ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Al inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio unificado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO - Factor salarial para la liquidación de prestaciones distintas a la pensión [L]a Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si, en la sentencia del 12 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo ( ) el reproche formulado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. radica en que la autoridad judicial accionada modificó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer como sucesor procesal del extinto DAS, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y disponer que la condena debía ser asumida por el patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, entre los que no se encuentra la denominada prima de riesgo.
(…) la Sala considera que la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Barragán González, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.
De hecho, conviene señalar que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 (…) Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. (…) la Sala revocará la decisión proferida el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, negará el amparo solicitado por la parte actora.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03505-01(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Elkin Hernando Barragán González, en su condición de tercero interesado, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se resolvió:
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 12 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00288-02, con el que incurrió en desconocimiento del precedente, por actuar al margen de su competencia..
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Caldas que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera una nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia […]. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 31 de julio de 2019 (fls. 1 a 10), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., por medio de apoderado judicial (fls. 11), interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formularon las siguientes pretensiones (fl. 2 vto y 3): 2.1.
Solicito respetuosamente, a los honorables Consejeros, se tutele el derecho fundamental constitucional al debido proceso y acceso a la administración de justicia, consagrado[s] en el artículo 29 de la constitución Política, según lo anotado a lo largo de esta demanda de acción de tutela. 2.2. En consecuencia, se revoque el fallo de segunda instancia del 12 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, […]. 2.3.
Para tal efecto, se dé estricto cumplimiento a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 2. Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Elkin Hernando Barragán González demandó al extinto D.A.S., con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310, 18-201400034, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo.
El Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, en sentencia dictada el 24 de febrero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas que, en providencia del 12 de abril de 2019, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de reconocer como sucesor procesal del extinto DAS, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y disponer que la condena debía ser asumida por el patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora señaló que en la sentencia del 12 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se rectificó una tesis anterior, y expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, dentro de los cuales no se encuentra la “prima de riesgo”. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 6 de agosto de 2019 (fl. 59), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada; y al señor Elkin Hernando Barragán González, al Juzgado Segundo Administrativo de Manizales y a la Fiscalía General de la Nación, como terceros con interés. 2.1.
El Tribunal Administrativo de Caldas (fl. 66), a través del magistrado ponente de la decisión controvertida mediante la presente acción, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su petición, señaló que el asunto que la parte actora pretende sea revocado, no fue objeto de los supuestos de hecho sobre los cuales se unificó la jurisprudencia en sentencia del 28 de agosto de 2018, razón por la cual la providencia atacada no adolece de ningún vicio que lleve a dejarla sin efecto. 2.2.
La Fiscalía General de la Nación (fls. 68 a 72) por intermedio de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la esa entidad, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia al no cumplir con la causales generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, específicamente el de la subsidiariedad, sin hacer referencia a qué otros mecanismos de defensa judicial podían acudir las hoy accionantes.
Por otra parte señaló que no se sustentaron las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela contra providencia judicial fuera procedente, así como tampoco se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2.3. El señor Elkin Hernando Barragán González (fls. 79 a 84), por medio de apoderado judicial, hizo un resumen de los hechos que motivaron la presente acción y solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, toda vez que la parte actora pretende usarla como una tercera instancia de un asunto que ya fue decidido por el juez ordinario, con fundamento en los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, sin que se evidencie ningún error o arbitrariedad que vicien la decisión atacada. 3.
Fallo impugnado La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia del 12 de septiembre de 2019 (fls. 104 a 111), accedió a las pretensiones de la tutela, para lo cual expuso lo siguiente: [D]escendiendo al caso concreto, se advierte que, en la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Caldas, en efecto, como lo señala la parte actora, fundó su decisión en el en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, que, al analizar determinado caso concreto, consideró que había lugar a incluir la prima de riesgo a otras prestaciones.
Sin embargo, la Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017, […] precisó el alcance de la Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 que, finalmente, es la que sirve de base para reconocer la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la pensión, sino a otras prestaciones.
En ella, se dejó claro que esa Sentencia, únicamente resulta aplicable, entre otras (ver párrafo 40), [1] a quienes se hayan vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 [2] y/o quienes estén cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia y, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en la decisión antes transcrita, para la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma (Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, toda vez que, si bien es cierto que el señor Elkin Hernando Barragán González fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Detective 208-07 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que 1) su ingreso a la entidad fue el 11 de septiembre de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 y 2) no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no tener a la entrada en vigencia de dicha norma- 1 de abril de 1994- más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las Sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Caldas fundó la decisión cuestionada.
En ese orden, el hecho de haber fundado su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, sin la observancia de la interpretación armónica que le ha dado el Consejo de Estado a la inclusión de la prima de riesgo, permite la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma. Ello, releva a esta Sala de entrar a estudiar el argumento propuesto en la acción de tutela, según el cual, se desconoció la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018. 4.
Impugnación El señor Elkin Hernando Barragán González (fls. 118 a 124) impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la tutela y, adicionalmente, señaló que, contrario a lo expuesto por el Juez de primera instancia, esta Corporación ha sido pacífica en no acoger las pretensiones en acciones constitucionales similares interpuestas también por las entidades hoy accionantes, pues considera ajustadas a derecho las decisiones sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones sociales.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que accedió a las pretensiones de la tutela de la referencia en los términos ya referidos. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si, en la sentencia del 12 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, al no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación, en la cual se expresó que los factores salariales que se debían incluir al IBL debían ser los establecidos taxativamente en la norma, entre los que no se encuentra la denominada prima de riesgo. 3.
Análisis de la Sala 1. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la parte actora alegó que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.1.1.
Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional, vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[14]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, se observa que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Elkin Hernando Barragán González demandó al extinto D.A.S., con el fin de que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo E-2310, 18-201400034, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales, controversia que culminó con la sentencia del 12 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual es objeto de la presente tutela.
Concretamente, el reproche formulado por la AgeEncia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. radica en que la autoridad judicial accionada modificó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer como sucesor procesal del extinto DAS, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y disponer que la condena debía ser asumida por el patrimonio autónomo PAP Fiduprevisora S.A, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, según el cual los factores salariales que se debían incluir al IBL deben ser los establecidos taxativamente en la norma, entre los que no se encuentra la denominada prima de riesgo.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esta es, la proferida el 12 de abril de 2019, después de analizar detenidamente la jurisprudencia de esta Corporación, el Tribunal Administrativo de Caldas (fls. 23 a 30) examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.
Al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el tribunal resaltó que en un principio se atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, se negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.
Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.
Así lo expresó (fls. 27 y 29) Bajo una interpretación exegética de las normas, si bien se asume como una contraprestación por los servicios prestados, limitado a ciertos empleados del DAS, no ha sido considerado expresamente, como factor salarial, lo que conllevaría en principio a pensar en una respuesta negativa al problema jurídico planteado.
Sin embargo, este Tribunal, no puede pasar inadvertido, que el Honorable consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, replanteó su posición jurisprudencial dirigida a la negativa del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, para sostener lo contrario, en el siguiente marco decisional […].
De allí que, ante la nueva sub regla establecida por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo se tiene que la prima de riesgo, goza de una naturaleza salarial intrínseca. No obstante, a raíz de lo manifestado y atendiendo a que la situación resuelta en dicha oportunidad, consistía en un asunto de reliquidación pensional, se gestó una controversia diferencial, en definir si el juicio de factor liquidatorio pensional, se veía reflejado en reclamaciones sobre prestaciones sociales como factor salarial […].
Al margen de lo anterior y de la reciente postura asumida por la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo en lo referente a la reliquidación pensional [sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado], en tanto se definió que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones deben tener en cuenta lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio; en esta oportunidad no se debate en esencia sobre éste factor debe ser tenido en cuenta para pensión. Así entonces, resulta evidente que el concepto jurisprudencial que ha desarrollado en tantas ocasiones el Consejo de Estado sobre lo que constituye salario, se encuentra vigente y no ha sufrido modificación alguna, […].
Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Elkin Hernando Barragán González era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 12 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, no incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Barragán González, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.
De hecho, conviene señalar que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[15]. Adicionalmente, se precisa que, el despacho accionado reconoció la existencia de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, pero manifestó que esta no resultaba aplicable al caso del señor Barragán González, toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.
Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Caldas hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela.
Por las anteriores razones, la Sala revocará la decisión proferida el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y, en su lugar, negará el amparo solicitado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la tutela presentada la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., por lo expuesto en esta providencia.
TERCERO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. Por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.
Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [15] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve.