ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA POR NO ACREDITAR EL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN DE LA RENUENCIA / RECHAZO DE LA DEMANDA – Incumplimiento de los requisitos legales Revisado el expediente, precisa la Sala que a la demanda el mandatario judicial de la parte actora no acompañó la prueba de las solicitudes que tenía que hacer al Banco Agrario y a la Gobernación de Córdoba, previamente al ejercicio de la acción, respecto del cumplimiento de las normas y el acto administrativo invocados en la demanda, sin que este hecho haya sido advertido por el Tribunal Administrativo de Córdoba al llevar a cabo el examen de los requisitos.
(…) En tales condiciones, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se rechazará la demanda frente a esas dos instituciones, que es lo procedente en aquellos casos en los cuales el actor no acredita el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción. (…) Acerca del Ministerio de Agricultura y el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (FINAGRO), el apoderado de los actores acompañó la fotocopia de la petición de marzo trece de 2019 que fue remitida a través del servicio de correo de Servientrega y recibida el 18 del mismo mes y año. (…) Desde el punto de vista del agotamiento del requisito de constitución de la renuencia, la Sala considera que la solicitud no fue lo suficientemente precisa en términos del alegado incumplimiento de la Ley 1847 de 2017 y de la Resolución 000075 de 2018, que luego citó en la demanda.
(…) Tanto en el escrito en el cual fue constituida la renuencia como en la demanda, el cumplimiento de la Ley 1847 de 2017 y de la Resolución 000075 de 2018 fue hecha en forma genérica por el apoderado de los actores, dado que no señaló cuáles de sus distintas disposiciones aspira que sean cumplidas. (…) Dicha circunstancia impide abordar el análisis que corresponde frente al alegado incumplimiento, ya que no existe certeza sobre los deberes concretos cuya eficacia persiguen los actores por cuanto la norma y el acto administrativo contienen diferentes regulaciones sobre la materia a la cual hace referencia la demanda.
(…) Advierte la Sala que la norma no contempla un mandato que pueda hacerse exigible al Ministerio de Agricultura, pues la suspensión de los procesos ejecutivos está sometida a dos condiciones como el lapso de seis meses siguientes a la declaratoria de la situación de desastre y la solicitud que debe hacer la persona que fue afectada. (…) Entonces, el otorgamiento del beneficio está sujeto expresamente a los deberes que debe cumplir el interesado, quien deberá hacer la solicitud y además presentarla durante los seis meses siguientes a la declaratoria de la situación, por lo cual es claro que la obligación prevista en la disposición corresponde a los actores.
(…) Lo anterior, sin perjuicio de advertir, como lo hizo el a quo, que algunas de ellas escapan al objeto de la acción de cumplimiento, ya que no buscan la eficacia de las normas y del acto administrativo sino el trámite de solicitudes de información que puede adelantarse mediante otros mecanismos distintos a la acción, por lo cual desde este punto de vista será confirmada la improcedencia de la acción. FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 1847 DE 2017.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00778-01(ACU) Actor: WINNER GROUP S.A.S Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la sociedad actora contra la sentencia de octubre cuatro del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción. I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud Por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad Winner Group S.A. presentó demanda contra el Banco Agrario de Colombia S.A. en la cual incluyó la siguiente pretensión: “Que se ordene a la entidad accionada […] el inmediato cumplimiento de lo establecido en el Parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 y por tanto con los documentos que recientemente aportó WINNER GROUP S.A., se sirva aperturar de manera inmediata la cuenta bancaria a WINNER GROUP S.A”.
(Mayúsculas del texto original). 2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La apoderada reveló que Winner Group es un operador de juegos de suerte y azar autorizado por COLJUEGOS mediante contrato de contrato de concesión suscrito el once de noviembre de 2016, según consta en la Resolución 20161200029144 de 2018.
Agregó que el Banco Agrario de Colombia es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, como está acreditado en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera. Indicó que a comienzos del mes de octubre de 2017, la sociedad demandante radicó ante el Banco Agrario una solicitud dirigida a la apertura de una cuenta corriente, que por excelencia constituye el producto financiero transaccional más usual.
Explicó que posteriormente y durante los cinco meses siguientes, el organismo formuló a Winner Group diversos requerimientos como la certificación expedida por el oficial de cumplimiento de la entidad donde conste el cumplimiento del sistema de administración de riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo o el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT implementado por la sociedad, el formulario correspondiente a los mecanismos de control de esas actividades y los antecedentes disciplinarios, judiciales y de Contraloría de los socios y administradores de la empresa.
Subrayó que luego de casi diez meses de radicada la solicitud, la sociedad presentó derecho de petición ante el Banco Agrario en el cual reiteró haber suministrado satisfactoriamente la documentación requerida e insistió en la apertura inmediata de la cuenta. Manifestó que el ocho de octubre de 2018, un año después, el Banco Agrario resolvió desfavorablemente la petición porque la actividad que desarrolla Winner Group es diferente al mercado objetivo del banco, que está enfocado en el sector agroindustrial y agropecuario.
Destacó que ante la firme negativa del organismo, acudió a la acción de tutela por violación a los derechos fundamentales a la igualdad y a la Iibertad de empresa, la cual culminó en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con fallo en contra de la sociedad. Señaló que con ocasión de la demanda de tutela, el Banco Agrario solicitó a Winner Group diligenciar nuevamente una serie de formatos y aportar gran cantidad de documentos para estudiar la viabilidad de la apertura de la cuenta bancaria, sin que nunca hubiera manifestado inconsistencias en la información aportada, ni la ausencia de algún documento en materia SIPLAFT ni de otra índole.
Concluyó que mediante comunicación recibida el 17 de junio de 2019, la entidad la comunicó que la solicitud no fue acogida según lo definido en el manual de procedimientos Sarlafit, donde estipuló la política respecto al tipo de cliente, juegos promocionales, rifas y juegos localizados, que no pertenecen al mercado objetivo del banco. 3.
Razones del posible incumplimiento Según la sociedad actora, el parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016 está siendo incumplido debido a que el Banco Agrario le negó la apertura de una cuenta bancaria, cuya solicitud fue hecha desde comienzos del mes de octubre de 2017. 4. Trámite de la solicitud en primera instancia El proceso correspondió inicialmente por reparto al Juzgado 44 Administrativo Oral de Bogotá, que por auto de julio 19 del año en curso admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Banco Agrario, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público (f. 128 cuaderno 1).
Posteriormente, en providencia de agosto 16 del presente año declaró la falta de competencia por tratarse de acción dirigida contra una sociedad de economía mixta del orden nacional y ordenó la remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 202 y 203 cuaderno 2). Mediante auto de septiembre diez del año que transcurre, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, avocó el conocimiento del proceso y además resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes (ff. 208 a 212 cuaderno 2). 5.
Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado, el Banco Agrario advirtió que ha dado cabal acatamiento a la norma legal dado que, precisamente, su deber es que sean cumplidas todas las regulaciones expedidas por las entidades de control para que el sector financiero opere adecuadamente y contribuya con el fortalecimiento del sistema.
Resaltó que también le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones dictadas por las autoridades nacionales relacionadas con el lavado de activos, a la vez que precisó que no ha sido propósito de la parte demandante observar la regulación solicitada por el organismo a través de las múltiples comunicaciones que le remitió. Sostuvo que la gerencia de asesoría jurídica del negocio conceptuó que cuando la valoración evidencie que la suscripción de un contrato o la continuidad con determinado cliente constituya un riesgo de naturaleza reputacional, operativo, legal o de contagio, el Banco Agrario está facultado para negarse a suscribir el contrato o terminarlo, ya que dicha situación es causal objetiva y suficiente para este tipo de decisiones.
Explicó que en concepto de abril once de 2011, la citada dependencia emitió pronunciamiento sobre las denominadas listas inhibitorias e indicó que la Superintendencia Financiera advirtió que las entidades financieras pueden construir bases de datos para determinar si una persona es considerada de alto riesgo, por lo cual podrá decidir la terminación de la respectiva relación jurídica con base en dicha herramienta.
Consideró que la sociedad actora no cumplió el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por cuanto en respuesta a la petición radicada con el número 109414002672114 le reiteró que debía allegar una documentación, lo que “[…] quiere decir que el argumento expuesto […] como cumplimiento, no lo es, ya que el Banco dio respuesta y cumplimiento a la norma cuestionada”.
Aclaró que la sociedad Winner Group solicitó fue la apertura de una cuenta de ahorros, no de una cuenta corriente, sin haber cumplido con los requisitos exigidos. Propuso las excepciones de cumplimiento de la norma censurada, incumplimiento de la parte accionante de un deber legal porque no acreditó los requisitos exigidos por el Banco Agrario y excepción de inconstitucionalidad, pues el parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016 no puede ser aplicado porque no guarda consonancia con la unidad de materia de la norma y no brinda a todos los bancos y al sector financiero la oportunidad de igualdad frente a los bancos públicos. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B señaló que cuando la petición presentada por el interesado “[…] tiene como objeto y finalidad dar cumplimiento o solicitar un trámite con fundamento en una norma de carácter legal o un acto administrativo no se puede entender que dicha petición agota el requisito de procedibilidad que trata la Ley 393 de 1997 pues, no está dirigida a solicitar a la entidad y/o autoridad pública o al particular en ejercicio de la función pública que cumpla con un deber legal omitido y mal podría entenderse como renuente respecto de un trámite del que apenas se le está solicitando, es decir que el demandante en el presente caso no constituyó en renuencia a la sociedad Banco Agrario de Colombia SA tal como lo exige la jurisprudencia ya transcrita como quiera que la finalidad de la petición elevada […] era que se diera la apertura del producto financiero y no con el ánimo de constituirla en renuencia”.
Agregó que las solicitudes hechas el 17 de octubre y el 30 de noviembre de 2018 tampoco acreditan el agotamiento del requisito de procedibilidad, dado que la primera fue presentada ante COLJUEGOS para solicitar la intervención en la situación generada por la no apertura de la cuenta, mientras la segunda corresponde a aquella que fue tramitada por dicho organismo ante el Banco Agrario para que reconsiderara la decisión negativa con base en el artículo 307 de la Ley 1819 de 2016.
Afirmó que en este caso no existe elemento de juicio fundado que demuestre válidamente la existencia de un posible perjuicio irremediable que lleve a superar la ausencia de dicho requisito, por lo cual declaró improcedente la acción. 7. La impugnación La apoderada de la sociedad actora estimó que hubo indebida valoración de las pruebas solicitadas por Winner Group debido a que la corporación no analizó con detenimiento la trayectoria de cada uno de tales elementos para concluir erróneamente que no agotó el requisito de procedibilidad de la acción. Explicó que “Si bien es cierto, que la comunicación […] de fecha 21 de agosto de 2018, tenía como propósito reiterar a Banco Agrario la solicitud de apertura de cuenta bancaria, no puede desconocer el Tribunal, que en el desarrollo de dicha comunicación Winner Group S.A., fue muy preciso con la entidad, en el sentido de poner en su conocimiento que con el silencio injustificado que había guardado durante más de 8 meses, estaría omitiendo dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, pues […] amparada bajo lo establecido en la norma antes citada fue que desde el años 2017, solicitó al Banco Agrario la solicitud de apertura de cuenta bancaria”.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de octubre cuatro del año en curso, mediante la cual declaró improcedente la acción. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[2]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[3] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, la sociedad actora pretende el cumplimiento del parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016, mediante la cual el Congreso de la República adoptó una reforma tributaria estructural, fortaleció los mecanismos para la lucha contra la evasión y elusión fiscal y dictó otras disposiciones sobre la materia.
Lo anterior para que el Banco Agrario proceda a la apertura de una cuenta que Winner Group, como operador de juegos de suerte y azar, solicitó al organismo demandado. La norma invocada dispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Los bancos y demás entidades financieras de naturaleza pública deberán abrir y mantener cuentas en sus entidades y otorgar los productos financieros transaccionales, usuales a los operadores de juegos de suerte y azar autorizados por Coljuegos y demás autoridades nacionales o territoriales competentes, mediante concesión, licencia o cualquier otro tipo de acto administrativo y a los operadores de giros postales, siempre y cuando cumplan con las normas sobre lavado de activos establecidas por las autoridades nacionales”.
Observa la Sala que en la demanda y en la impugnación, la sociedad actora manifestó que el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado a través de un derecho de petición que presentó ante el Banco Agrario, el 22 de agosto de 2018. Al expediente fue aportada fotocopia de la petición, que aparece distinguida con el número de radicación 10941400267214 en la citada fecha y firmada por el representante legal de Winner Group (ff. 109 y 110 cuaderno 1).
Revisada la solicitud, advierte la Sala que la sociedad actora hizo la transcripción de la disposición y reiteró que desde el 18 de mayo de 2018 pidió al Banco Agrario la apertura de la cuenta de ahorros, sin que la entidad haya requerido documentos adicionales. En la parte final del texto, reclamó lo siguiente: “Siguiendo el trámite previsto para el derecho de petición, considerando que Winner Group S.A. ha radicado y suministrado de manera total y satisfactoria la documentación requerida por el Banco Agrario para la apertura de la cuenta corriente, que tratándose de la actividad financiera, constitucionalmente considerada como de interés público, de manera comedida solicitamos que de forma inmediata se realice la apertura de la cuenta ahorros solicitada”.
Precisa la Sala que con la citada petición no puede tenerse como constituida la renuencia del Banco Agrario, previamente al ejercicio de la acción, pues la sociedad actora no solicitó el cumplimiento del parágrafo 4 del artículo 307 de la Ley 1819 de 2016. Aunque transcribió la norma, lo cierto es que no reclamó su cumplimiento por cuanto lo que requirió fue la apertura de la cuenta corriente, por lo cual el requisito de procedibilidad de la acción no fue debidamente agotado por la sociedad Winner Group.
Reitera la Sala que para tales efectos no es suficiente el ejercicio del derecho de petición, como ocurrió en este caso, ya que es indispensable que el interesado reclame el cumplimiento de la norma o el acto administrativo cuya eficacia persigue con la acción. Así, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, será revocada y en su lugar se rechazará la demanda, que es lo que corresponde cuando la parte actora no acredita en legal forma el agotamiento del requisito de constitución de la renuencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada y en su lugar rechazar la demanda.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [3] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.