ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Al inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe criterio unificado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO - Factor salarial para la liquidación de prestaciones distintas a la pensión / PRIMA DE RIESGO - La Sala modifica su criterio.
Constituye factor salarial [L]a Sala debe establecer: ( ) si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, le vulneró a La Fiduprevisora los derechos fundamentales (….) e incurrió en el defecto sustantivo al inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y en el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
( ) la ANDJE sostiene que la corporación judicial accionada desconoció las normas jurídicas que instituyen a la prima de riesgo, como una prestación reconocida a favor de algunos empleados del extinto DAS, que no configuraba factor salarial, razón por la cual no era susceptible de tenerla en cuenta para liquidar prestaciones sociales de esos trabajadores.
( ) en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello.
En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 17 de enero de 2019, en el defecto sustantivo del desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Lo anterior por cuanto, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa a la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no transgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora (…).
En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora (…). Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes para confirmar el fallo (…) que negó el amparo solicitado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03485-01(AC) Actor: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide la impugnación presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en adelante ANDJE, promovió acción de tutela, en contra de la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por la referida corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-029-2014-00334-01, mediante la cual revocó la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda presentada por Mónica Yissel Páez Salazar, inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en cuanto establece que la prima de riesgo no constituye factor salarial, declaró la nulidad del acto administrativo demandado proferido por el DAS que negó a la demandante el reconocimiento y pago de la referida prima como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la ANDJE que reliquidara las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima de riesgo.
II.
HECHOS De conformidad con lo dispuesto por la ANDJE en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: La señora Mónica Yissel Páez Salazar laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 19 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Profesional Operativo 202-14.
Durante el tiempo laborado en el DAS devengó la prima de riesgo que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, no constituye factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Con ocasión de la supresión del DAS, la accionante radicó el 23 de enero de 2014, ante la ANDJE, reclamación administrativa para que le reconociera la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.
Mediante comunicación E-2310,18-201401906 de 30 de enero de 2014, la ANDJE negó el reconocimiento solicitado, decisión notificada el 4 de febrero de ese mismo año. El 26 de mayo de 2014, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de la comunicación E-2310,18-201401906 de 30 de enero de 2014.
El 3 de julio de 2015, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, profirió sentencia dentro del expediente 11001-33-35-029-2014-00334-00 y negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar tal decisión argumentó que la norma que dispone el carácter no salarial de la prima de riesgo se encuentra vigente, y que la inaplicación por inconstitucionalidad que de ella efectuó el Consejo de Estado en la sentencia de 1 de agosto de 2013, expediente 44001-23-31-000- 2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, resulta ser una herramienta de control constitucional concreta y difusa con efectos inter partes.
En contra de tal decisión, la accionante interpuso recurso de apelación y mediante sentencia de 17 enero de 2019, la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó el fallo impugnado. En su lugar inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en cuanto establece que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y declaró la nulidad del oficio mediante el cual el DAS, suprimido, negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.
Además, ordenó a la ANDJE reliquidar las prestaciones sociales percibidas por la demandante teniendo como factor salarial a la prima de riesgo. A juicio de la ANDJE, la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en su fallo en un defecto sustantivo al efectuar la referida inaplicación por inconstitucionalidad, pues desconoció la vigencia de la norma, la libertad de configuración legislativa para establecer los componente que constituyen salario, y el hecho consistente en que no atentaba en contra de ningún principio en materia laboral.
La entidad accionante también puso de presente que en casos similares, la corporación judicial accionada no aplicó la excepción de inconstitucionalidad, porque estimó que el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no desconocía el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto al legislador le asistía la facultad de fijar las pautas del régimen salarial de los empleados públicos.
Asimismo planteó que en la providencia acusada se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que, al decir de la entidad tutelante, rectificó la tesis jurisprudencial frente al reconocimiento de la prima de riesgo de los empleados del DAS, en el sentido de establecer que no constituye factor salarial.
III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda lo siguiente: « […] 1.
PRIMERO: Se tutelen los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, consagrados en el artículo 29 y 229 de la Constitución Política, respectivamente, a favor de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 2.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se deje sin valor ni efecto la sentencia proferida el día 17 de enero de 2019 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001-33-35-029-2014-00334-01, dejándola sin valor y efectos jurídicos. 3.
TERCERO: Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION D que dicte un nuevo fallo, en razón a los fundamentos de hecho y derecho que más adelante se exponente […] ». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 5 de agosto de 2019, el magistrado sustanciador[1] admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
También ordenó lo propio respecto de la señora Mónica Yisel Páez Salazar, demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. A todos les concedió el término de dos días para que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. No consideró necesario vincular al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, que dictó la providencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto en la solicitud de amparo solo se cuestiona la sentencia proferida en segunda instancia. V. INTERVENCIONES A pesar de haber sido notificados, ni los magistrados de la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ni la señora Mónica Yisel Páez Salazar, rindieron el informe que les fue solicitado en el auto admisorio de la acción de tutela.
VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […] 1. Denegar el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por las razones expuestas en esta providencia. […] ». Puso de presente que el artículo 4 de la Constitución Política establece el control de constitucionalidad por vía de excepción cuando ordena que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, deberán aplicarse las normas constitucionales, en virtud de lo cual dicho mecanismo le permite al juez abstenerse de aplicar una norma contraria a la Constitución. Estableció que en el caso concreto bajo estudio, la Subsección D, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 17 de enero de 2019, a petición de parte, inaplicó por inconstitucional la frase del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que prevé que la prima de riesgo « […] no constituye factor salarial […] », por violación del principio de la realidad sobre las formalidades, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto estimó que, para el caso particular, dicha prima sí constituía factor salarial, toda vez que se pagó en forma habitual y periódica y como contraprestación directa por el servicio prestado por la señora Mónica Yissel Páez Salazar.
Explicó que, como fundamento de la decisión, la autoridad judicial demandada aludió a las reglas de interpretación fijadas en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que señaló que si bien el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 establecía que la prima de riesgo no constituía factor salarial, lo cierto era que, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades, dicha prima sí tenía tal carácter debido a que se trata de una retribución directa y constante, más aún cuando en la referida sentencia de unificación también se precisó que una interpretación distinta vulneraría el artículo 53 de la Constitución Política que garantiza el derecho fundamental al trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil, y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
Consideró que la decisión del tribunal demandado de ejercer la excepción de inconstitucionalidad se enmarca en las circunstancias previstas por la Corte Constitucional en la sentencia T-681 de 2016, pues el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no ha sido objeto de un pronunciamiento de constitucionalidad y, para el tribunal demandado, al aplicar esa norma al caso concreto se vulneraba uno de los principios previstos en el artículo 53 de la Constitución Política.
Además, puso de presente que el hecho consistente en que la expresión « […] no constituye factor salarial […] » esté vigente y sea una manifestación del legislador, no impedía que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad, como lo sugiere la parte tutelante, pues la posibilidad de aplicar tal excepción parte de la vigencia de la norma, de lo contrario no habría necesidad de inaplicarla.
Planteó que es cierto que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 no sirve de precedente judicial para el caso objeto de estudio, pues como se advirtió en la sentencia objeto de tutela, en esa decisión la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió sobre la prima de riesgo en el IBL para la liquidación pensional, mientras que en el sub lite se discutió la inclusión de la prima de riesgo para efectos de liquidar las prestaciones sociales.
Sin embargo, también precisó que « […] eso no significa que el Tribunal no pueda utilizar las reglas generales que fijó la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la interpretación que hizo del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 […] ». En ese orden de ideas concluyó que cuando el tribunal demandado hizo alusión a las reglas de interpretación fijadas en la sentencia de 1 de agosto de 2013, debe entenderse que las uso no como precedente, sino como criterio auxiliar de interpretación para sostener razonablemente el argumento de que la prima de riesgo tiene la naturaleza de factor salarial.
Puso de presente que las providencias del Tribunal Administrativo del Cauca que la ANDJE citó como desatendidas, en las que se dispuso que no había lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, no constituían precedente de obligatoria aplicación pues en virtud del principio de autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente.
Resaltó que la sentencia de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, unificó la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estableció: i) que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo, y ii) que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Destacó que la aludida providencia rectificó la posición contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que establecía que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de los servicios prestados.
A partir de los precedentes razonamientos concluyó que no es cierto que en la sentencia de 28 de agosto de 2018 se estableciera que la prima de riesgo no tiene la naturaleza de carácter salarial y que rectificara la posición de la sentencia de 1 de agosto de 2013, como lo sostiene la ANDJE, pues otra cosa es que en la sentencia de 28 de agosto de 2018 se hubiese determinado que para efectos de liquidar el IBL de las pensiones, únicamente se tendrían en cuenta los factores salariales sobre los que efectivamente se hubieren efectuado aportes, tesis que se acompasa a la aplicada al régimen exceptuado del DAS, en virtud de la sentencia T-109 de 2019.
Como consecuencia de ello determinó que tampoco se configuró el defecto de desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. Finalmente resolvió el problema jurídico así: « […] la sentencia de 17 de enero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial al inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 en cuanto señala que la prima de riesgo «no constituye factor salarial».
La decisión resulta razonable, se enmarca en el principio de autonomía judicial y no vulnera los derechos fundamentales invocados por la ANDJE […]». VII. LA IMPUGNACIÓN La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, impugnó la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, y pidió que se revocara para que, en su lugar, se concediera la acción de tutela.
Insistió en que la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35- 029-2014-00334-01, sí incurrió tanto en el defecto sustantivo como en el defecto de desconocimiento del precedente, al inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.
Explicó que la corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por falta de aplicación de la norma, por cuanto no podía reconocer la prima de riesgo como factor salarial a favor de la señora Mónica Yissel Paez Salazar, pues el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 no le concedió tal naturaleza, y por ende, la autoridad judicial demandada no podía inaplicarla como quiera que dicha legislación no lesiona ningún derecho ni precepto constitucional.
Precisó que la decisión objeto de tutela desatendió los precedentes jurisprudenciales que ratifican la posición del legislador consistente en que la prima de riesgo no constituye factor salarial y relacionó como tales los siguientes: i) Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, C.P. César Palomino Cortés, radicación 52001- 23-33-000-2012-00143-01. ii) Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01. iii) Sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, radicación 11001-03-15-000-2014-04249-00. iv) Sentencia de tutela de 2 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, C.P. María Adriana Marín, radicación 11001-03-15-000-2019-01685-00. v) Sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-15- 000-2019-03262-00. vi) Sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 4 de abril de 2019, radicación 19001-33-31-007-2014-00206-01, y el 26 de abril de 2019, radicación 19001-33-33-001-2014-00226-01.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en contra de la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4].
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[5], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, le vulneró a La Fiduprevisora los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, e incurrió en el defecto sustantivo al inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, y en el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[6], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[7], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[8].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela En el presente caso la Sala encuentra: i) que se satisface la legitimidad por cuanto la acción se promueve por la entidad titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y se dirige en contra de una autoridad pública; ii) que la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se hace referencia, iii) que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que resultó desfavorable a las pretensiones de la Agencia Nacional de Defensa del Estado como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, respecto de la cual no procede recurso ordinario como tampoco el extraordinario de revisión, superando así el requisito de subsidiariedad; iv) la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 17 de enero de 2019, se notificó a las partes electrónicamente el 7 de febrero de 2019, tal como consta en la página electrónica de consulta de procesos del Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial, quedó ejecutoriada el 12 del mismo mes y año, y la acción de tutela se presentó el 30 de julio de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado, por lo que entre la notificación y la presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término inferior a seis meses que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable.
Además, v) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela. VIII.5. Alcance interpretativo de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente La parte accionante sostiene que la corporación judicial accionada, al proferir la sentencia objeto de tutela incurrió en los defectos: i) sustantivo y ii) desconocimiento del precedente.
Caracterización del defecto sustantivo. De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. De igual forma, ha concluido que este defecto se ha erigido como tal, como consecuencia de que la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial.
La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;
(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.[10] Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente.
La jurisprudencia[11] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
El precedente horizontal hace referencia a las sentencia fijadas por las autoridades de la misma jerarquía y el vertical tiene que ver con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.
En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.
VIII.6. El caso concreto La ANDJE sostiene que sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia fueron conculcados con ocasión de la providencia de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual revocó la sentencia apelada que negó las pretensiones y, en su lugar: i) inaplicó por inconstitucionalidad el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en cuanto establece que « […] la prima de riesgo “no constituye factor salarial” […] », ii) declaró la nulidad del oficio proferido por el DAS mediante el cual negó a la demandante, señora Mónica Yissel Páez, el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para liquidarle las prestaciones sociales, y iii) la condenó a reliquidar las prestaciones sociales de la señora Páez teniendo como factor salarial a la prima de riesgo.
Así lo considera por cuanto, en su criterio, la sentencia acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de unificación del Consejo de Estado y varias sentencias de tutela de la misma corporación judicial y de la Corte Constitucional, en razón a que: i) tuvo en cuenta consideraciones jurisprudenciales que no le resultaban aplicables, y ii) sus pretensiones no se orientaron a que incluyera a la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, sino para que incidiera en el cómputo de las demás prestaciones sociales.
En el caso bajo estudio, la ANDJE sostiene que la corporación judicial accionada desconoció la normas jurídicas que instituyen a la prima de riesgo, como una prestación reconocida a favor de algunos empleados del extinto DAS, que no configuraba factor salarial, razón por la cual no era susceptible de tenerla en cuenta para liquidar prestaciones sociales de esos trabajadores.
En el expediente de tutela obran elementos de juicio a partir de los cuales se acredita que la señora Páez Salazar solicitó la liquidación de sus prestaciones sociales distintas a la pensión teniendo en cuenta la prima de riesgo, la cual le fue negada mediante actos administrativos en contra de los cuales presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Mediante sentencia proferida en audiencia inicial de 3 de julio de 2015, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Páez Salazar, por cuanto la prima de riesgo no está prevista en ninguna norma como factor salarial y, por el contrario, el Decreto 2646 de 1994 le niega de manera expresa tal naturaleza.
En contra de tal decisión la señora Páez Salazar interpuso recurso de apelación. Adujo que el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, determinó que la prima de riesgo constituye factor salarial, por lo que no encuentra razón para que el a quo se apartara del análisis del Alto Tribunal. Como consecuencia de ello solicitó que se inaplicara el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por considerarlo violatorio de la Constitución Política.
Mediante sentencia de 17 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, i) revocó la sentencia impugnada, ii) inaplicó por inconstitucional la norma citada en cuanto establece que la prima de riesgo « […] no constituye factor salarial […] », iii) declaró la nulidad del oficio proferido por el DAS – suprimido-, en cuanto negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, iv) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la ANDJE a reliquidar las prestaciones sociales correspondientes percibidas por la demandante, teniendo en cuenta como factor salarial a la prima de riesgo, y v) condenó a la ANDJE a pagarle a la señora Yissel Páez Salazar las diferencias que resulten de las cantidades liquidadas.
Como fundamento de su decisión expuso lo siguiente: i) El Consejo de Estado en un primer momento, atendiendo al tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el IBL de las pensiones de los servidores del extinto DAS. (Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de agosto de 2005, rad, 782- 2004, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez). ii) Dicha tesis fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010 (Rad. 568-2008, M.P. Gustavo Gómez Aranguren), en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que prevén los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. iii) La anterior posición fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de 1 de agosto de 2013, expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual expresó: « […] Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas la sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma como se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…). Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
(…) Y en segundo lugar, porque las mismas disposiciones prevén que la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…)”, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.
(…) Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives.
Agentes, criminalísticos o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, que dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS. […]» Negrillas fuera del texto.
Según se establece en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, vista la certificación laboral obrante en el plenario, la demandante Mónica Yissel Páez Salazar se desempeñó como Profesional Operativo 202-14 del extinto DAS desde el 19 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011, y percibió como último sueldo $1.666.934.oo.
Específicamente percibió asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, bonificación por recreación, y las respectivas primas de servicios, de vacaciones, de navidad y de riesgo. Asimismo se acredita que mediante petición radicada el 23 de enero de 2014 solicitó al DAS, en proceso de supresión, el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las primas legales, las extralegales, y las demás prestaciones sociales distintas de la pensión. Como se plantea el desconocimiento del precedente, particularmente el contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se analizarán los problemas jurídicos y los argumentos jurídicos planteados en esa providencia. Previamente a resolver lo anterior la Sala considera necesario precisar el alcance que en sede de tutela esta corporación le ha dado a la prima de riesgo de los empleados del DAS.
Al efecto resulta pertinente manifestar que, mediante sentencia de 16 de abril de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, expediente 2014-04249-00, resolvió negar el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, orientado a que se dejara sin efectos la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación judicial a la que el accionante le atribuyó haber incurrido en una vía de hecho, en tanto revocó el fallo de primera instancia y, como consecuencia de ello, ordenó al DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo.
Señala la sentencia lo siguiente: « […] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial.
En efecto, todas aquellas sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, prima de riesgo, entre otros, si son percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, son consideradas factores salariales por ostentar el carácter de éste, tal como ocurrió en el sub examine con la pluricitada prima de riesgo, la cual se le pagó al trabajador en forma periódica en virtud de sus servicios laborales.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Agencia Nacional de Defensoría Jurídica del Estado en señalar que el fallo acusado incurrió en una vía de hecho judicial, pues el mismo se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial, interpretación que, además, se encuentra acorde con otras que la citada Corporación Judicial ha efectuado frente al concepto de factores salariales de trabajadores en el sector público, por lo que a juicio de la Sala, las argumentaciones plasmadas por el Tribunal demandado son totalmente válidas y aplicables al caso bajo examen […]».
Vale la pena resaltar que dicha decisión fue impugnada por la parte actora y posteriormente confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 6 de agosto de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). A su turno, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, el Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, del Patrimonio Autónomo Público –PAP- Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, y como consecuencia de ello dejó sin efecto la sentencia cuestionada, al considerar que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar pensión mas no para hacerlo respecto de otras prestaciones sociales.
En esa oportunidad se precisó lo siguiente: « […] la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Jorge Luis Gómez Flórez, toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. 69.
En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1.° de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Jorge Luis Gómez Flórez, con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. 70.
Para la Sala como el señor Jorge Luis Gómez Flórez, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales[12] […]».
Con fundamento en este nuevo planteamiento, esta Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, radicación 2019-35000-00, resolvió amparar los derechos fundamentales que la parte actora consideró vulnerados. Tal decisión se fundamentó en las siguientes razones: « […] Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, no incurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Ello por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. Pese a lo expuesto, se establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Ricardo Ramos Barreto, toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. En suma, atendiendo a que el señor Ricardo Ramos Barreto no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para en momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales.
En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante.
Ante la prosperidad del cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no hay lugar a emitir pronunciamiento respeto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello, se dejará sin efecto la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia […] ».
El tercero interviniente, inconforme con la anterior decisión, impugnó el fallo de primera instancia y la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2019, lo revocó con fundamento en las consideraciones siguientes: « […] Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.
Al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el tribunal resaltó que en un principio se atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, se negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.
Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.
Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Ricardo Ramos Barreto era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Ramos Barreto, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.
Así mismo, conviene señalar que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, porque tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[13]. Adicionalmente, se precisa que, tal como lo expuso el juez de primera instancia, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Ramos Barreto, toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.
Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela […] ». Negrillas y subrayas no originales.
Al respecto la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales. En efecto, así lo hizo en las providencias siguientes: i) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-03435-00, C.P. William Hernández Gómez; iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de agosto de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02448-01 (AC); v) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), radicación 11001-03-15-000-2019-01761-00 (AC); vi) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); y vii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 11001-03-15-000-2017-00483-00, entre otras.
De las providencias antes relacionadas y por la claridad en los parámetros a tener en cuenta frente a la controversia que nos ocupa, cabe destacar que en el fallo AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se precisó lo siguiente: « […] La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso.
Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.
Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.
Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.
Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.
Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.
En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Por tanto, se confirmará la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto […] ».
Y en la sentencia AC-11001-03-15-000-2019-02448-012019-02448-01, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, discurrió así: « […] De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.
En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.
Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela […] ».
Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello.
En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 17 de enero de 2019, en el defecto sustantivo del desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Lo anterior por cuanto, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa a la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. En efecto, la señora Mónica Yissel Páez Salazar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reliquidaran sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.
Aunado a lo expuesto, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no transgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad.
En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica, dio un alcance probatorio dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto.
Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes para confirmar el fallo de 25 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(6). ----------------------- [1] Julio Roberto Piza Rodríguez. [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [6] Radicación: 2009-01328-01(IJ).
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [7] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [9] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [10] Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). [11] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso análogo al presente, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [13] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.
Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve.