ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO / CONFIGURACION DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial se apartó del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso / PRESTACIONES SOCIALES Empleado del DAS / PRIMA DE RIESGO - Naturaleza salarial Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 9 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre la interpretación de la noción de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS.
( ) la Sala considera que, en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, esta Corporación se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos.
( ) La Sala no desconoce que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esta Corporación estableció que los factores salariales que se debían incluir al IBL debían ser los establecidos taxativamente en la norma, entre los que no se encuentra la denominada prima de riesgo; sin embargo, conviene precisar que esta se refiere específicamente a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia puede entenderse que dicho emolumento no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.
( ) la Sala considera que la sentencia de 9 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión (…) desconoció la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del DAS cobijados por los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a el carácter salarial de la prima de riesgo como retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 1 de agosto de 2013, exp: 44001-23-31- 000-2008-00150-01(0070-2011), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1137 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04578-00(AC) Actor: PEDRO LEONES CASTILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Pedro Leones Castillo contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 22 de octubre de 2019 (fls. 1 a 23), el señor Pedro Leones Castillo, por medio de apoderado judicial (fl. 24), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones (fl. 6): Primera: Tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.
Segunda: En consecuencia, se deje sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión Nro. 1. El 09/08/19, notificado por correo electrónico el 27/08/19, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 13001-2333-011-2014-00054-01, cursado por el señor Pedro Leones Castillo CC. 9.200.342, contra la Nación DAS en supresión y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. 2.
Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Pedro Leones Castillo demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310,18-201319006, notificado el 5 de noviembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, al momento de efectuarse la liquidación de las prestaciones sociales.
El Juzgado 11 Administrativo de Cartagena, en sentencia del 7 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación por ambas partes ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el que, mediante providencia del 9 de agosto de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.
Argumentos de la tutela El señor Pedro Leones Castillo considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al dictar la providencia del 9 de agosto de 2019, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999, respecto de la amplia interpretación de la noción de salario, y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 1° de agosto de 2013 (radicado 2008- 00150-01), que unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS.
El actor también invocó como desconocidas las sentencias proferidas en el proceso de tutela con radicado 11001-03-15-000-2019-02010-01, en las que las Secciones Segunda (Subsección B) y Tercera (Subsección A) del Consejo de Estado concluyeron que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 25 de octubre de 2019 (fl. 36), el despacho sustanciador del proceso admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y al presidente de la Fiduciaria La Previsora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés. 2.1.
La Fiduciaria La Previsora S.A. (fls. 41 a 50), por medio de apoderado judicial, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda para lo cual señaló que la prima de riesgo devengada por el hoy accionante no constituye factor salarial, “debido a que no probó haber ejercido alguno de los cargos de detective en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, que en virtud de la ley son considerados de alto riesgo y por lo tanto, no tiene derecho al reconocimiento de la misma como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales; todo lo contrario lo que se probó durante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es que se desempeñó como conductor”. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 78 A 80), por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, rindió el informe respectivo y solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, toda vez que los argumentos allí expuestos no encajan en ninguna de las causales señaladas en la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido debidamente notificada del auto admisorio de la tutela. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 9 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre la interpretación de la noción de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS. 2.1.
Requisitos generales de procedibilidad 2.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que en la providencia del 9 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, derecho tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela, en un asunto prestacional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial.
Precisa la Sala que si bien contra la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso que hoy se estudia, el hoy accionante interpuso recurso de apelación, los argumentos esgrimidos en el mismo son diferentes a los expuestos en la tutela de la referencia, por lo que no se evidencia que ésta sea utilizada como una tercera instancia. 2.1.2.
De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Pedro Leones Castillo contra el extinto D.A.S., fue proferida el 9 de agosto de 2019 y notificada por correo electrónico el 27 de agosto siguiente (fl. 33), mientras que la demanda de tutela fue presentada el 22 de octubre de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 2.1.3.
Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.4. Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 2.2.
Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 2.2.1.
Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.
Caso concreto y solución del problema jurídico[16] En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Pedro Leones Castillo demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310,18-201319006, notificado el 5 de noviembre de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo, controversia que culminó con la sentencia del 9 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual es objeto de la presente tutela.
Concretamente, el reproche formulado por el señor Pedro Leones Castillo radica en que la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional respecto a la noción de salario, y la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales causadas por un empleado del extinto DAS.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 9 de agosto de 2019, después de realizar un análisis normativo sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo de Bolívar, señaló que (fls. 32 a 39): El señor Pedro León Castillo estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 29 de diciembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñándose en su último cargo como Conductor 317-05, por esa razón solicitó en su demanda, que previa inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1996, por ser violatorio del artículo 53 Superior, se reconociera, como factor salarial, la prima de riesgo para la liquidación de sus demás prestaciones.
Las pretensiones de la demanda y el fallo favorable de primera instancia fueron fundamentados en que a partir de lo expresado en la ley y la jurisprudencia sobre el concepto de salario, la citada prima había sido cancelada a los funcionarios del DAS de forma habitual y periódica y como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían, por lo que sí adquiría dicha connotación y debía ser tenida en cuenta para la liquidación de las demás prestaciones sociales.
Ahora bien, como se ha resaltado de la jurisprudencia ut supra, no existe en el Consejo de Estado un criterio unificado sobre la inclusión liquidación de prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, sin embargo, en cuanto a la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1996, fue el mismo legislador quien estableció que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, lo cual, como explica la jurisprudencia, hace parte de la potestad legislativa que recae sobre el Congreso y el Gobierno Nacional, con el Presidente de la República a la cabeza […].
En este orden de ideas, esta Sala no encuentra que la exclusión por parte del legislador de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS, desconozca el artículo 53 superior y en consecuencia se concluye que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por lo tanto la sentencia de primera instancia será revocada.
Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.
Sin embargo, al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, el Tribunal Administrativo de Bolívar resaltó que no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual concluyó que la decisión de dicha institución de negar la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial no desconocía el artículo 53 superior, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
Contrario a lo expuesto en la providencia cuestionada, la Sala considera que en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013[17], esta Corporación se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos.
Así lo expuso: En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.
Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.”.
Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores […].
Es importante resaltar que si bien la citada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo como objeto unificar los criterios en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor a incluir en la liquidación de las pensiones de jubilación o de vejez, lo cierto es que también efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo y, en ese sentido, precisó que “constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan […]”.
A partir de allí, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la prima de riesgo es un emolumento que se integra al salario, dado que era devengada de manera habitual y periódica, razón por la cual hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados. En este punto, cabe precisar que si bien las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, en sede de tutela, han concluido que la decisión del legislador de negar la naturaleza salarial de la prima de riesgo no vulnera los derechos fundamentales de los ex empleados del DAS que la reclaman, lo cierto es que, como se vio, la Sección Segunda de esta Corporación –especializada en asuntos de carácter laboral administrativo–, en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, determinó lo contrario, esto es, que la prima de riesgo sí tiene carácter salarial.
La Sala no desconoce que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[18], la Sala Plena de esta Corporación estableció que los factores salariales que se debían incluir al IBL debían ser los establecidos taxativamente en la norma, entre los que no se encuentra la denominada prima de riesgo; sin embargo, conviene precisar que esta se refiere específicamente a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia puede entenderse que dicho emolumento no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 9 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Pedro Leones Castillo, desconoció la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del DAS cobijados por los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Pedro Leones Castillo, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DEJAR SIN VALOR Y EFECTOS JURÍDICOS la sentencia del 9 de agosto del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 13001-23-33- 011-2014-00054-01. Como consecuencia, se ORDENA a dicha autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte un nuevo fallo, en el que tenga en cuenta lo expuesto en la presente providencia.
TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2017. [4] Corte Constitucional.
Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 2001. Ver también la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional.
Sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias.
Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, especializada en asuntos de carácter laboral y pensional, expuestas, entre otras, en las providencia de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2019-01761-00 del 11 de junio de 2019.
M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E). [17] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve. [18] M.P. César Palomino Cortés. Expediente con radicado 52001-23-33-000- 2012-00143-01.