ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [L]a Sala encuentra necesario referirse igualmente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Se advierte que, en la demanda, la actora solicitó como pretensión accesoria la protección transitoria de los derechos fundamentales invocados como vulnerados y en el recurso de impugnación, adujo no desconocer que en el caso sub lite procede el recurso extraordinario de revisión. (…) En efecto, de conformidad con el literal b) del artículo 20 de la Ley 797, procede el mentado recurso para la revisión de las providencias judiciales que ordenen el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, cuando la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva, según el caso.

(…) Así, pues, comoquiera que la actora invocó una protección transitoria, se precisa resaltar, que en tales eventos la acción de tutela solo procede para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse. (…) Al respecto, la actora explicó que los fallos acusados incurrieron en fraude y abuso del derecho, por un lado, por cuanto, le impusieron el reconocimiento de la bonificación por compensación a favor del interesado, por una suma superior a la que realmente corresponde, cuyo valor aproximado es de $1.985.425.670.23; y por el otro, debido a que se le ordenó pagar una prestación que no fue cancelada por su empleadora y de la cual no se efectuaron los descuentos al sistema de seguridad social.

(…) A juicio de la Sala, el solo hecho de que las autoridades judiciales condenen a las entidades públicas al pago de determinadas sumas de dinero, aunque sean considerablemente cuantiosas, no implica per se la configuración de un daño grave, pues se presume que tales decisiones se han proferido en derecho, razón por la cual la actora, conforme a lo expuesto en el escrito de tutela, debió acreditar que en el caso sub examine las sentencias cuestionadas se emitieron con fundamento en conductas fraudulentas y en abuso del derecho, sin embargo no lo hizo.

(…) Dentro del expediente tampoco se demostró que la reliquidación ordenada no se encuentra conforme a la ley ni que la misma afecte al sistema financiero, como tampoco se allegó la liquidación de la condena, pues conforme a los fallos judiciales dicha condena se emitió en abstracto, razón por la cual no existe certeza acerca del verdadero monto a pagar.

(…) Aunado a lo anterior, para determinar si las ordenes emitidas en las providencias acusadas constituyen un perjuicio irremediable por haber incluido dentro de la liquidación pensional una prestación de la que no se efectuaron los respectivos aportes al sistema, resultaría necesario entrar a examinar el fondo de la contienda, toda vez que no solo se requeriría analizar las certificaciones allegadas al proceso ordinario, sino además, estudiar la vigencia de la jurisprudencia contencioso administrativa emitida en la materia, pues, en un principio, esta admitía tal reconocimiento sin los descuentos de ley, pero luego al unificar jurisprudencia, cambió dicha posición y estableció unas reglas y subreglas de aplicación en el tiempo de la nueva postura, razón por la cual, en el presente asunto, a prima facie, no se puede establecer la existencia del perjuicio alegado.

(…) Por consiguiente, comoquiera que dentro del presente asunto no se demostró la ocurrencia de un daño irreparable que diera lugar a la instauración del presente mecanismo constitucional de manera transitoria, resulta claro para la Sala que la actora debe acudir al recurso extraordinario de revisión. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO

20. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C. ocho (8) de noviembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03788-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP- Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA Y OTROS La Sala decide la impugnación oportunamente interpuesta por la actora contra la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[1], por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP-, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados con ocasión de las sentencias de 28 de noviembre de 2014 y 5 de diciembre de 2018, proferidas, respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Sucre[2] y la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado[3], dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70001 23 33 000 2014 00079 00.

I.2.- Hechos Adujo que el señor LILIO CESAR GONZÁLEZ VARGAS prestó sus servicios en la Rama Judicial y el último cargo que desempeñó fue el de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. Indicó que el citado ex funcionario adquirió el estatus de pensionado el 17 de marzo de 1997, por lo que solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación ante la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE, la cual accedió a su requerimiento a través de la Resolución núm. 025831 de 7 de octubre de 1998, en cuantía de $2.168.377,03 M/cte, efectiva a partir del 1º de mayo de 1997, pero condicionada a su retiro definitivo del servicio.

Alegó que posteriormente se emitieron diversas resoluciones por medio de las cuales se reliquidó la pensión del referido ex magistrado; no obstante, este instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución núm. RDP 045075 de 27 de septiembre de 2013, por medio de la cual dicha Unidad confirmó la negativa frente al reconocimiento de nuevos valores salariales solicitado por el interesado.

Sostuvo que dicha actuación judicial se resolvió mediante fallo de 28 de noviembre de 2014, proferido por el Tribunal, el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, confirmado por la Sección Segunda, a través de la sentencia de 5 de diciembre de 2018. Adujo que mediante Resolución núm. RDP 012640 de 22 de abril de 2019, dicha Unidad declaró la imposibilidad de dar cumplimiento a las sentencias en mención, toda vez que a la fecha no se había aportado constancia acerca de los ingresos mensuales y anuales para los magistrados de altas cortes para el año 2001, según lo ordenado por las autoridades judiciales para reliquidar la prestación demandada.

Indicó que a la fecha, el señor LILIO CÉSAR GONZÁLEZ VARGAS se encuentra activo en la nómina de pensionados, desde el 1° de diciembre de 2007, con una mesada que asciende a la suma de $14.494.515,20 m/cte. Alegó que las decisiones de 28 de noviembre de 2014[4] y 5 de diciembre de 2018, proferidas por el Tribunal y la Sección Segunda, son adversas a derecho, en razón a la errada orden relativa a imponer el reconocimiento y pago del incremento de la bonificación por compensación a favor del señor LILIO CÉSAR GONZÁLEZ VARGAS, pues se pasó por alto que la obligada a ello era la Rama Judicial, en calidad de empleadora y no dicha Unidad como actual administrador de su prestación. Sostuvo que está buscando la protección del erario público y del sistema pensional, por cuanto se generó un grave perjuicio irremediable que se vislumbra en la imposición del reconocimiento de una prestación (bonificación por compensación) a favor del interesado por un valor superior al que realmente fue cancelado por la Rama Judicial, cuyo pago aproximadamente es de $1.985.425.670,23 que incluye el retroactivo e intereses que deben ser cancelados al pensionado en cumplimiento de los fallos controvertidos y el aumento de la mesada pensional.

Señaló que se configuró el defecto procedimental absoluto, por cuanto en el proceso contencioso administrativo los despachos judiciales accionados siguieron el trámite de la actuación sin integrar en debida forma el contradictorio, al omitir vincular a la Rama Judicial, en su calidad de empleadora, por ser la competente para reconocer una prestación laboral, para poder así decidir a favor del pensionado sus pretensiones, pues dicha Unidad no tiene la facultad para reconocer prestaciones laborales, liquidar e incrementar el factor salarial de prima de compensación, pues sus funciones se circunscriben a la administración de las prestaciones pensionales otorgadas con base en las cotizaciones y certificaciones que el empleador hace de sus trabajadores en el sistema.

Afirmó que ante la falta de integración del litis consorcio necesario, las autoridades judiciales debieron haberse inhibido de fallar el fondo del asunto por no haber sido demandado o integrado en debida forma en tal calidad al único obligado de reconocer y pagar el incremento de la bonificación por compensación. Aseveró que dicha Unidad carece de legitimación en la causa por pasiva para haber sido llamado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a reconocer y pagar el incremento de la bonificación por compensación como prestación laboral, pues la única relación que tiene con el interesado es la administración de su prestación, la cual le fue reconocida por la extinta CAJANAL EIC con base en los aportes que la Rama Judicial hizo a su favor.

Sostuvo que se configuró defecto sustantivo, por un lado, por la falta de competencia de dicha Unidad para reconocer y pagar un incremento sobre una prestación laboral así como para liquidar dicho factor salarial dentro del IBL pensional; y por el otro, por la errada orden de reconocimiento de un valor superior al que realmente fue devengado y cotizado al sistema pensional.

Adujo que ni CAJANAL EIC ni dicha Unidad cometieron ningún error en la reliquidación prestacional del interesado para que las autoridades judiciales hubieren procedido a imponerles la responsabilidad de incrementar el monto de la bonificación por compensación en un valor no certificado como devengado por la Rama Judicial y sobre el cual no se realizaron aportes a pensión. Explicó que se aplicó indebidamente el Decreto 610 de marzo 26 de 1998[5], que creó la bonificación por compensación, ya que no solo pasan por alto que no están autorizados para establecer, liquidar y pagar el incremento sobre ese factor, sino que desconocen que cualquier trámite de incremento o reajuste de algún factor salarial le corresponde al empleador.

Manifestó que se configuró fraude y abuso del derecho, por cuanto se le ordenó reconocer un incremento aproximado de $8.938.561 desde el año 2001 hasta la actualidad por virtud de la bonificación por compensación que le fue reconocida al ex magistrado, pues no se encuentra demostrado que la Rama Judicial le hubiere cancelado dicha prestación y aún menos cotizado al sistema.

I.3.- Pretensiones Como principales, solicitó que se protejan los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se dejen sin efectos las las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 5 de diciembre de 2018, proferidas, respectivamente, por el Tribunal y la Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70001 23 33 000 2014 00079 00.

Que en su lugar, se ordene a la Sección Segunda, dictar una nueva decisión ajustada a derecho en la que se declare inhibida de fallar las pretensiones del citado mecanismo de control, en razón de la falta de integración del litis consorcio necesario en cabeza de la Rama Judicial. Como pretensiones accesorias, solicitó que en caso que se determine que se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, se amparen transitoriamente los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se suspendan de manera transitoria, las decisiones acusadas hasta tanto se resuelva el recurso de revisión. I.4 Defensa.

I.4.1.- El señor LILIO CÉSAR GONZÁLEZ, por conducto de apoderado, se opuso al amparo solicitado, pues estimó que la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión, contenido en el artículo 248 del CPACA, por lo que solicita que se declare la improcedencia del presente mecanismo constitucional. Manifestó que en cuanto a la presunta gravedad del perjuicio, no es cierto que la entidad le deba cancelar la suma de $1.985.425.6700,23 como valor retroactivo e intereses, pues la sentencia de primera instancia, en su aclaración, declaró la prescripción de las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 17 de junio de 2010.

Señaló que la accionante no probó los requisitos de daño y gravedad que se deben acreditar para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, e igualmente la UGPP no demostró la afectación del derecho fundamental por conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Arguyó que no se cumple con el requisitito de subsidiaridad, toda vez que la UGPP fue negligente al no acreditar ni alegar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en cuestión, la vinculación de la Rama Judicial, tampoco adujo que a esta le correspondía cancelar el incremento de la bonificación por compensación ordenada a su favor.

Aseveró que lo anterior evidencia la desidia de la UGPP en hacer uso adecuado de los medios de defensa puestos a su alcance al interior del proceso judicial seguido en su contra, razón más que suficiente para denegar el mecanismo constitucional deprecado, pues la actora pretende suplir su inactividad. Relató que la acción tampoco cumple con el requisito de inmediatez, pues los fallos que se quieren dejar sin efectos son del 28 de noviembre de 2014, corregido el 12 de febrero de 2015, y el de 5 de diciembre de 2018, proferidos, respectivamente, por el Tribunal y la Sección Segunda, los cuales se encontraban ejecutoriados desde el 19 de diciembre de 2018, por tanto, si la presente acción fue presentada hasta el 13 de agosto de 2019, ya habían trascurridos más de 6 meses, término máximo para interponer dicha acción constitucional contra providencias judiciales, tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado.

Sostuvo que no se configura el defecto procedimental absoluto, por cuanto es totalmente legal el reclamo efectuado ante la UGPP relativo a la reliquidación de la bonificación por compensación, pues dicha Unidad, por tener competencia, reconoció la prestación, y por ende, se encontraba facultada para pronunciarse respecto a cualquier reclamación frente a ella.

Argumentó que si la preocupación de la UGPP es que ella no cuenta con las herramientas para hacer el respectivo cobro de los aportes que dejo de cancelar la Rama judicial, se precisa recordar que la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014, se indicó que debería realizar los trámites, que de conformidad con la ley procedan, para obtener el pago de los aportes legales dejados de realizar por la Rama Judicial.

Adujo que todos los fundamentos jurídicos para que se accediera a la pretensión solicitada, se encuentran en las providencias cuestionadas, por lo que solicita que se haga una lectura minuciosa de las mismas para determinar que las decisiones proferidas no son producto del capricho del juez, pues se argumentaron debidamente. I.4.2.- El Tribunal Administrativo de Sucre, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, guardaron silencio.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Quinta, se declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que se incumplió con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Frente al último, explicó que el fallo de segunda instancia se profirió el 5 de diciembre de 2018, se notificó mediante correo electrónico el 13 de diciembre del mismo año, quedando ejecutoriado el 18 de diciembre del mismo año; mientras que la acción de tutela se presentó el 13 de agosto de 2019, es decir, después de haber trascurrido más de 7 meses, término superior al plazo indicado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Adujo que en la mencionada decisión, se adoptaron los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 y se reiteró que 6 meses es un término suficiente para acudir a solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Indicó que, adicionalmente, no se evidenció que la entidad tutelante se encuentre en alguna de las circunstancias jurisprudencialmente establecidas por la Corte Constitucional para flexibilizar la exigencia de inmediatez.

En lo que respecta a la subsidiaridad, alegó que se advirtió que si bien es cierto, en anteriores oportunidades se consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, resultaba precedente judicial para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015; también lo es que a través de fallo de tutela del 16 de marzo de 2017[6], se precisó que algunas de las controversias generadas con ocasión a la no aplicación de la referida providencia de unificación, que presuntamente implicaron la reliquidación de pensiones que excedieron lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz, de conformidad con la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[7].

Manifestó que si bien en la citada providencia se destacó que el recurso extraordinario de revisión al tenor de las causales previstas en el artículo 20 ibidem, debe ser ejercido por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, lo que en principio le impediría a la UGPP ejercerlo; lo cierto es que en la sentencia SU-427 de 2016[8], la Corte Constitucional precisó que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión «[…] las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular […]», razón por la cual, por regla general, la acción de tutela cuando es ejercida por dichas entidades con tal fin es improcedente.

Señaló que es claro que la UGPP, por el interés directo que le asiste respecto del monto reconocido de la pensión del señor GONZÁLEZ VARGAS, está legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016. Arguyó que sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte palmariamente que el señor LILIO CESAR GONZÁLEZ VARGAS, en virtud de las sentencias acusadas, haya incrementado el monto de su mesada con abuso del derecho, como ocurrió en el caso que fue objeto de análisis en la sentencia SU-427 de 2016, en el que el servidor público durante los últimos años de servicio incrementó de manera ostensible sus salarios y prestaciones sociales, mediante una vinculación precaria en encargo, con el fin de recibir una mesada pensional que no era proporcional respecto de los aportes a seguridad social que realizó durante la última etapa de su vida laboral.

Afirmó que del ingreso base de liquidación que inicialmente se tuvo en cuenta para calcular el monto de la pensión del interesado, se observa que durante los años 1972 a 2001, el mismo recibió una remuneración que no presenta incrementos súbitos u ostensibles a partir de los cuales pueda determinarse que evidentemente en la etapa final de su vida laboral abusó del derecho para obtener una pensión en una cuantía mayor a la que correspondía. Aseveró que la UGPP pretende de forma subsidiaria, que el amparo se conceda como mecanismo transitorio sin embargo, no expuso razones suficientes para ello y tampoco se evidenció que exista un perjuicio irremediable que justifique tal medida.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la actora la impugnó y señaló que en sede tutela una sentencia judicial puede dejarse sin efectos en cualquier momento cuando ella sea contraria a derecho, ya que como lo ha establecido la ley y la jurisprudencia esta acción no tiene un término de caducidad, sobre todo en aquellos eventos en los que los efectos jurídicos que produce la decisión en cuestión se dan a causa de una evidente irregularidad, la cual no puede atar al juez ni a las partes, lo que permite incoar la protección constitucional.

Sostuvo que teniendo en cuenta lo anterior, el juez constitucional, no debe rechazar la acción de tutela argumentando un lapso excesivo en su presentación, ya que como es sabido, dentro de la acción constitucional los jueces están investidos para proteger ese tipo de derechos, no solo de las personas naturales sino jurídicas. Argumentó que el a quo está pasando por alto que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha ampliado el término de los 6 meses que se echa de menos, para determinar que existe como plazo máximo para incoar la acción constitucional hasta 2 años, el cual se determina en virtud de la violación de derechos fundamentales, situación dada en este caso, pues entre la fecha de la ejecutoria de la decisión de segunda instancia controvertida y la presentación de esta tutela, solo pasó un mes adicional a los 6 meses fijados como plazo máximo.

Adujo que otro requisito exigido por la Corte Constitucional para tener por superada la inmediatez recae en la demostración de los motivos válidos que impidieron presentar la tutela en un plazo inferior a los 6 meses, y en el presente asunto en la demanda se probó que solo se pudo presentar la acción hasta el 13 de agosto de 2019, por cuanto se configuraron dos situaciones de fuerza mayor, la primera, que la Unidad debe surtir ciertas funciones previo a iniciar las actuaciones judiciales pertinentes, que deben ser suplidas por disposición legal; y la segunda, que no solo recibió a CAJANAL sino a 31 entidades más que también han tenido inconvenientes en los reconocimientos prestacionales lo que hace necesario un estudio y trámite interno en cada una de ellas, lo cual ha impedido acudir antes al juez constitucional.

Alegó que este tipo de situaciones han sido aceptadas por la Corte Constitucional como motivos válidos para la demora en la presentación de la tutela, verbigracia, la sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017. Manifestó que, igualmente, el requisito de inmediatez puede tenerse por superado en razón a que la irregularidad contenida en los fallos controvertidos permanecen en el tiempo, ya que se trata de prestaciones periódicas que se pagan mes a mes y que perduran hasta la vida probable del pensionado, situación que hacia pertinente que este requisito no se midiera de una forma tan severa.

Arguyó que la Unidad no está desconociendo la procedencia del recurso extraordinario de revisión para controvertir las decisiones contenciosas; sin embargo, lo pretendido es una protección con base en la facultad excepcional de acudir al juez de tutela y evitar el grave perjuicio que se ocasiona en el pago aproximado de $1.985.425.670,23 m/cte por concepto de retroactivo pensional.

Afirmó que tales «[…] mantos económicos […] » permiten solicitar la intervención urgente y apremiante del juez constitucional, para corregir esas órdenes judiciales, en aras de evitar pagar esas sumas de dinero erradas ante la falta de cotización de la bonificación por compensación en un monto superior a los $2.688.003 m/cte pagados y cotizados para pensión por la Rama Judicial, lo cual evidencia claramente un abuso palmario del derecho, cuando la cuantía pensional aumenta en más del 100% inicial.

Aseveró que dicha Unidad busca evitar, como así lo ha permitido la Corte Constitucional, la configuración de un perjuicio irremediable que afecte las finanzas del Estado derivados de indebidos reconocimientos, como lo que aquí sucede en razón a que los accionados incurrieron en una vía de hecho y un abuso del derecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución […]». Caso concreto La UPGG instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de las sentencias de 28 de noviembre de 2014 y 5 de diciembre de 2018, proferidas, respectivamente, por el Tribunal y la Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 70001 23 33 000 2014 00079 00.

Al respecto, la Sección Quinta, al resolver la primera instancia, declaró improcedente el amparo solicitado por encontrar que, por un lado, la acción de la referencia no se instauró de forma inmediata; y por el otro, porque la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que es el recurso extraordinario de revisión. Adicionalmente, consideró que no se encontraron acreditados los presupuestos requeridos para la procedibilidad transitoria del presente mecanismo constitucional.

La actora impugnó el fallo, por estimar que las normas y jurisprudencia de la Corte Constitucional permiten la instauración de la acción de tutela en cualquier tiempo, sobre todo en casos como el presente en el que las decisiones cuestionadas causan una evidente irregularidad; que además, se presentaron situaciones de orden administrativo al interior de la Unidad que le impidió presentar la acción con mayor prontitud, situaciones han sido aceptadas por la Corte Constitucional, como motivos válidos para la demora en la presentación de la tutela, verbigracia, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017; y que con la instauración del presente mecanismo constitucional no se desconoce la procedencia del recurso extraordinario de revisión, sino que se pretende un amparo transitorio en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte las finanzas del Estado.

Problema Jurídico El presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si la acción de tutela de la referencia cumple los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial, en especial la subsidiariedad e inmediatez, conforme a las circunstancias especiales que flexibilizan el término considerado como prudencial. En segundo lugar, en caso de que el mecanismo de amparo reúna tales exigencias, se procederá a verificar si las sentencias cuestionadas incurrieron en los defectos de fondo alegados por la actora.

Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que, en el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa que las sentencias de 28 de noviembre de 2014 y 5 de diciembre de 2018, proferidas, respectivamente, por el Tribunal y la Sección Segunda, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Frente al requisito de inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela está instituida como un mecanismo ágil para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados, y aunque no tenga previsto un término de caducidad para su presentación, es necesario que se invoque tal protección dentro de un plazo razonable y prudente, pues, «de transcurrir un lapso injustificadamente largo, se desvirtúa la urgencia de la protección y la gravedad de la afectación, por ende, no cabría la procedencia del mecanismo»[9].

Desde luego que el Juez debe valorar las circunstancias de cada caso, para determinar la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el momento en que ocurre la vulneración de los derechos y la interposición de la tutela. Este requisito tiene una especial connotación cuando la acción se ejerce contra una providencia judicial, pues exige un examen más riguroso en aras de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en aras de salvaguardar el interés de terceros, cuya situación podría verse injustamente afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional.

En torno a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena del Consejo de Estado[10], al unificar la Jurisprudencia, sostuvo que en virtud de la urgente protección que denota el mecanismo de amparo la reacción debe ser inmediata, por lo que como regla general, se acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

En el caso sub lite, se advierte que la providencia de segunda instancia, data de 5 de diciembre de 2018, notificada por correo electrónico el día 13 de ese mes y año, mientras que la acción de amparo se instauró el 13 de agosto de 2019[11]. Conforme a las fechas en mención, se advierte que han transcurrido ocho meses de inactividad sin que se encuentre prueba siquiera sumaria que justifique la tardanza en la presentación de la acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que durante el proceso que dio lugar a esta, no se presentó la sustitución procesal acaecida en otros asuntos en los que CAJANAL EIC había fungido como parte actora, por lo que si aún en tales eventos no se ha admitido la tardanza en la presentación de este mecanismo constitucional menos en el caso sub judice, pues la excusa relativa a que la demora tuvo lugar a los diferentes trámites administrativos al interior de la UGPP y a las 31 entidades asumidas por esta, no constituye una razón suficiente que justifique su inactividad para solicitar el amparo constitucional.

En efecto, al respecto, la Sala[12] unificó su criterio en el siguiente sentido: «[…] Como consecuencia de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado considera pertinente advertir que unifica su criterio en torno a que, en los casos similares al aquí estudiado, cuando la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP presente acción de tutela contra providencias judiciales, resulta menester la observancia de los principios de inmediatez y subsidiariedad.

Lo anterior por cuanto; de una parte, la admisión de la excusa relacionada con el estado de cosas inconstitucionales, declarado de tiempo atrás, por sí sola no justifica la inacción judicial de la entidad para presentar oportunamente la solicitud de amparo, ya que de avalarla no solo se estaría contribuyendo a mantener su actitud pasiva sino prolongando la solución del problema y, de otra, se desatendería la existencia del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como medio de defensa judicial a ejercer dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia cuestionada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251, inciso 3º, del C.P.A.C.A […]».

De acuerdo con lo trascrito, la Sala en esta oportunidad reitera el criterio antes expuesto en relación con la no acreditación del requisito de inmediatez en el presente asunto. Ahora bien, la Sala encuentra necesario referirse igualmente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Se advierte que, en la demanda, la actora solicitó como pretensión accesoria la protección transitoria de los derechos fundamentales invocados como vulnerados y en el recurso de impugnación, adujo no desconocer que en el caso sub lite procede el recurso extraordinario de revisión. En efecto, de conformidad con el literal b) del artículo 20 de la Ley 797, procede el mentado recurso para la revisión de las providencias judiciales que ordenen el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, cuando la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva, según el caso.

Así, pues, comoquiera que la actora invocó una protección transitoria, se precisa resaltar, que en tales eventos la acción de tutela solo procede para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse. Al respecto, la actora explicó que los fallos acusados incurrieron en fraude y abuso del derecho, por un lado, por cuanto, le impusieron el reconocimiento de la bonificación por compensación a favor del interesado, por una suma superior a la que realmente corresponde, cuyo valor aproximado es de $1.985.425.670.23; y por el otro, debido a que se le ordenó pagar una prestación que no fue cancelada por su empleadora y de la cual no se efectuaron los descuentos al sistema de seguridad social.

A juicio de la Sala, el solo hecho de que las autoridades judiciales condenen a las entidades públicas al pago de determinadas sumas de dinero, aunque sean considerablemente cuantiosas, no implica per se la configuración de un daño grave, pues se presume que tales decisiones se han proferido en derecho, razón por la cual la actora, conforme a lo expuesto en el escrito de tutela, debió acreditar que en el caso sub examine las sentencias cuestionadas se emitieron con fundamento en conductas fraudulentas y en abuso del derecho, sin embargo no lo hizo.

Dentro del expediente tampoco se demostró que la reliquidación ordenada no se encuentra conforme a la ley ni que la misma afecte al sistema financiero, como tampoco se allegó la liquidación de la condena, pues conforme a los fallos judiciales dicha condena se emitió en abstracto, razón por la cual no existe certeza acerca del verdadero monto a pagar.

Aunado a lo anterior, para determinar si las ordenes emitidas en las providencias acusadas constituyen un perjuicio irremediable por haber incluido dentro de la liquidación pensional una prestación de la que no se efectuaron los respectivos aportes al sistema, resultaría necesario entrar a examinar el fondo de la contienda, toda vez que no solo se requeriría analizar las certificaciones allegadas al proceso ordinario[13], sino además, estudiar la vigencia de la jurisprudencia contencioso administrativa emitida en la materia, pues, en un principio, esta admitía tal reconocimiento sin los descuentos de ley[14], pero luego al unificar jurisprudencia[15], cambió dicha posición y estableció unas reglas y subreglas de aplicación en el tiempo de la nueva postura, razón por la cual, en el presente asunto, a prima facie, no se puede establecer la existencia del perjuicio alegado.

Por consiguiente, comoquiera que dentro del presente asunto no se demostró la ocurrencia de un daño irreparable que diera lugar a la instauración del presente mecanismo constitucional de manera transitoria, resulta claro para la Sala que la actora debe acudir al recurso extraordinario de revisión. Lo anterior, teniendo en cuenta las directrices que al respecto profirió la Corte Constitucional mediante sentencia SU-427 de 2016, en la que dispuso que la UGPP «[…] está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal […] » Consecuente con lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, como en efecto, lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia impugnada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 8 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Quinta. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante la Sección Segunda. [4] Corregida mediante auto de 12 de febrero de 2015, por medio del cual se aplicó la prescripción trienal de las mesadas. [5] «Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios» [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 16 de marzo de 20178, C.P. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, número único de radicación 1001-03-15-000-2016-12774-01 [7] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [8] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, M.P.: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. [9] Ver sentencia de la Corte Constitucional T-941 de 2013, Magistrado ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [10] Providencia de 5 de agosto de 2014, Expediente nro. 2012-02201-01, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Cabe mencionar que el término se contabiliza desde que la entidad tuvo conocimiento de la decisión y no desde la ejecutoria de la misma, toda vez que la acción de tutela no es una tercera instancia sino un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de los derechos fundamentales. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2015, C.P. Roberto Augusto Serrato Váldes, número único de radicación 2015-00367-01 y en esa misma Sala se emitió pronunciamiento en igual sentido: el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2015, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2015- 00492-01 [13] Dado que en la acción de tutela no se adjuntó material probatorio alguno [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01