11001-03-15-000-2019-03508-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el actual del Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS Al respecto la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales (…) en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello.

(…) En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 17 de enero de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. (…) Lo anterior por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En efecto, el señor Leonel Capera Guarnizo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.

(…) Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad.

(…) En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989 / DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03508-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación presentada por la Fiduciaria La Previsora S.A, que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Fiduciaria La Previsora S.A., que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisrora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, en adelante La Fiduprevisora, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Subsección F, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de la sentencia de 15 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 7 de noviembre de 2017, que condenó a la entidad accionante a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del accionante incluyendo a la prima especial de riesgo en la base de liquidación. II.

HECHOS De conformidad con lo dispuesto por La Fiduprevisora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Leonel Capera Guarnizo laboró en el cargo de criminalístico 211-06 en el área operativa, desde el 17 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013, y devengó prima de riesgo en cuantía de 35%, pero únicamente desde el día 1º de enero de 2008, en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Mediante escrito radicado el 2 de abril de 2014, solicitó al DAS, –suprimido-, el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y como consecuencia de ello, que se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas, y las que se causen en el futuro, lo cual le fue decidido desfavorablemente mediante acto administrativo E-2310,18-201405839, notificado el 09/04/2014.

A través de apoderado judicial pidió la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 por ser manifiestamente lesivo de normas constitucionales, y la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. Fijó como problema jurídico a dilucidar el siguiente: « […] determinar si el demandante en su condición de ex empleado del DAS tenía derecho a que se le inaplicara por inconstitucionalidad la expresión “no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, y en consecuencia, a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales devengadas, desde la fecha en que nació el derecho, y las que se causen a futuro.

Como con secuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor de salario; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del C.P.A.C.A., y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada […] ».

Mediante sentencia de 7 de noviembre de 2017, el Juzgado 57 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que si bien es cierto que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y que el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 la excluyó como emolumento computable para efectos de establecer la base de liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS, la realidad es que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, precisó que la prima de riesgo ostenta naturaleza salarial y, por ende, debe ser computada para efectos de calcular el ingreso base para liquidar la pensiones de los empleados del DAS.

Por tal razón inaplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, declaró la nulidad del decreto mediante el cual se negó la prima de riesgo, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reliquidar las prestaciones. La parte demandada interpuso el recurso de apelación, y mediante sentencia de 15 de marzo de 2019, la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, y señalar como factor prestacional la prima de riesgo.

Planteó que la sentencia de 15 de marzo de 2019 incurrió en los defectos de: i) interpretación equivocada del precedente jurisprudencial, ii) desconocimiento de la potestad legislativa, y iii) violación directa de la Carta Política. Expresó que se configuró el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, al determinar que la prima de riesgo que devengaban los ex servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, sí constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales percibidas por tales empleados, independientemente de lo señalado en el Decreto 2646 de 1994, artículo 4, que niega tal condición. Lo anterior por cuanto, según el Tribunal, la referida prima constituye una retribución directa y constante de los empleados del extinto DAS.

Destacó que el anterior argumento se superó con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la que analizó un caso de reliquidación pensional de un funcionario del DAS y concluyó que en el IBL solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones, situación que constata que la prima de riesgo no tiene incidencia prestacional, como establece el Decreto 2646 de 1994, al negar expresamente el carácter salarial de la mencionada partida.

Alegó el desconocimiento de la potestad legislativa por cuanto « […] ante la claridad de que la norma contentiva de la prima de riesgo como factor salarial, descansa de forma exclusiva y excluyente en el Congreso, no puede el Juez de lo Contencioso Administrativo inaplicar el contenido de una ley que no ha sido derogada, ni declarada inexequible, ni nula, ya que ello deslegitimaría el contenido del artículo 230 de la Constitución, según el cual: “(…) Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial […] ».

Adujo que se vulneró de manera directa Constitución Política al conculcar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por cuanto la corporación judicial incurrió en vías de hecho que están proscritas en un Estado Social de Derecho. III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda lo siguiente: “[…]

PRIMERO. TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la igualdad establecidos en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia, de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. extinto DAS y demás que se encuentren vulnerados.

SEGUNDO. DECLARAR, que la sentencia del quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida por Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 15 de marzo de 2019 dentro del proceso número 11001-33-35-718-2014-00082- 02 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que se garantice el debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación señalados en la presente acción […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 12 de agosto de 2019, el magistrado sustanciador[1] admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. También ordenó lo propio respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

A todos les cedió el término de tres (3) días para que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. V. INTERVENCIONES V.1. La Jueza 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[2], manifestó que las razones que sustentan el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho fueron expuestas en dicha providencia por quien en ese momento fungía como juez del proceso, que se contraen a lo siguiente: - El artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, establece que la prima especial de riesgo es un emolumento de carácter permanente que no constituye factor salarial, por lo que no está llamada, prima facie, a integrar la base de liquidación de los demás factores salariales y prestacionales que cobijan a los demás empleados del DAS.

Así se dispuso en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 17 de mayo de 2007, expediente número 73001-23-31-000-2004-00795-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, y el 27 de mayo de 2010, expediente número 25000-23-25-000-2002-90242-01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. - Posteriormente, la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de abril de 2011, expediente número 76001- 23-31-000-2007-00249-01, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, determinó que la prima de riesgo debe conformar la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del DAS a los cuales se les venía reconociendo, posición que fue acogida en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en pleno, dentro del expediente 44001-23-31-000-2008- 00150-01, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - La interpretación de unificación reseñada, aunque adoptada en el marco de un conflicto de reliquidación pensional, se estima aplicable a casos como el presente, en los cuales se debate el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo para efectos de liquidación de factores salariales y prestaciones sociales, tal como fue avalado por el Consejo de Estado en sentencias de 16 de abril de 2015, C.P. María Elizabeth García González, y de 6 de agosto de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez, providencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del expediente 11001-03-15-000-2014-04249-00/01.

La razón para ello fue determinar el carácter de salario de la aludida prestación. - Bajo las anteriores apreciaciones se concluye que, para la liquidación de los factores salariales y prestacionales de los empleados del DAS a los cuales se les venía reconociendo y pagando la prima especial de riesgo establecida en los artículos 1 a 3 del Decreto 2646 de 1994, ha de reconocerse el carácter salarial de dicho concepto en razón a su habitualidad y periodicidad, teniendo en cuenta que es un emolumento que estableció en clara retribución de los servicios que prestaba el personal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad.

Con fundamento en lo anterior concluyó que la providencia de primera instancia dio aplicación a las normas constitucionales y legales que regulaban el tema y al precedente que en ese momento orientaba lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo, decisión que finalmente no cobró ejecutoria, en virtud del recurso de apelación presentado en su contra.

V.2. El señor Leonel Capera Guarnizo, demandante en nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, expuso que la acción de tutela no debe ser el medio para adelantar una tercera instancia frente a una sentencia debidamente ejecutoriada, proferida y decidida en derecho, aparte de que los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formas, del contrato realidad y el concepto de salario establecido por el Consejo de Estado son de obligatoria acogida, tal como lo hizo el fallador de segunda instancia, al considerar que estaban acreditados los elementos que jurisprudencialmente han sido reiterados para considerar cuándo un pago se reputa como tal.

Planteó que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, emitida por la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamentó en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera de esa misma corporación judicial el 16 de abril de 2015, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido recibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.

Manifestó que disiente de lo pretendido por la parte accionante, en razón a que erradamente pretende pasar por alto y que se desconozcan planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, respecto del concepto de salario, el cual indica que lo constituyen todas la sumas pagadas de manera habitual, generadas como contraprestación de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes.

Se refirió al concepto de salario que acoge la Organización Internacional del Trabajo, que considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario. Desatacó que en sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP.

Gerardo Arenas Monsalve, rad. 44001-23- 31-000-2008-00150-01 (0070-11), consideró que la prima de riesgo si constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC. Mencionó que la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, mediante sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, en relación a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial sostuvo que aunque el legislador la concibió como una prestación que no constituía factor salarial, al efectuar un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la jurisprudencia de la corporación así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial, decisión confirmada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de 6 de agosto de 2015.

V.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de apoderado judicial, manifestó que intervenía en el presente trámite constitucional coadyuvando la acción de tutela interpuesta, por la evidente vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como también por el evidente apartamiento injustificado del precedente judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Argumentó que se encuentran acreditadas las tres causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela en este caso, por cuanto la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en los defectos: i) interpretación equivocada del precedente judicial, ii) desconocimiento de la potestad legislativa, y iii) violación directa de la Constitución Política.

Resaltó que se desconoció el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, establecido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, por lo que le asiste razón a la parte accionante, al afirmar que se hizo un estudio insuficiente e inadecuado frente a los defectos alegados, lo cual llevó a la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que prevé que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Expuso que del análisis objetivo de la referida sentencia de unificación, no cabe duda que es el legislador el competente para precisar, cuáles son los factores que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación, de conformidad con su potestad, frente a lo cual no le es dable al operador judicial darle una interpretación diferente o apartarse del precedente jurisprudencial existente.

Además, para el caso particular concretó que, de conformidad con la sentencia de unificación, se puede concluir que las primas como factor integrante del ingreso base de liquidación sí pueden ser excluidas, por parte del legislador de encontrarlo procedente, como es evidente en el presente caso. Acotó que en virtud de la potestad de configuración legislativa, el gobierno nacional, en su calidad de legislador excepcional, tiene la facultad de determinar qué factores tienen o no el carácter salarial, y por lo tanto no es posible que el juez administrativo inaplique –por inconstitucional- el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, como sucedió en el presente caso, pues se desnaturaliza la función del juez de administrar justicia, para enmarcarse en el ejercicio del poder legislativo que radica en el Congreso de la República y, en determinados casos, en el Gobierno Nacional.

Planteó que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, quedó relegada en el sentido de considerar la prima de riesgo como emolumento salarial, ya que ésta había fundado sus consideraciones en el fallo de 4 de agosto de 2010, que hoy no puede ser objeto de aplicación por el cambio de criterio advertido. Sostuvo que el operador judicial accionado por el hecho de apartarse de precedente jurisprudencial, incurrió en una violación directa de la Constitución Política.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] 1. NEGAR la solicitud de tutela formulada por la Fiduciaria La Previsora S.A. en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […] ».

Para adoptar esta decisión efectuó una caracterización normativa relacionada con la prima de riesgo, luego de lo cual explicó que la posición de no incluirla como factor salarial fue tenida en cuenta por el Consejo de Estado, pero expuso que existió un cambio en dicha jurisprudencia avalándose reconocimiento como tal, dándole prelación al concepto de salario « […] desde un punto de vista constitucional y por ende más amplio […] ».

Resaltó que en la sentencia acusada se argumentó lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, para sustentar la posición que adoptó frente a la prima de riesgo como factor reconocible en el ingreso base de liquidación, al considerar que fue una suma percibida de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleador.

Recordó que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 sostuvo que la prima de riesgo tenía carácter salarial al ser una retribución periódica y permanente otorgada a los servidores del DAS, siendo parte integral del salario. Por tal razón concluyó que el fallo objeto de inconformidad no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, pues acogió los criterios unificados del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo.

Expuso que la parte accionante no logra demostrar de manera contundente cómo el razonamiento del juez transgrede la sentencia de 28 de agosto de 2018, la cual menciona como fundamento principal para argumentar el desconocimiento del precedente. Tampoco colige que sea aplicable al caso concreto, puesto que se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero no efectúa un estudio sobre la prima de riesgo y si procede o no la inclusión dentro del canon pensional, y ninguna regla o sub regla jurídica se refriere al tema en dicha sentencia, situación que el accionante no explica en debida forma.

Mencionó que en virtud de la autonomía e independencia judicial, se observa que el despacho cuya providencia se reprocha llega a una conclusión jurídicamente válida y coherente, debidamente sustentada en jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que a pesar de la inconformidad de la entidad accionante con la decisión, no se denota que ésta sea contraria a derecho.

Con fundamento en lo anterior concluyó que en la decisión cuestionada se aplicó en debida forma, con argumentación suficiente por parte de los jueces de instancia, la jurisprudencia vigente y vinculante para el caso concreto; razón por la cual se resolvió negar el amparo reclamado por la Fiduciaria La Previsora S.A. VII. LA IMPUGNACIÓN La Fiduprevisora S.A., a través de apoderado judicial, impugnó la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, y pidió que se revocara para que, en su lugar, se concediera el amparo solicitado.

Insistió en que se desconoció el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, establecido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, radicación 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, al efectuar el accionante un estudio inadecuado de la interpretación del precedente jurisprudencial y el desconocimiento de la potestad legislativa, que llevó a la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que prevé que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Planteó que coincide con el fallo de tutela de primera instancia en cuanto sostiene que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no se refiere a un caso idéntico, pero sí constituye un precedente judicial, como lo ha sostenido la misma corporación, en cuanto a la potestad legislativa y en cuanto a que los jueces no pueden revestir de una condición salarial, para efectos prestacionales a aquellos rubros que las normas hayan excluido expresamente como tal.

Como apoyo de sus argumentos también citó in extenso la sentencia de 15 de agosto de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-02916-00, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Actor: Patrimonio Autónomo Público –PAP- Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por La Fiduprevisora S.A., en contra de la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, le vulneró a La Fiduprevisora los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, e incurrió en los defectos de interpretación equivocada del precedente jurisprudencial, desconocimiento de la potestad legislativa y violación directa de la Constitución, al proferir la sentencia de 15 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 7 de noviembre de 2017, que condenó a la entidad accionante a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del accionante incluyendo a la prima especial de riesgo en la base de liquidación. VIII.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub examine La Sala encuentra: i) que se satisface la legitimidad por cuanto la acción se promueve por la entidad titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y se dirige en contra de una autoridad pública; ii) que la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se hace referencia, iii) que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que resultó desfavorable a las pretensiones de La Previsora, respecto de la cual no procede recurso alguno, superando así el requisito de subsidiariedad; iv) la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 15 de marzo de 2019, se notificó a las partes electrónicamente el 11 de junio de 2019, quedó ejecutoriada el 14 del mismo mes y año, y la acción de tutela se presentó el 31 de julio de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado, por lo que entre la notificación y la presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término inferior a seis meses que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable.

Además, v) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela. VIII.4.2. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial VIII.4.2.1. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[11] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[12]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][13] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[14].

VIII.4.2.2. Caracterización del defecto de violación directa de la Constitución se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución; ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica « […] se aplicarán las disposiciones constitucionales.

VIII.4.2.3. El desconocimiento de la potestad legislativa. El accionante lo concreta en el hecho consistente en que frente a la claridad de la norma que niega el carácter salarial de la prima de riesgo, la autoridad judicial no puede inaplicarla. En síntesis, la parte actora considera que la Subsección F, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia de 15 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de reconocimiento de la prima de riesgo a favor del señor Leonel Capera Guarnizo, por cuanto desatendió la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Al respecto la Sala encuentra acreditado los siguientes hechos: El señor Leonel Capera Guarnizo se desempeñó como criminalístico 06 del área operativa del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 17 de abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2013, y mensualmente recibía el pago de una prima de riesgo prevista en el Decreto 1933 de 1989 para los empleados que ejercían labores de alto riesgo.

El 2 de abril de 2014, solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales tales como las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, y cesantías e intereses de las cesantías. Mediante oficio E-2310, 18-201405839 de 4 de abril de 2014, el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, negó la solicitud presentada.

La parte demandada interpuso el recurso de apelación, y mediante sentencia de 15 de marzo de 2019, la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, y señalar como factor prestacional la prima de riesgo.

Como se plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se analizarán los problemas jurídicos y los argumentos jurídicos planteados en esa providencial judicial. Previamente a resolver lo anterior la Sala considera necesario precisar el alcance que en sede de tutela esta corporación le ha dado a la prima de riesgo de los empleados del DAS.

Al efecto resulta pertinente manifestar que, mediante sentencia de 16 de abril de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, expediente 2014-04249-00, resolvió negar el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, orientado a que se dejara sin efectos la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación judicial a la que el accionante le atribuyó haber incurrido en una vía de hecho, en tanto revocó el fallo de primera instancia y, como consecuencia de ello, ordenó al DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo.

Señala la sentencia lo siguiente: « […] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial.

En efecto, todas aquellas sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, prima de riesgo, entre otros, si son percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, son consideradas factores salariales por ostentar el carácter de éste, tal como ocurrió en el sub examine con la pluricitada prima de riesgo, la cual se le pagó al trabajador en forma periódica en virtud de sus servicios laborales.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Agencia Nacional de Defensoría Jurídica del Estado en señalar que el fallo acusado incurrió en una vía de hecho judicial, pues el mismo se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial, interpretación que, además, se encuentra acorde con otras que la citada Corporación Judicial ha efectuado frente al concepto de factores salariales de trabajadores en el sector público, por lo que a juicio de la Sala, las argumentaciones plasmadas por el Tribunal demandado son totalmente válidas y aplicables al caso bajo examen […]».

Vale la pena resaltar que dicha decisión fue impugnada por la parte actora y posteriormente confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 6 de agosto de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). A su turno, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, el Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, del Patrimonio Autónomo Público –PAP- Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, y como consecuencia de ello dejó sin efecto la sentencia cuestionada, al considerar que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar pensión mas no para hacerlo respecto de otras prestaciones sociales.

En esa oportunidad se precisó lo siguiente: « […] la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Jorge Luis Gómez Flórez, toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. 69.

En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1.° de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Jorge Luis Gómez Flórez, con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. 70.

Para la Sala como el señor Jorge Luis Gómez Flórez, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales[15] […]».

Con fundamento en este nuevo planteamiento, esta Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, radicación 2019-35000-00, resolvió amparar los derechos fundamentales que la parte actora consideró vulnerados. Tal decisión se fundamentó en las siguientes razones: « […] Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, no incurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Ello por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. Pese a lo expuesto, se establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Ricardo Ramos Barreto, toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. En suma, atendiendo a que el señor Ricardo Ramos Barreto no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para en momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales.

En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante.

Ante la prosperidad del cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no hay lugar a emitir pronunciamiento respeto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello, se dejará sin efecto la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia […] ».

El tercero interviniente, inconforme con la anterior decisión, impugnó el fallo de primera instancia y la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2019, lo revocó con fundamento en las consideraciones siguientes: « […] Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el tribunal resaltó que en un principio se atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, se negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Ricardo Ramos Barreto era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Ramos Barreto, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Así mismo, conviene señalar que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, porque tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[16]. Adicionalmente, se precisa que, tal como lo expuso el juez de primera instancia, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Ramos Barreto, toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela […] ». Negrillas y subrayas no originales.

Al respecto la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales. En efecto, así lo hizo en las providencias siguientes: i) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-03435-00, C.P. William Hernández Gómez; iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de agosto de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02448-01 (AC); v) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), radicación 11001-03-15-000-2019-01761-00 (AC); vi) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); y vii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 11001-03-15-000-2017-00483-00, entre otras.

De las providencias antes relacionadas y por la claridad en los parámetros a tener en cuenta frente a la controversia que nos ocupa, cabe destacar que en el fallo AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se precisó lo siguiente: « […] La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso.

Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.

Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.

Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.

Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.

Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Por tanto, se confirmará la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto […] ».

Y en la sentencia AC-11001-03-15-000-2019-02448-012019-02448-01, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, discurrió así: « […] De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela […] ».

Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello.

En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 17 de enero de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Lo anterior por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. En efecto, el señor Leonel Capera Guarnizo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad.

En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado de12 de septiembre de 2019, proferido por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35- 718-2014-00082-02, remitido en calidad de préstamo.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(6). ----------------------- [1] Gabriel Valbuena Hernández [2] Yineth Córdoba Parra [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [14] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso análogo al presente, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [16] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.

Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve.