 Pacto de Cumplimiento El 19 de enero de 2017 se llevó a cabo la audiencia de pacto[4] de cumplimiento, la cual se declaró fallida ante la inasistencia de la parte actora. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 19 de junio de 2018, amparó el derecho colectivo al acceso al servicio público de salud en condiciones de oportunidad y eficiencia de los afiliados al subsistema de salud de Ecopetrol S.A. y, en consecuencia, impartió las siguientes órdenes de amparo: “[…] Segundo. Ordenar en caso que se decida implementar el sistema de pago por desempeño con incentivos, este se realice sobre una evaluación integral de la prestación de servicios de salud, que tenga en cuenta resultados de calidad y satisfacción. Parágrafo esta decisión deberá ser adoptada por la Comisión Nacional ECP-USO, conforme al artículo 45 de la convención colectiva 2014-2018.

Tercero. Denegar las demás pretensiones. Cuarto. Condenar en costas a Ecopetrol S.A. en esta instancia […]”. Para el efecto, explicó que de conformidad con el artículo 274 de la Ley 100, los trabajadores y pensionados de Ecopetrol están exceptuados del sistema general de seguridad social, lo que implica que la regulación del sistema exceptuado se realice en las Convenciones Colectivas de Trabajo.

En la actualidad se encuentra vigente la Convención suscrita con la USO para los años 2014 a 2018, la cual prevé en su artículo 35 que la empresa prestará directamente y en forma integral los servicios de salud. Puso de presente que el artículo 45 ibidem, prevé la Comisión Nacional ECP – USO de servicios de salud, la cual está integrada por representantes de Ecopetrol y la USO.

Dicha Comisión se encarga de expedir la reglamentación que rige la prestación de los servicios de salud a sus afiliados y, las Subcomisiones Regionales deben hacer seguimiento y vigilar la aplicación de los acuerdos logrados por la Comisión Nacional y resolver los problemas acordes a las necesidades de cada región. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que Ecopetrol no era autónomo, pues está sometido a las decisiones de la Comisión Nacional de Salud y, por tanto, no le es posible adoptar decisiones unilaterales en materia de Salud.

Sostuvo que para resolver el asunto bajo examen era necesario aplicar los estándares sobre la progresividad y no regresividad de los Derechos Económicos Sociales y Culturales -DESC, entre los que se encuentran los derechos colectivos, teniendo en cuenta que los actores alegaron que sus derechos colectivos se vulneraron por la reducción de las garantías al servicio de salud que hasta el momento ha brindado Ecopetrol.

Manifestó que, doctrinariamente, la regresividad de los derechos sociales opera en las siguientes hipótesis: i) se aumentan las exigencias para ser titular; ii) se limita, restringe o reduce la protección que brindan; iii) se derogan o suspenden las disposiciones normativas que lo consagran; iv) se reduce la extensión de su titularidad; y v) se precariza y empeora su contenido.

De las hipótesis expuestas, el Tribunal consideró que se configuraba la última de ellas, pues los actores argumentaron que con los cambios que se desean implementar al modelo de salud, Ecopetrol reduce, precariza o empeora el servicio de salud que hasta ahora sus afiliados han disfrutado. Indicó que la regresión de los derechos no estaba prohibida, pues el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC, prevé que, los Estados parte, se comprometen a adoptar las medidas para su garantía hasta el máximo de los recursos que se disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos reconocidos.

Señaló que la competencia para adoptar una medida regresiva a los servicios y beneficios que se vienen otorgado a los usuarios de Ecopetrol recae en la Comisión Nacional de Servicios de Salud, siempre y cuando se respeten los límites fijados en el artículo 35 de la Convención Colectiva, y si ello no fuere posible, la medida regresiva debe ser respaldada por una modificación o una nueva convención colectiva.

Adujo que, para resolver el asunto en estudio, era necesario precisar los alcances de la inteligencia de mercado, con el fin de establecer los avances precontractuales que Ecopetrol hubiese podido tener frente a las medidas que los actores estiman como regresivas. Sobre el particular consideró que, en el ámbito de la responsabilidad contractual, la inteligencia de mercado por sí sola no tiene efectos, no obstante, sus resultados sirven a Ecopetrol para fundamentar la toma de decisiones sobre qué proceso contractual debe adelantar, ya sea, un concurso abierto, cerrado o selección directa.

Tras analizar el material probatorio obrante, estableció que la inteligencia de mercado IM-V7797 llegó hasta la publicación de las calificaciones de las propuestas presentadas, por lo que cumplió su finalidad de dar a conocer las condiciones de mercado para unos servicios médicos y ello nutrió la apertura del concurso cerrado plurinegocial núm. UCN-UP14, cuyo objeto es la prestación de servicios de salud de puerta de entrada bajo la estrategia de Atención Primaria en Salud -APS- a los beneficiarios de Ecopetrol en Bucaramanga.

Destacó que el concurso cerrado en mención fue interrumpido, aunado a ello no le quedaba claro las condiciones actuales del mismo, pues este podría ser reanudado y Ecopetrol no allegó ningún documento que diera cuenta de la decisión tomada respecto del mismo. Siendo ello así, a su juicio, no se reúnen los requisitos para determinar la carencia actual de objeto pretendida por Ecopetrol, pues la litis sobrevive, en consecuencia, era del caso determinar si la inteligencia de mercado IM-V7797 y el concurso cerrado UCN-UP14 contienen medidas regresivas.

Respecto de los aspectos que, según los actores, reducen la calidad del servicio de salud suministrado, adujo lo siguiente: -. Tercerización: Estimó que la prestación material de los servicios de salud a través de intermediarios no se enmarca en los cinco supuestos de regresividad de los derechos sociales referidos en precedencia. Agregó que dicho asunto corresponde a una cuestión de legalidad que escapa de la competencia del juez popular, máxime si los actores no demostraron que ello por sí mismo lleve a la reducción de los servicios de salud.

En consecuencia, indicó que la acción popular no es el escenario para establecer si, a partir del artículo 35 de la Convención Colectiva USO- ECOPETROL 2014-2018, la sociedad demandada debe incluir o no en su nómina a todos los médicos que presten sus servicios, para así entenderse que existe una prestación directa del servicio o puede contratarlos como terceros como lo sostiene Ecopetrol, debido a que no es una empresa dedicada a los servicios de salud. -.

Atención integral por Medicina General -MEGA. Al respecto, los actores argumentaron que el programa MEGA se desmejoraría, debido a que su planta de personal de médicos generales se reduce de 24 a 12 médicos en los dos primeros años y a 9.5 médicos en los tres últimos años. En ese orden de ideas, el Tribunal encontró que los cambios propuestos en el concurso cerrado no incluyen la exigencia de reducir los médicos generales del MEGA, más aún si se tiene en cuenta que la accionada reconoce la autonomía en el prestador de los servicios de salud para el manejo de sus recursos humanos y la supedita a la garantía de la calidad, efectividad y eficiencia en la prestación del MEGA.

En consecuencia, concluyó que en la etapa precontractual del proceso no era posible encontrar una reducción de la planta de personal de los médicos generales para tener acreditada la existencia de un daño antijurídico. Asimismo, tampoco encontró demostrado que se van a reducir las horas de trabajo semanales de los médicos generales del MEGA de 1264 a 576 horas. -.

Duración máxima de las citas. El Tribunal manifestó que en el concurso cerrado no se estableció una duración máxima de las citas médicas, de modo que se coarte la autonomía de los médicos que valoran a los pacientes del sistema de salud de Ecopetrol en Bucaramanga. Precisó que lo pretendido por la accionada es establecer un tiempo mínimo de atención, lo que es una garantía en favor de los afiliados frente a la atención médica que estos puedan recibir y, por tanto, dicha medida no es regresiva. -.

Implementación del Modelo de Atención Primaria en Salud -APS: Señaló que el APS es de carácter organizativo – administrativo y está avalado por la OMS; que la aplicación de este modelo fue previsto en el “Documento con definiciones básicas de funcionamiento del modelo de prestación puerta de entrada - Atención Primaria en Salud -Ecopetrol”, del cual advirtió que la accionada busca optimizar los recursos económicos disponibles del subsistema de salud, con el fin de lograr que estos sean las medidas equivalentes a los servicios médicos que sus afiliados realmente necesiten, sin que se encuentre prueba que por ello la calidad se reduzca, razón por la que esta medida tampoco resulta regresiva, aunado al hecho de que dicho asunto es de mera legalidad, lo que escapa de su pronunciamiento. -.

La disminución del presupuesto: Sostuvo que, en virtud del principio de legalidad del gasto público, todo proceso contractual debe adelantarse sobre un dinero que ha sido apropiado para desarrollar su objeto y si este se agota se podría adicionar, razón por la que no puede acreditarse la existencia de algún daño contingente sobre el derecho colectivo al acceso al servicio público a la salud. -.

Los efectos de los incentivos a los médicos por hacer uso racional de los servicios y bienes médicos. Explicó que dentro de los cambios al subsistema de salud de Ecopetrol, que se propusieron en el Concurso Cerrado UCN-UP14, se incluyen una serie de incentivos vinculados al “riesgo financiero -pago por desempeño”, cuyo sistema busca la optimización de los recursos económicos del subsistema y mide una serie de indicadores que se relacionan con cuestiones administrativas, técnicas, de calidad y satisfacción de los servicios médicos, lo que permite una evaluación integral de estos elementos.

Señaló que, sin embargo, en las especificaciones técnicas del concurso cerrado, Ecopetrol identificó los siguientes servicios de salud como fuentes de riesgo financiero: i) remisiones especialistas; ii) solicitud de imágenes diagnósticas; iii) solicitud de laboratorio clínico; iv) prescripción de medicamentos; v) urgencias; y vi) hospitalización evitable desde APS, cuya valoración del cumplimiento de los objetivos incorporada en el concurso cerrado no es integral, debido a que no es posible determinar cuáles son los intereses de Ecopetrol y, además, el reconocimiento de los incentivos no atiende a cuestiones médicas propias de la prestación de salud, como es el caso de la oportuna identificación del diagnóstico, la efectiva atención de sus causas o síntomas con medicamentos adecuados y la eficiencia en la atención en urgencias.

Consideró que, por lo anterior, se corre el riesgo de que esos incentivos se traduzcan en la reducción al acceso de un servicio médico integral para la solución de necesidades de salud al privilegiarse lo técnico económico. Concluyó que los actores probaron la existencia de un daño contingente del derecho colectivo al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna de los afiliados del sistema de salud de Ecopetrol.

Sostuvo que la medida regresiva que resulta vulneradora del derecho colectivo en mención, no fue justificada por la empresa accionada y, por tanto, se presume que la medida es contraria a la Constitución. En consecuencia, amparó dicho derecho y ordenó, como medida de protección, que en caso de que se decida implementar el sistema de pago por desempeño con incentivos, este se debe realizar sobre una evaluación integral de la prestación de servicios de salud, que tenga en cuenta resultados de calidad y satisfacción, cuya decisión debe ser adoptada por la Comisión Nacional ECP-USO, conforme al artículo 45 de la convención colectiva 2014-2018.

Finalmente, en relación con la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, adujo que las afirmaciones de los actores no se probaron o son cuestiones de legalidad. Asimismo, tampoco encontró comprometido el derecho a la defensa del patrimonio público ni el derecho de los consumidores y usuarios, debido a que una de las características del Subsistema de Salud de Ecopetrol es que allí no existe libertad de competencia entre sus prestadores de salud, por lo que no hay lugar a proteger a sus usuarios de las oscilaciones entre la oferta y la demanda.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III.1.- La parte actora[5] manifestó que el sistema de incentivos no es aplicable al sistema de salud contemplado en la Convención Colectiva 2014- 2018, dado que los servicios médicos deben ser prestados directamente por Ecopetrol, sin posibilidad de tercerización, conforme lo ordena el artículo 35 ídem.

III.2.- Ecopetrol S.A[6] reiteró su solicitud tendiente a que se declare la carencia de objeto, por cuanto la Inteligencia de Mercado IM-V7797, como el proceso contractual UCN-CORP-014 están cancelados, por lo que el amparo concedido por el Tribunal es improcedente. Aseguró que con el escrito contentivo de su recurso adjuntaba el Acta de Cancelación del Concurso Cerrado Plurinegocial No. UCN-CORP-014 de 16 de marzo de 2017 y la certificación del estado actual de la Inteligencia de Mercado IM-V7797 de 25 de junio de 2018, la cual da cuenta que no era pertinente adelantar decisiones relacionadas con procesos de contratación. Sin embargo, revisado el expediente no fue presentado ningún anexo.

En relación con la orden del Tribunal referente a que la decisión de implementar el sistema de pago por desempeño con incentivos deberá ser adoptada por la Comisión Nacional ECP-USO, explicó que, con anterioridad a la Ley 100, debido a que los trabajadores de las empresas del sector petrolero fueron excluidos del sistema de salud implementado a partir de la creación del entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se estableció que los riesgos de enfermedad de sus trabajadores estaban a su cargo, razón por la que con la expedición de la Ley en mención, se exceptuó su sistema de salud.

Aclaró que, de conformidad con lo anterior, su responsabilidad en la prestación de los servicios de salud a sus trabajadores, pensionados y beneficiarios, se deriva de la Ley 100 y no de la Convención Colectiva, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 1° del Decreto 807 de 1994 ordena que: “[…] los servidores públicos y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, continuarán rigiéndose por el sistema de Seguridad Social que se les venía aplicando, establecido en la ley, en la convención colectiva de trabajo, en el acuerdo número 01 de 1997 expedido por la junta directiva y en las demás normas internas de la empresa y que regían con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 […]”.

Sostuvo que la Convención Colectiva consagra, para quienes se encuentran cobijados por la misma, aspectos como prestaciones asistenciales, económicas y algunos compromisos en materia de prestación de servicios de salud. Con fundamento en lo anterior, puso de manifiesto que el artículo 45 de la Convención Colectiva prevé que conformará una Comisión Nacional ECP-USO de servicios de salud para debatir y acordar la reglamentación que debe regir la prestación de los servicios de salud, lo que, de ninguna manera, significa que exista una coadministración de los servicios de salud que están a su cargo, pues estos se prestan en virtud de la ley y no de la Convención. Insistió en que su intención no es otra que garantizar la prestación y continuidad del servicio, mediante una modalidad de contratación simplificada, pero caracterizada por la calidad, eficiencia y oportunidad.

Adujo que el compromiso asumido en la Convención con la Comisión Nacional se concreta en asuntos puntuales y específicos, de los cuales no resulta procedente colegir que hubiese delegado en aquella el direccionamiento de la prestación de los servicios de salud y, con ello, la autonomía en la gestión de los asuntos propios del régimen exceptuado en salud a su cargo.

Añadió que a través del tiempo ha definido autónomamente la celebración de contratos dirigidos a garantizar la prestación del servicio de salud en forma integral, por intermedio de profesionales idóneos y mediante procedimientos científicamente inobjetables, atendiendo lo previsto en el acuerdo colectivo. En relación con lo argumentado por el Tribunal, respecto de los efectos de los incentivos a los médicos por hacer uso racional de los servicios y bienes, adujo que esta interpretación riñe con su intención teleológica en el cumplimiento de sus obligaciones, pues su propósito es garantizar la prestación y continuidad del servicio de salud mediante una modalidad de contratación simplificada con el aval de que esta es de calidad, eficiente y oportuna, sin que en ningún momento intente socavar la actividad que ha desarrollado con los más altos estándares de prestigio.

IV.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El señor Consejero de Estado, doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, en escrito obrante a folio 1076 del expediente, manifestó su impedimento para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto su cónyuge, MACIEL MARÍA OSORIO MADIEDO, se desempeñaba actualmente como Jefe de la Unidad de Entorno de la Vicepresidencia Jurídica de la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-[7], entidad demandada en el proceso de la referencia. En virtud de lo anterior, mediante auto de 19 de noviembre de 2018, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el señor Consejero y, en consecuencia, lo separó del conocimiento del proceso de la referencia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[8], tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. Caso concreto En el caso sub examine, se advierte que el Tribunal concedió el amparo al derecho colectivo al acceso al servicio público de salud en condiciones de oportunidad y eficiencia de los afiliados al sistema de salud de Ecopetrol, por encontrar que en el Concurso Cerrado UCN-UP14 se incluyeron una serie de incentivos vinculados al “riesgo financiero -pago por desempeño”, los cuales se miden con fundamento en una serie de indicadores que se relacionan con cuestiones administrativas, técnicas, de calidad y satisfacción de los servicios médicos; no obstante, a su juicio, dicha valoración no es integral, debido a que no es posible determinar cuáles son los intereses de Ecopetrol y, además, el reconocimiento de los incentivos no atiende a cuestiones médicas propias de la prestación de salud, como es el caso de la oportuna identificación del diagnóstico, la efectiva atención de sus causas o síntomas con medicamentos adecuados y la eficiencia en la atención en urgencias.

Por lo anterior, consideró que se corría el riesgo de que los incentivos se tradujeran en la reducción al acceso de un servicio médico integral para la solución de necesidades de salud, pues se privilegiaba lo técnico -económico y, por tanto, resolvió ordenarle a Ecopetrol que, en caso de que decida implementar el sistema de pago por desempeño con incentivos, este se debe realizar sobre una evaluación integral de la prestación de servicios de salud, que tenga en cuenta resultados de calidad y satisfacción, cuya decisión debe ser adoptada por la Comisión Nacional ECP-USO, conforme al artículo 45 de la convención colectiva 2014-2018.

A juicio de la parte actora, el sistema de incentivos no es aplicable al sistema de salud contemplado en la Convención Colectiva 2014-2018, dado que los servicios médicos deben ser prestados directamente por Ecopetrol, sin posibilidad de tercerización, conforme lo ordena el artículo 35 ídem. Por su parte, Ecopetrol argumentó que se presentaba una carencia actual de objeto, por cuanto la Inteligencia de Mercado IM-V7797, como el proceso contractual UCN-CORP-014 estaban cancelados.

En relación con la orden del Tribunal, referente a que la decisión de implementar el sistema de pago por desempeño con incentivos deberá ser adoptada por la Comisión Nacional ECP-USO, aclaró que su responsabilidad en la prestación de los servicios de salud a sus trabajadores, pensionados y beneficiarios, se deriva de la Ley 100 y no de la Convención Colectiva, razón por la cual, el hecho de que el artículo 45 de la Convención Colectiva prevea la conformación de la Comisión en mención para debatir y acordar la reglamentación que debe regir la prestación de los servicios de salud, de ninguna manera significa que exista una coadministración de los mismos.

En relación con los efectos de los incentivos a los médicos por hacer uso racional de los servicios y bienes, argumentó que esta interpretación riñe con su intención teleológica en el cumplimiento de sus obligaciones, pues su propósito es garantizar la prestación y continuidad del servicio de salud mediante una modalidad de contratación simplificada con el aval de que esta es de calidad, eficiente y oportuna, sin que en ningún momento intente socavar la actividad que ha desarrollado con los más altos estándares de prestigio.

De conformidad con lo expuesto, le correspondería a la Sala pronunciarse sobre los argumentos expuestos por los apelantes, no obstante, se advierte que el Tribunal no examinó la procedencia de la acción popular en el caso concreto, lo cual resulta indispensable para obtener un pronunciamiento de fondo por parte del juez respecto de los hechos de la demanda.

Siendo ello así, la Sala analizará si la controversia planteada por los actores persigue el amparo de los derechos colectivos. Del concepto derecho colectivo El artículo 88 de la Constitución Política dispuso la creación de la acción popular para la protección de los derechos e intereses de la colectividad que se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de la misma naturaleza.

En desarrollo de dicho postulado, se promulgó la Ley 472, la cual en su artículo 4° enunció los derechos de naturaleza colectiva en los siguientes términos: “ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley” (Resaltado de la Sala). La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad de la Ley 472, en sentencia C-215 de 1999[9] precisó que la constitucionalización de la acción popular obedeció a la necesidad de proteger “[…] los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos […]”[10] En la providencia en mención, la Corte definió el interés colectivo como aquél que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares; y supone la posibilidad de que cualquier persona que pertenezca a esa comunidad pueda acudir ante el juez para defenderla.

Asimismo, en sentencia SU-067 de 1993[11], respecto de los derechos e intereses colectivos la Corte Constitucional explicó lo siguiente: “[…] 1) La concepción jurídica de los derechos ha tenido por siglos su centro de gravedad en la idea de derecho subjetivo, esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que responde a la naturaleza misma del hombre.

Una de las implicaciones más complejas de las nuevas relaciones impuestas por el Estado social de derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de derechos construidos bajo categorías diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos derechos son el resultado del surgimiento de nuevas condiciones sociales y económicas que afectan gravemente la vida de los ciudadanos y el goce de sus derechos y para las cuales los mecanismos jurídicos clásicos de protección de derechos resultan insuficientes. 2) Los últimos decenios han puesto en evidencia el hecho de que los grandes riesgos que afectan a las comunidades -e incluso pueden poner en peligro su supervivencia- ya no se limitan a la confrontación bélica o a la dominación tiránica por parte de los gobernantes.

La dinámica misma del comercio, de la industria y en general de la actividad económica capitalista, puede convertirse en la causa de males tan graves o peores que los derivados de la violación de derechos subjetivos. Es el caso de la protección del medio ambiente, del espacio público, de los productos que reciben los consumidores, etc.

Estos nuevos ámbitos han generado intereses cuya protección resulta hoy indispensable. La doctrina ha agrupado este tipo de intereses bajo el título de intereses colectivos o difusos […]” En términos similares, la Corte Constitucional en sentencia T- 587 de 2009, precisó lo siguiente: “[…] Ahora bien, en cuanto al concepto de derechos e intereses colectivos, la jurisprudencia ha dejado en claro que, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos[12], entre nosotros la ley no distingue entre los derechos colectivos propiamente dichos, los de incidencia colectiva y los intereses difusos.

Por eso mismo, en principio, un derecho susceptible de protección por vía de la acción popular denota “intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo de personas que, en principio, puede ser indeterminado o indeterminable”[13]. Y, los derechos colectivos o difusos se caracterizan “por ser derechos de solidaridad, participativos y no excluyentes, de alto espectro en cuanto no constituyen un sistema cerrado a la evolución social y política, que pertenecen a todos y cada uno de los individuos y que, como tales, exigen una labor anticipada de protección y una acción pronta de la justicia, inicialmente dirigida a impedir su afectación y, en su defecto, a lograr su inmediato restablecimiento, lo cual, precisamente, se logra a través de las llamadas acciones colectivas, populares y de grupo.[14] En particular, el artículo 4º, literales j y n, de la Ley 472 de 1998, dispusieron que son derechos colectivos susceptibles de protección por vía de acción popular “el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna” y “los derechos de los consumidores y usuarios”.

Así, de acuerdo con la jurisprudencia[15], esos derechos pueden protegerse en la medida en que no se confundan con derechos individuales comunes a grupos concretos de personas, pues “la distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica.

Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y sólo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común”[16]. […]”.

De lo hasta aquí expuesto, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los derechos colectivos son aquellos que pertenecen a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, indeterminada o indeterminable, sin que ninguno de sus miembros pueda apropiarse del derecho con exclusión de los demás y, por tanto, cualquiera puede reclamar su protección judicialmente.

Asimismo, los derechos colectivos no pueden confundirse con derechos individuales comunes a grupos concretos de personas. Según la Jurisprudencia del Consejo de Estado, los derechos colectivos han sido definidos en los siguientes términos: En sentencia de 30 de agosto de 2001[17], esta Corporación definió los derechos colectivos como aquellos predicables de una colectividad y que pertenecen a todos.

Para el efecto, en aquella oportunidad, se precisó lo siguiente: “[…] Surge así, pues, en forma evidente, que las acciones populares solo pueden perseguir o la protección de los derechos colectivos o el amparo de los intereses colectivos, que, como su propio nombre lo indica, son aquellos derechos e intereses predicables de una colectividad, de un conglomerado habitacional, de una comunidad determinada.

Derechos que, objetivamente considerados, pertenecen a todos; o intereses que, tenidos como una concepción general que no se subjetivizan al momento de predicarlos, importan a todos, entendida esta expresión como los integrantes o componentes de la comunidad de que se trate, o para decirlo de otro modo, los habitantes de un territorio determinado, cualquiera que sea su jerarquía político administrativa.

Entonces, la vocación de prosperidad de una acción popular exige, por la propia naturaleza de las cosas, que el derecho que se pide proteger o el interés que se demanda salvaguardar se pregonen respecto de toda la colectividad que, en ejercicio de esa acción solicita al juez: o que se evite el daño contingente; o que se haga cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre derechos e intereses suyos; o que, cuando fuere posible, se restituyan las cosas al estado anterior, es decir, que vuelvan a ser lo que fueron antes de configurarse el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio de que se trate […]”.

Posteriormente, en providencia de 14 de septiembre de 2001[18], se dijo que los derechos colectivos eran aquellos mediante los cuales aparecían comprometidos los derechos de la comunidad, cuyo radio de acción va más allá de los derechos subjetivos, razón por la que la titularidad del medio de control recaía en cualquier persona. En esa oportunidad se adujo lo siguiente: “[…] Resulta necesario analizar el concepto de derechos colectivos para determinar si se debe o no revocar el auto proferido por el A quo, pues los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los derechos de la comunidad, cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley.

Estos intereses afectan de manera homogénea a la comunidad, pero la titularidad de la acción, cuyo propósito es volver las cosas al estado de normalidad, corresponde a cualquier persona, no obstante, puede ser ejercida por un grupo determinado de personas a nombre de la comunidad cuando un derecho o interés común sea violado por la acción de los particulares o por el poder público […]”.

En sentencia de 2 de septiembre de 2004[19], la Sección Tercera respecto del derecho colectivo sostuvo que: i) su existencia no se deduce porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen, habida cuenta que aquél recae en una comunidad entera y no en una persona (s) determinada (s); ii) debe ser anterior a la vulneración, pues no son los hechos los que dan lugar al aparecimiento del derecho; iii) va más allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos, porque de ser así, sólo bastaría con que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho fuera colectivo.

Lo anterior fue expresado en los siguientes términos: “[…] El derecho colectivo ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es el que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una (s) persona (s) determinada (s).

El derecho colectivo debe ser anterior a la amenaza o vulneración; no son los hechos los que dan lugar al aparecimiento del derecho colectivo porque éste es, precisamente, un derecho; se ha declarado mediante la manifestación de voluntad del Estado y con dicha declaración se ha indicado su alcance; es por esto que el derecho colectivo no aparece por la afectación plural de personas a consecuencia de una situación de acción u omisión proveniente del demandado, porque una cosa es el derecho en si mismo considerado - como intangible - y otra es la consecuencia de la afectación refleja a ese derecho; el derecho colectivo va mas allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos; no vincula los intereses propios de los individuos, porque de ser así, como ya se dijo, bastaría que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho fuera colectivo ([20]) […]”.[21] Por su parte, esta Sección en sentencia de 16 de marzo de 2012[22] sostuvo que los intereses particulares comunes a un grupo de personas no tienen naturaleza de derecho colectivo y, explicó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, la distinción entre los intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica; en consecuencia, para que un derecho pueda considerarse como colectivo deberá analizarse el objeto o bien material o inmaterial involucrado en la relación jurídica, respecto del cual ningún miembro de la comunidad puede apropiarse con exclusión de los demás. “Al efecto, la Sección Primera en Sala de Conjueces señaló que la acción popular no es procedente para agenciar derechos de tipo particular.

Así, en sentencia de 1° de agosto de 2001, la Sala expresó que: “Mediante la ley 472 de 1998, art 4º, literales a) a n) se enuncian los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección mediante las denominadas acciones populares y de grupo, y de este análisis no se encuentra la posibilidad de que un número plural o conjunto de personas puedan hacer efectivos derechos personales y subjetivos, con el pretexto de que actúan a nombre de la comunidad, porque un derecho colectivo se toma como un todo respecto de los miembros del conjunto de personas que promueven las acciones que nos ocupan, y en tal medida dichos derechos deben intrínsecamente poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad, sin mayores razonamientos. … Así las cosas por tratarse de derechos e intereses que incumben a la sociedad en general, no proceden tales acciones para dirimir conflictos en los cuales se discutan derechos derivados de relaciones subjetivas, pues la interpretación de situaciones, como la aquí planteada, conlleva a razonamientos intrínsecos de donde se desprenden consecuencias subjetivas, es decir, consecuencias distintas según la interpretación de cada individuo, así desde esa perspectiva, dichas situaciones entrañan efectos fácticos distintos, perdiéndose con ello el rasgo colectivo, que debe fundamentar la procedencia de la acción popular.”[23] En el mismo sentido, la Sala precisó que los intereses particulares comunes a un grupo de personas no tienen la naturaleza de derechos colectivos, por lo siguiente: “Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos.

Entre otras ha señalado: “los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” “los derechos particulares comunes a un grupo de personas no constituyen derechos colectivos” “No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas de terminadas o determinables.

La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y solo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar. … Como se puede observar se pretende únicamente la protección de derechos de carácter meramente subjetivo, que en nada benefician a la comunidad en general.

Siguiendo los lineamientos de esta Corporación, para que un derecho pueda considerarse como colectivo deberá analizarse el objeto o bien material o inmaterial involucrado en la relación jurídica, respecto del cual ningún miembro de la comunidad puede apropiarse con exclusión de los demás. En los hechos objeto de la presente acción, el objeto material involucrado en la relación jurídica está compuesto por los parqueaderos de la zona residencial y la terraza del edificio “Parqueadero y Torre Aristi” respecto a los cuales no pueden acceder todos los miembros de la comunidad, por tratarse de bienes que constituyen propiedad privada en los cuales los particulares pueden ejercer determinadas restricciones.

En consecuencia no existe fundamento alguno para proteger los derechos que pretende el actor, ya que los mismos son derechos particulares comunes a un grupo de personas y no derechos colectivos. Por lo tanto, teniendo claro que no se pretende la protección de derecho colectivo alguno la acción instaurada por el actor es improcedente en la situación de la referencia.”[24] “[…]” (Resaltado de la Sala).

En el mismo sentido, la Sección Tercera en sentencia de 20 de mayo de 2013[25], adujo lo siguiente: “[…] La referida postura ha sido acogida por la doctrina relacionada con el tema. Así, en efecto, el profesor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA[26], en su conocida obra sostiene: “El carácter objetivo de la acción es trascendental y connatural a los propósitos constitucionales de su consagración, e implica de manera directa la imposibilidad absoluta de incoar pretensiones subjetivas individuales para ser resueltas a través de este instrumento procesal.

De ahí su naturaleza indesistible. No es de recibo legal buscar algún tipo de resarcimiento pecuniario a favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo, en cuento no están de por medio pretensiones frente a situaciones individuales y concretas, sino por el contrario los intereses y derechos objetivos del común. (…) No obstante lo precario y difícil de un acercamiento conceptual al fenómeno de los derechos e intereses colectivos, es posible, operativamente y a partir de nuestros desarrollos jurídicos, sostener que son derechos colectivos aquellos de los cuales somos todos titulares sin distinción alguna y cuyo disfrute pleno y normal nos corresponde en aras de bienestar, la salubridad, la convivencia, la calidad de vida, en fin, de los propósitos generales que nos involucran como miembros de la colectividad nacional.

Son en consecuencia, intereses de esta naturaleza aquellos que se relacionan con el provecho o beneficios a la colectividad, a la generalidad, al pueblo en si mismo y no a un sujeto determinado, desbordando de esta manera la concepción eminentemente clásica de un derecho subjetivo de corte individualista”. […] En este orden de ideas y conforme a los citados lineamientos jurisprudenciales, se parte de la premisa que por derechos colectivos[27] se entiende aquellos que buscan la protección, preservación, desarrollo y promoción de los pueblos, razón por la cual, su contenido no se deriva del hecho de que varias personas se encuentren en una misma situación jurídica, social o económica, pues lo que hace que un derecho colectivo se considere como tal, es que ninguna persona puede apropiarse de este para sí, ya que se trata de un derecho que pertenece por igual a toda la comunidad.

Se insiste, la calificación de derecho colectivo no nace del hecho de que varias personas estén en una misma condición, ni porque se acumulen situaciones parecidas, pues es sabido que el derecho colectivo no se origina en un individuo sino en la comunidad misma. En otras palabras, para que un derecho sea colectivo no se requiere que dos o más personas se encuentren en situación idéntica, pues ostenta tal condición porque está dado legalmente a la comunidad como abstracción, desde antes que esta pueda sufrir el quebranto y no se vuelve colectivo por la pluralidad de individuos que se vean afectados por la situación de acción u omisión proveniente del demandado, lo cual implica que va más allá de la esfera de los derechos particulares o subjetivos particularmente considerados y no vincula los intereses propios, porque de ser así, bastaría que muchos sujetos estuvieran en la misma situación para que el derecho mutara su naturaleza y se transformara en colectivo y resulta que el derecho colectivo es todo lo contrario, esto es, tiene existencia en la norma, desde antes que ocurran los hechos que lo puedan lesionar; los derechos e intereses colectivos son de una agrupación y no de cada una de las personas que la conforman […]” (Resaltado de la Sala).

De conformidad con lo expuesto, la Sala examinará las pretensiones de la demanda con el fin de determinar si la parte actora busca la protección de un derecho colectivo: Los accionantes reclamaron lo siguiente: “[…] 1. La protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa que transgrede Ecopetrol S.A., al desconocer lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y lo establecido en el capítulo VI de la Convención Colectiva Vigente, artículos 35 al 52. 2.

La protección de los derechos colectivos de los consumidores y USUARIOS de los servicios médicos de Ecopetrol S.A., el cual ha sido prestado de forma directa por la empresa de acuerdo con un mandato legal, convencional y el Acuerdo 01 de 1997. 3. Hacer cesar la amenaza del derecho colectivo al servicio público de la salud el cual debe ser oportuno, de calidad y sin la imposición de cargas administrativas imputables a Ecopetrol S.A., y al cual tienen derecho los usuarios del sistema de salud en Ecopetrol S.A. 4.

En atención a los derechos transgredidos solicitamos se ORDENE a Ecopetrol S.A SUPENDER de manera inmediata el proceso licitatorio de contratación identificado IM-V7797 cuyo objeto es el de INTELIGENCIA DE MERCADOS PARA IDENTIFICAR EVENTUALES PROVEEDORES PARA LA PRESTACION DE PUERTA DE ENTRADA DE SERVICIOS DE SALUD A LOS BENEFICIARIOS DE ECOPETROL S.A. EN EL ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, o el proceso que lo remplace y tenga el mismo fin, a fin de evitar un daño contingente ya que la salud de los usuarios se encuentra en verdadero peligro y amenaza, toda vez que terceriza la prestación del servicio de salud el cual debe ser prestado directamente como régimen exceptuado consagrado en la ley y la convención colectiva 2014-2018. 5.

Conminar a la empresa Ecopetrol S.A para que se abstenga de realizar acciones jurídicas tendientes a tercerizar la prestación de los servicios de salud, esto en acatamiento del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el capítulo VI, artículo 35 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente […]”. La parte actora estima que Ecopetrol vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa, de los consumidores y usuarios y al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, por cuanto la accionada con la Inteligencia de Mercado IM-V7797 busca tercerizar la prestación del servicio de salud, lo cual, a su juicio, vulnera el artículo 35 de la Convención Colectiva de Trabajo 2014-2018 y el artículo 279 de la Ley 100, que prevén que dicha empresa debe prestar el servicio de salud directamente.

De igual forma, manifestó que, pese a que el servicio de salud de Ecopetrol está exceptuado del sistema general de la Ley 100, la accionada pretende implementar la estrategia de Atención Primaria en Salud (APS), la cual es propia del sistema general y se encuentra prevista en la Ley 1438. Tanto de las pretensiones como de lo expuesto en la demanda, para la Sala resulta claro que lo pretendido por la parte actora es impedir que Ecopetrol tercerice la prestación del servicio de salud y la implementación de la estrategia de APS, por cuanto, a su juicio, ello es contrario a la Convención Colectiva 2014-2018 y al artículo 279 de la Ley 100, según los cuales, la empresa debe prestar los servicios de salud directamente.

Lo anterior pone de manifiesto que la parte actora pretende que se efectúe un estudio de legalidad de la Inteligencia de Mercado IM-V7797 y de lo pretendido por Ecopetrol de cara a la convención colectiva y a la Ley 100, lo cual escapa al objeto de la acción popular, que no es otro que el amparo de los derechos colectivos. Aunado a lo anterior, se advierte que, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100, dicha normativa no resulta aplicable a los trabajadores de Ecopetrol.

Siendo ello así, a juicio de la Sala, en atención a que los derechos adquiridos por los trabajadores de Ecopetrol consignados en la Convención Colectiva, así como la Inteligencia de Mercado cuestionada, no son predicables de la comunidad en general, lo reclamado en la demanda no persigue realmente el amparo de derechos de naturaleza colectiva, pues dicha Convención establece derechos particulares que solamente pueden ser reclamados por sus beneficiarios y no por la colectividad general.

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 19 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción popular, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 11 de octubre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] En adelante el Tribunal [2] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [3] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” [4] Cfr. Folio 883, cuaderno 2. [5] Cfr. Folios 1034 y 1035, cuaderno 3. [6] Cfr. Folios 1036 a 1043, cuaderno 3. [7] En adelante Ecopetrol. [8] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [9] Corte Constitucional, sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, Magistrada ponente Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. [10] Resaltado de la Sala [11] Corte Constitucional, sentencia SU-067 de 24 de febrero de 1993.

Magistrados ponentes Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. [12] Por ejemplo, el artículo 81 del Código del Consumidor del Brasil diferencia los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos: al respecto, puede consultarse a Gidi, Antonio, Las Acciones Colectivas y la Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales en el Brasil.

Traducción de Lucio Cabrera Acevedo. Editorial Universidad Nacional Autónoma de México. 2004. En el mismo sentido, el derecho Norteamericano y Argentino diferencia entre los derechos colectivos y difusos, para referirse a los primeros como los que pueden “fragmentarse” y a los segundos como aquellos que no admiten división: al respecto, véase Gozaíni, Osvaldo Alfredo.

Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires. 2006. [13] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de junio de 2000. Expediente AP-001. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. [14] Sentencia C-622 del 14 de agosto de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. [15] En ese sentido, pueden verse, entre muchas otras, las sentencias del Consejo de estado del 16 de enero de 2001, expediente AP-144, M.P. María Helena Giraldo Gómez, del 17 de abril de 2007, AP-266-01.

M.P. Alier Hernández Enríquez y del 15 de agosto de 2007, AP- 004-01, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [16] Sección Primera del Consejo de Estado. Sentencia del 20 de enero de 2005, expediente AP-2261-01, M.P. Camilo Arciniegas. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 30 de agosto de 2001, expediente núm. 63001-23-31-000-2000-1335-01(AP- 179) [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente Ligia López Díaz, auto de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 25000-23-25-000-2001-0321-01(AP-161) [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejera ponente María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 2 de septiembre de 2004, expediente núm. 25000-23-27-000-2002-2693-01(AP) [20] Sentencia proferida en el Expediente AP-144; actor Ramón Calderón. [21] Dicha postura fue reiterada por la Sección Primera en sentencia de 18 de marzo de 2010, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso (E), expediente núm. 44001-23-31-000-2005-00328-01. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 16 de marzo de 2012, expediente núm. 2010-00537-01. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Conjueces, sentencia de 1° de agosto de 2001, proferida en el expediente núm. 2001-0249-01(AP).

M.P. Doctor Silvio Escudero Castro. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de mayo de 2007, proferida en el expediente núm. 2003-01856-01(AP). M.P. Doctora Martha Sofía Sanz Tobón. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente Hernán Andrade Rincón, sentencia de 20 de mayo de 2013, expediente núm. 25000-23-25-000-2002-92370-01(AP) [26] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.

Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.2007. Pag. 744. [27] A efecto de arribar a las conclusiones expuestas se utiliza como marco de referencia, la sentencia dictada el 8 de mayo de 2008 dentro del radicado No. AP.-250002327000200100395 03 y en la cual figura como ponente la Magistrada MIRYAM GUERRERO DE ESCOBAR.