ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron como corresponde, las normas llamadas a regular el caso / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR DISMINUCIÓN DE LA DISCAPACIDAD LABORAL – Pruebas para su acreditación [E]n el caso que ocupa la atención de la Sala, es clara la inconformidad del actor valiéndose nuevamente de los argumentos planteados a lo largo del proceso para controvertir la sentencia acusada.

(…) En lo que atañe a la configuración del presunto defecto fáctico anunciado líneas atrás, es posible advertir que el mismo no está llamado a prosperar, como quiera que el actor se limita a cuestionar la decisión del Tribunal, bajo la circunstancia según la cual, no se tuvo en cuenta que el actor se encontraba incapacitado por las lesiones padecidas, razón suficiente para evitar su retiro.

(…) Pues bien, sobre el particular, el Tribunal aclaró que la normativa aplicable al caso del actor es el Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual regula el retiro de los miembros de las FFMM. Conforme al artículo 100 de dicho decreto, son causales de retiro, entre otras, la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

(…) Como se lee, el Tribunal sí tuvo en cuenta las circunstancias que, según el actor, fueron omitidas a la hora de resolver su demanda, pues consideró que para el momento del retiro el demandante presentaba una incapacidad por las lesiones sufridas, puntualmente por el estrés postraumático y el trastorno de adaptación que estaba atravesando, pues fue con fundamento en tales condiciones de salud, que el Ejército Nacional dispuso su retiro, amparado en las actas de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, las cuales indicaban que el accionante no era apto para el servicio y que tampoco era viable su reubicación teniendo en cuenta que “por la patología psiquiátrica que presentaba se exacerbaría ante los estresores propios de la vida militar, comprometiendo la integridad del calificado, la de sus compañeros y la de la población que está llamado a proteger”.

(…) De modo que, no es cierto que la autoridad acusada no haya tenido en cuenta la incapacidad médica que aduce el accionante, pues lo cierto es que, analizó su condición médica a la luz de las normas aplicables al caso y logró concluir que, para llevar a cabo su retiro, la colegiatura demandada debía obtener el concepto previo emitido por las entidades médico laborales competentes, que en este caso corresponden a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

(…) Ahora, en lo que respecta al defecto sustantivo según el cual, la autoridad judicial acusada no tuvo en cuenta el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tampoco encuentra la Sala que dicho cargo pueda prosperar. (…) Es claro que esta disposición establece un precepto de estabilidad reforzada de manera general para las personas que, encontrándose en una situación de discapacidad, no puedan ser despedidas o terminarse su vínculo laboral, sin previa autorización de la oficina de trabajo.

(…) Sin embargo, olvida el actor que la normativa aplicable al personal castrense, como es su caso, corresponde a los Decretos 1790 y 1796 de 2000, los cuales consagran unas precisas reglas para proceder con el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, cuandoquiera que se presente una disminución de la capacidad psicofísica, siento esta una causal de desvinculación. (…) En ese orden, el Tribunal aclaró que el retiro de un miembro de la Fuerza Pública por disminución de la capacidad laboral, requiere de un concepto emitido por las autoridades médico laborales competentes, el cual debe encontrarse vigente, y señalar la posibilidad de reubicación en otras actividades, tal y como lo dispone el Decreto 1790 de 2000.

(…) Conforme a dicha normativa, las autoridades competentes para calificar la capacidad psicofísica, tanto al personal uniformado como civil de las Fuerzas Militares y de Policía, son las Juntas Médico Laborales y los Tribunales Médico Laborales de Revisión Militar, quienes tienen como funciones valorar las lesiones y secuelas, clasificar el tipo de incapacidad, pudiendo recomendar la reubicación laboral del personal y calificar el tipo de enfermedad.

(…) Con esta claridad, la autoridad judicial demandada llegó válidamente a la conclusión que, el acto administrativo de retiro demandado era legal, toda vez que el mismo se fundó en el concepto del Tribunal Médico Laboral, que se encontraba vigente y del cual se podía advertir que el actor no era apto para la actividad militar así como tampoco procedía su reubicación por su condición psiquiátrica pues podría comprometer su integridad y la de sus compañeros.

(…) Finalmente, debe precisarse que, si bien la parte actora citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional para referirse al derecho a la estabilidad laborar reforzada, no identificó qué providencia era ni que naturaleza tenía, esto es, si era una sentencia de tutela, de unificación o de constitucionalidad, e igualmente, tampoco explicó las razones por las cuales la autoridad judicial demandada desconoció en el caso concreto dicho precedente, razón por la cual no es posible estudiar este argumento por falta de carga argumentativa.

(…) Visto así el asunto, la Sala no encuentra acreditados los defectos fáctico y sustantivo invocados, motivo por el cual el amparo deprecado habrá de negarse, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1790 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04406-00(AC) Actor: JORGE ELIÉCER CLAVIJO SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SCCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D. Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el 7 de octubre de 2019, el señor Jorge Eliécer Clavijo Sánchez, presentó solicitud de amparo de su derecho fundamental al debido proceso en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con ocasión de la providencia proferida por dicha autoridad el 2 de mayo de 2019, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-007-2015-00209-02, promovido por él para obtener la nulidad del acto que lo retiró del servicio por disminución de capacidad psicofísica, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia proferida el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que había accedido a las pretensiones, para en su lugar denegarlas.

Lo anterior en consideración a que, según lo sostiene la parte actora y de lo que puede inferirse del escrito de la tutela, la autoridad judicial demandada incurrió en unos presuntos defectos fáctico y sustantivo, por cuanto el Tribunal acusado no tuvo en cuenta que el acto de retiro se profirió cuando aún se encontraba el proceso de definir su situación médico laboral de acuerdo a la revisión médica a la que estaba siendo sometido, de manera que requería autorización del ente competente para proceder con el retiro.

En concreto, solicitó lo siguiente: « Primera: Se tutelen mis derechos fundamentales para que se anule el fallo de FECHA 02 de Mayo de 2019 (sic), notificado el día 30 de mayo de 2019, y se ordene el reintegro al señor Suboficial Sargento Primero del Ejército JORGE ELIECER CLAVIJO SANCHEZ mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.341.610 expedida en Villavicencio sin solución de continuidad, en el orden que le correspondería estar en el Escalafón Militar con relación a sus compañeros de curso y se revoque la Resolución No. 1392 de Julio de 2014, Notificada el día 09 de Julio de 2014, Acto Administrativo (sic) expedido por el Ejército Nacional y por medio de la cual (sic) se retira del servicio a dicho Suboficial, toda vez que se encontraba en tratamiento psiquiátrico y en el momento de la notificación de retiro se encontraba excusado del servicio por incapacidad médica.

Segunda.- Como consecuencia, al restablecer el derecho del actor, ordenarse su reintegro al servicio activo sin solución de continuidad». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Relató que se desempeñaba como militar en el grado de suboficial sargento primero y, estando en servicio activo, padeció una serie de lesiones por causa y razón del mismo, en desempeño de labores meritorias, cuando se encontraba en zonas de conflicto en aras de restablecer el orden público.

Comentó que dichas secuelas aún se encuentran en proceso médico de valoración, entre otros, el estrés crónico postraumático como depresión y otras lesiones psíquicas y psicofísicas que no han sido evaluados adecuadamente por la institución. Anotó que, como consecuencia directa de tales enfermedades, las cuales, según afirma, podían manejarse con una reubicación laboral, se llevó a cabo una Junta Médico Laboral que concluyó que su pérdida de capacidad laboral arrojaba como resultado que no era apto para el servicio militar, decisión que fue recurrida ante el Tribunal Médico Laboral, el cual ratificó su disminución de capacidad laboral.

Resaltó que con fundamento en dicho dictamen, mediante Resolución 1392 de 2 de julio de 2014, notificada el 9 de julio de 2014, fue retirado del servicio, pese a que se encontraba en un delicado estado de salud y que dicha situación estaba manejándose con la incapacidad respectiva. Alegó que, aun cuando se encuentra en tratamiento psiquiátrico y padeciendo de estrés postraumático, el Ejército Nacional optó por retirarlo del servicio sin lograr la reubicación. Precisó que, contra dicha resolución que dispuso el retiro del servicio activo, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que conoció en primera instancia el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, mediante providencia del 20 de noviembre de 2017, concedió las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 1392 de 2 de julio de 2014 y, en consecuencia, ordenar al Ejército Nacional el reintegro del acto, sin solución de continuidad en un cargo compatible con sus condiciones de salud, sus destrezas, conocimientos y el grado de escolaridad.

Destacó que, inconforme con la decisión, la entidad demandada apeló, recurso que desató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el sentido de revocar la decisión y en su lugar denegar las súplicas de la demanda. Ello en consideración a que, para el Tribunal, la situación del actor fue definida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

Alegó que, en la actualidad, tiene programada una cirugía de rodilla por segunda vez y continúa en tratamiento psiquiátrico, de manera que, el retiro de su servicio, pese a que estaba excusado por incapacidad médica, desconoce su derecho fundamental al debido proceso, violación que la autoridad judicial demandada debió conjurar. 3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues a su juicio, con la providencia cuestionada se desconoció su derecho fundamental al debido proceso.

Sustentó que su desvinculación se produjo de manera irregular, pues el Ejército no podía retirarlo del servicio hasta tanto no se surtiera todo el procedimiento de valoración médica y se agotara la incapacidad médica que, en todo caso, daba lugar a la reubicación laboral y no al retiro. Alegó que el Ejército Nacional igualmente incurrió en un desconocimiento de sus derechos, al no evaluar la condición de desigualdad manifiesta y estabilidad laboral reforzada, al encontrarse en incapacidad médica vigente en la fecha en que se expidió el acto de retiro.

Indicó que, dada su condición especial, el retiro debió producirse con autorización de la autoridad competente para retirar un militar en periodo de incapacidad vigente, de conformidad con la Ley 361 de 1997, situación que no ocurrió. Citó una providencia de la Corte Constitucional (sin identificarla) para señalar que se desconoció derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 11 de octubre de 2019, se requirió al demandante para que sustentara los defectos en los que presuntamente incurrió la autoridad judicial acusada. El actor, mediante memorial del 22 del mismo mes y año indicó: “(…) En relación a mis derechos vulnerados por la sentencia que se demanda, tenga usted en cuenta que mi escrito manifiesta, que sin haber el tribunal de revisión médico fallado (sic), procedieron a retirarme del servicio que estando enfermo y con una excusa del servicio, es allí donde se produce la vulneración a mis derechos fundamentales y lo demás se encuentra descrito en la demanda de tutela”.

Mediante providencia del 28 de octubre de 2019, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar al accionante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al juez Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como demandados y terceros con interés en las resultas del proceso (ff. 70 y 71). 5.

Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D La autoridad judicial demandada, mediante el magistrado ponente de la decisión acusada, contestó la tutela en los siguientes términos: Sostuvo que si bien la parte demandante en el escrito de tutela expuso los hechos relevantes por los que promueve la acción constitucional, lo cierto es que no indicó en qué defecto incurrió la providencia judicial cuestionada, no obstante, se observa que la presente solicitud está encaminada a lo siguiente: que no se tuvo en cuenta por el Tribunal que, cuando se expidió el acto administrativo de retiro se encontraba en incapacidad médica, situación que en su sentir va en contravía de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que es deber de las entidades solicitar las autorizaciones respectivas a la autoridad competente previo a retirar a una persona en condición de discapacidad.

Aclaró que, si bien la parte actora refiere que al momento de expedirse el acto administrativo de retiro no se tuvo en cuenta que estaba incapacitado, lo cual lo hacía acreedor del principio de estabilidad laboral reforzada, es decir, a no ser retirado de la institución castrense previa autorización de la autoridad competente, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo cierto es que dicho argumento no es de recibo, toda vez que quien apeló la sentencia de primera instancia del proceso ordinario solo fue la entidad demanda y no el actor, de ahí que esa autoridad judicial al emitir la providencia cuestionada, no se pronunció sobre dicho aspecto, pues como juez de segunda instancia solo le era dable pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso.

Agregó que, si el demandante consideraba que su argumento no fue analizado por parte del Tribunal en la sentencia acusada y que en su sentir era obligatorio que se pronunciara esa Corporación, es claro que el accionante podía solicitar la adición de la sentencia, de acuerdo con el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, y no guardar silencio, como en efecto lo hizo, de manera que la tutela resultaría improcedente.

Comentó que en todo caso, aun cuando se estudiara de fondo, lo cierto es que la providencia judicial acusada tiene el sustento legal pertinente, al considerar básicamente que el acto de retiro se expidió con fundamento en la normativa aplicable y en los conceptos emitidos por las autoridades médico laborales competentes, que determinaron como porcentaje de disminución de su capacidad psicofísica el equivalente al 11.0%, por lo que no era apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias de la actividad militar.

Explicó que, en gracia de discusión, esto es, en el evento de tenerse en cuenta el argumento plasmado por la parte demandante, tampoco tendría vocación de prosperidad, toda vez que la norma en que se basa la tutelante para presentar su cargo, no resulta aplicable al caso concreto, máxime si se tiene en cuenta que para el retiro del servicio de un miembro de la fuerza pública existe una normatividad especial, entre las que se encuentran los Decretos 1790 y 1796 del 2000, los cuales establecen que para la causal de retiro de la pérdida de disminución de la capacidad psicofísica, las autoridades competentes para valorar las lesiones, secuelas, clasificar el tipo de incapacidad, enfermedad y recomendar la reubicación laboral del personal castrense, son la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, requisitos que se cumplieron en el caso concreto comoquiera que se dispuso el retiro del actor con fundamento en el dictamen de pérdida de capacidad laboral que emitió el Tribunal Médico Laboral, lo que llevó a que la institución aplicara la causal de retiro de que trata el numeral 5 del literal a del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000.

Argumentó que en la sentencia T-440 de 2017, en un caso similar al planteado por el actor, en el que se alegaba igualmente el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una persona en condición de discapacidad, con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Corte Constitucional sostuvo que el retiro absoluto de un soldado profesional del Ejército Nacional, procede cuando la Junta y/o el Tribunal Médico Laboral, deduzcan que las condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército, conclusión a la que se arribó en la sentencia cuestionada, ya que allí la autoridad médica al analizar la situación del demandante, sostuvo que la sugerencia de reubicación laboral debía despacharse negativamente, toda vez que la patología psiquiátrica presentada por el actor podría comprometer la integridad del calificado y la de sus compañeros aunado a su falta de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional. 5.2 Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La autoridad judicial vinculada al trámite tutelar, contestó la tutela, en el sentido de precisar las actuaciones surtidas por ese despacho judicial en primera instancia. 5.3.

Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional El tercero con interés vinculado al trámite tutelar, contestó la tutela en los siguientes términos: Señaló que la acción de tutela impetrada es improcedente, por cuanto que, si bien el actor anuncia la vulneración de sus derechos fundamentales, la supuesta trasgresión tiene origen en la inconformidad del accionante con la actuación administrativa del Ejército Nacional, más no por la actividad judicial desplegada por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida en que no expone ni siquiera sumariamente, yerro alguno. Concluyó que, el juez de tutela deberá tener en cuenta todos los argumentos expuestos encaminados a demostrar que la decisión adoptada se dictó conforme a los lineamientos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinales, sin que de dicha actuación denote vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[1] y el Acuerdo 080 de 2019. 2. Cuestión previa Debe precisarse que, mediante auto del 27 de noviembre de 2019, se aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, con fundamento en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual se le separó del conocimiento del presente asunto. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 2 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en unos presuntos defectos fáctico y sustantivo a revocar la sentencia de primera instancia que había concedido las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra el acto de retiro del servicio proferido por el Ejército Nacional, en consideración a la disminución de su capacidad psicofísica.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados, se estudiará iii) el fondo del asunto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[4].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[5] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Examen de requisitos En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura la accionante se profirió en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[6], pues la providencia mediante la cual se agotó el recurso de apelación, data del 2 de mayo de 2019, notificada el 30 de mayo siguiente, de manera que cobró ejecutoria el 5 de junio siguiente, y la tutela fue presentada el 7 de octubre de 2019, con lo cual se advierte un ejercicio oportuno de este mecanismo de amparo constitucional.

Finalmente, la Sala encuentra que, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de los mismos. Sobre el particular, el Tribunal acusado afirma que el actor pudo hacer uso de los mecanismos de adición o aclaración de la sentencia, si consideraba que dicha Corporación no se había pronunciado sobre tales puntos en el trámite de la segunda instancia por lo que la tutela resultaría improcedente por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad.

Al respecto, es del caso precisar que, los reparos de la accionante no son argumentos que puedan ser ventilados en ejercicio de las solicitudes de aclaración o de adición de la sentencia, en tanto que los mismos buscan modificar o revocar la decisión adoptada en segunda instancia -lo cual no está permitido en esos escenarios-, pues el demandante demuestra estar claramente inconforme con la decisión, más no alega que se dejó de resolver algún extremo de la Litis.

Como quiera que en primera instancia la decisión fue favorable a sus intereses, no tuvo la necesidad de apelar la misma, razón por la cual, en segunda instancia el Tribunal se limitó a resolver el recurso formulado por el Ejército Nacional, el cual prosperó. 6. Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 2 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del actor al servicio del Ejército Nacional ordenándose su reintegro, para en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

Lo anterior, en consideración a que, en criterio de la accionante y de lo que puede interpretarse del escrito de tutela[7], incurrió en unos presuntos defectos fáctico y sustantivo, en tanto que: i) no se tuvo en cuenta que cuando se profirió el acto de retiro, él se encontraba excusado del servicio por incapacidad médica y aun se encontraba en proceso de valoración médica de varias secuelas originas en las lesiones ocasionadas por causa y en razón del servicio y ii) en consideración a su discapacidad psicofísica, la autoridad demandada no podía ordenar su retiro sin previa autorización del ente competente para el efecto, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó que, por un lado, si el actor consideraba que esa Corporación no se había pronunciado sobre todos los extremos de la Litis, en el sentido de obviar el argumento según el cual, la autoridad judicial no podía retirarlo del servicio encontrándose en incapacidad vigente y que, en todo caso requería autorización para ello, conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debió solicitar la adición o aclaración del fallo acusado.

Por otro lado, afirma que, aun cuando procediera el estudio de fondo del presente asunto, lo cierto es que la judicatura demandada tuvo en cuenta las normas que resultaban aplicables al caso, teniendo en cuenta la normativa especial que rige la actividad militar y que, en este caso, las autoridades competentes para determinar el grado de disminución de capacidad laboral y el retiro o reubicación de los militares son la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, quienes concluyeron que no era posible reubicar al demandante.

Con la claridad anterior, la Sala pasará a realizar el análisis de los defectos fáctico y sustantivo que, se infiere, fueron alegados por la parte actora. En lo que atañe al defecto fáctico esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que el defecto fáctico se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[8].

Igualmente, sobre el defecto sustantivo, la Corte Constitucional[9], ha explicado que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[10]. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[11] o porque ha sido derogada[12], es inexistente[13], inexequible[14] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[15]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[16]. c) La disposición aplicada es regresiva[17] o contraria a la Constitución[18]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[19]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[20]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Según se tiene, la parte actora en este asunto alega esencialmente que el Ejército Nacional no estudió la condición especial en la que se encontraba, pues pese a los padecimientos que se encontraba afrontando y las valoraciones médicas que aún se estaban surtiendo ante Sanidad Militar, las cuales generaron la incapacidad que lo excusaba del servicio, no tuvo reparo en ordenar su retiro, sin considerar si quiera la autorización que debía obtener del ente competente para proceder con su desvinculación de la institución castrense.

En aras de garantizar el acceso a la administración de justicia del actor, la Sala interpreta que el reparo del actor se concentra en que, el Tribunal acusado no tuvo en cuenta tales circunstancias a la hora de fallar el asunto en segunda instancia, esto es: i) la incapacidad en la que se encontraba que en su criterio, impedían que se le retirara del servicio activo y ii) de proceder con el retiro bajo sus especiales circunstancias de incapacidad, debió contar con la autorización correspondiente conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Es decir, el defecto fáctico se encuadra en el hecho que presuntamente el Tribunal no tuvo en cuenta que el acto administrativo de retiro se encontraba viciado de nulidad, en tanto que la autoridad demandada procedió con su desvinculación, pese a que se encontraba excusado en ese momento por la incapacidad otorgada por Sanidad Militar. El defecto sustantivo, por su parte, se apoya en que el Ejército Nacional debió contar con la autorización correspondiente para retirarlo del servicio, debido a la disminución de su capacidad psicofísica, conforme lo estipula el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La inconformidad del demandante entonces, obedece a que, en efecto, el asunto se resolvió de manera contraria a sus pretensiones, pese a que en el libelo introductorio el actor señaló que su retiro fue “ilegal, pues para esa fecha estaba incapacitado por su condición psiquiátrica de depresión originada por causa y razón del servicio, de manera que la demandada debió pedir autorización al Ministerio de la Protección Social para su desvinculación como lo prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”[21].

Ahora, cabe iterar que la acción de tutela no es un mecanismo que pueda utilizarse indiscriminadamente como si se tratara de una tercera instancia del proceso ordinario. La protección de amparo constitucional está prevista para conjurar serias irregularidades o defectos en los que pueda incurrir una autoridad judicial en las providencias que profiere.

Así, en el caso que ocupa la atención de la Sala, es clara la inconformidad del actor valiéndose nuevamente de los argumentos planteados a lo largo del proceso para controvertir la sentencia acusada. En lo que atañe a la configuración del presunto defecto fáctico anunciado líneas atrás, es posible advertir que el mismo no está llamado a prosperar, como quiera que el actor se limita a cuestionar la decisión del Tribunal, bajo la circunstancia según la cual, no se tuvo en cuenta que el actor se encontraba incapacitado por las lesiones padecidas, razón suficiente para evitar su retiro.

Pues bien, sobre el particular, el Tribunal aclaró que la normativa aplicable al caso del actor es el Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, el cual regula el retiro de los miembros de las FFMM. Conforme al artículo 100 de dicho decreto, son causales de retiro, entre otras, la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

Así, explicó la judicatura acusada que, conforme al artículo 106 del referido decreto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en dicha regulación. En la misma línea, aclaró que, de la normativa aplicable era posible advertir que el retiro de un miembro de la Fuerza Pública, por disminución de la capacidad laboral, requiere de un concepto emitido por las autoridades médico laborales competentes, el cual debe encontrarse vigente y señalar la posibilidad de reubicación en otras actividades, ya sea de índole administrativa, de docencia o de instrucción. Bajo este marco conceptual, el Tribunal consideró lo siguiente frente al caso concreto: “Del material probatorio obrante en el proceso se videncia que, mediante Acta No. 63272 MDNSG-TML 41.1 de 24 de abril de 2014 el Tribunal Médico Laboral evaluó la capacidad psicofísica del actor (fls. 8-13) e indicó que presenta como afecciones TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO EN MANEJO POR PSIQUIATRÍA, por lo cual no es apto para la actividad militar por incapacidad permanente parcial, calificándolo con el 11.0% de pérdida de capacidad laboral, y no recomendó la reubicación laboral; agregó que el esguince de tobillo derecho ya se encuentra resuelto, sin secuelas valorables.

Ahora bien, mediante Resolución No. 1392 de 2 de julio de 2014, el Comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo al actor por disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en el acta de la autoridad médica laboral de última instancia que lo declaró no apto (fls. 2-3) acto que fue notificado en esa misma fecha, según consta en la certificación visible a folio 19.

Observa la Sala que el concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral fue emitido el 24 de abril de 2014 (fl.8) y el acto administrativo a través del cual se retiró al demandante es de fecha de 2 de julio de 2014, lo que significa que la decisión adoptada por la Administración se profirió dentro del término de tres meses de vigencia del concepto médico psicofísico, previsto en el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000; igualmente se evidencia que se encuentra sustentado en una de las causales de retiro, la prevista en el numeral 5 literal a) del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, la cual establece que el retiro de un miembro de las Fuerzas Militares es viable cuando haya disminución de la capacidad psicofísica, el cual será temporal y con pase a la reserva.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede indicarse que la entidad castrense emitió el acto de retiro con base en la normativa aplicable y en los conceptos emitidos por las autoridades médico laborales competentes, que determinaron como porcentaje de disminución de su capacidad psicofísica el equivalente al 11.0% y que no era apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias de la vida militar.

Ahora bien, debe destacar la Sala que, si bien el actor es sujeto de especial protección, en este caso el Tribunal Médico Laboral al momento de evaluar la pérdida de capacidad del actor, sí analizó si recomendaba o no la reubicación laboral.” Como se lee, el Tribunal sí tuvo en cuenta las circunstancias que, según el actor, fueron omitidas a la hora de resolver su demanda, pues consideró que para el momento del retiro el demandante presentaba una incapacidad por las lesiones sufridas, puntualmente por el estrés postraumático y el trastorno de adaptación que estaba atravesando, pues fue con fundamento en tales condiciones de salud, que el Ejército Nacional dispuso su retiro, amparado en las actas de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, las cuales indicaban que el accionante no era apto para el servicio y que tampoco era viable su reubicación teniendo en cuenta que “por la patología psiquiátrica que presentaba se exacerbaría ante los estresores propios de la vida militar, comprometiendo la integridad del calificado, la de sus compañeros y la de la población que está llamado a proteger”.

De modo que, no es cierto que la autoridad acusada no haya tenido en cuenta la incapacidad médica que aduce el accionante, pues lo cierto es que, analizó su condición médica a la luz de las normas aplicables al caso y logró concluir que, para llevar a cabo su retiro, la colegiatura demandada debía obtener el concepto previo emitido por las entidades médico laborales competentes, que en este caso corresponden a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.

Ahora, en lo que respecta al defecto sustantivo según el cual, la autoridad judicial acusada no tuvo en cuenta el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tampoco encuentra la Sala que dicho cargo pueda prosperar. Dicha norma establece que “en ningún caso la discapacidad de una persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad se encuentre claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo (…)”. Es claro que esta disposición establece un precepto de estabilidad reforzada de manera general para las personas que, encontrándose en una situación de discapacidad, no puedan ser despedidas o terminarse su vínculo laboral, sin previa autorización de la oficina de trabajo.

Sin embargo, olvida el actor que la normativa aplicable al personal castrense, como es su caso, corresponde a los Decretos 1790 y 1796 de 2000, los cuales consagran unas precisas reglas para proceder con el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, cuandoquiera que se presente una disminución de la capacidad psicofísica, siento esta una causal de desvinculación. En ese orden, el Tribunal aclaró que el retiro de un miembro de la Fuerza Pública por disminución de la capacidad laboral, requiere de un concepto emitido por las autoridades médico laborales competentes, el cual debe encontrarse vigente, y señalar la posibilidad de reubicación en otras actividades, tal y como lo dispone el Decreto 1790 de 2000.

Conforme a dicha normativa, las autoridades competentes para calificar la capacidad psicofísica, tanto al personal uniformado como civil de las Fuerzas Militares y de Policía, son las Juntas Médico Laborales y los Tribunales Médico Laborales de Revisión Militar, quienes tienen como funciones valorar las lesiones y secuelas, clasificar el tipo de incapacidad, pudiendo recomendar la reubicación laboral del personal y calificar el tipo de enfermedad.

Con esta claridad, la autoridad judicial demandada llegó válidamente a la conclusión que, el acto administrativo de retiro demandado era legal, toda vez que el mismo se fundó en el concepto del Tribunal Médico Laboral, que se encontraba vigente y del cual se podía advertir que el actor no era apto para la actividad militar así como tampoco procedía su reubicación por su condición psiquiátrica pues podría comprometer su integridad y la de sus compañeros.

En efecto, el Tribunal sostuvo: “Si bien es claro que el Estado debe garantizar que una persona en situación de discapacidad conserve su empleo, lo cual implica la viabilidad de reubicación laboral, no obstante la Corte Constitucional ha dejado claro que lo anterior, también implica que dicha discapacidad no impida el cumplimiento de sus funciones ni suponga un riesgo para la integridad personal del trabajador.

Aunque no se desconocen las patologías padecidas por el actor, no puede dejarse de lado que, las mismas impiden el desarrollo de actividades propias de la vida militar y que si bien es cierto, la institución castrense no solo realiza funciones de carácter operativo, sino que también existen funciones administrativas, de docencia o de instrucción, también lo es que, la patología presenta una sintomatología fluctuante y alteraciones que han llevado al actor a intentar a tentar contra sí mismo, y que en ocasiones está ansioso, somnoliento y agresivo, según su propio dicho.

De igual forma, y en gracia de discusión, se observa que el demandante no señaló que cuente con capacitaciones que le otorguen aptitudes ocupacionales que puedan ser aprovechadas por la institución en otras actividades distintas a las operativas, en ese sentido y dando aplicación a lo dispuesto por la Corte Constitucional y a la causal de retiro invocada por la entidad, era viable el retiro, teniendo en cuenta que el mismo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.

Finalmente, debe precisarse que, si bien la parte actora citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional para referirse al derecho a la estabilidad laborar reforzada, no identificó qué providencia era ni que naturaleza tenía, esto es, si era una sentencia de tutela, de unificación o de constitucionalidad, e igualmente, tampoco explicó las razones por las cuales la autoridad judicial demandada desconoció en el caso concreto dicho precedente, razón por la cual no es posible estudiar este argumento por falta de carga argumentativa.

Visto así el asunto, la Sala no encuentra acreditados los defectos fáctico y sustantivo invocados, motivo por el cual el amparo deprecado habrá de negarse, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase el amparo de tutela deprecado por el señor Jorge Eliécer Clavijo Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [2] Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [4] Ibidem. [5] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [6] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [7] Es de aclarar que el actor no fue claro en explicar los defectos en que incurrió la autoridad judicial demandada, pese a que así se le requirió mediante auto del 11 de octubre de 2019. [8] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [10] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [11] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [12] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [13] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [14] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [16] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [17] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [18] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [19] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [20] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [21] Página 3 de la sentencia de primera instancia del 20 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Expediente 2015-00209-00.