ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PUBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PUBLICA - Recurso extraordinario de revisión es el medio judicial idóneo para controvertir las decisiones que incurren en un abuso del derecho y resultan lesivas para el tesoro público [L]a Sala debe establecer (…) Si el Tribunal Administrativo del Magdalena, vulneró los derechos fundamentales a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa invocados por la parte actora, con ocasión de la sentencia (…) mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ordenando el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la señora [N.E.U.E.] (…) la Sala encuentra que (…) existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto del cargo endilgado por la actora, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela (…). Asimismo, se pone de relieve que en el caso que nos ocupa no se configuró un evento de «abuso palmario del derecho», comoquiera que la vinculación de la señora Noralba Esther Urueta Echenique no fue precaria, pues se logra evidenciar que su vinculación como docente se produjo desde antes del 31 de diciembre de 1980 al servicio del Municipio de Plato entre el periodo comprendido desde el 01 de febrero de 1980 a 4 de febrero de 1989, adicionalmente laboró por más de 20 años para el Departamento del Magdalena, desde el 16 de enero de 1990 hasta el 28 de febrero de 2014 y, al momento de hacerse beneficiaria de dicha prestación económica contaba con más de 50 años de edad.

(…) por lo tanto se confirmará la decisión de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03211-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante apoderado judicial[1], en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por inobservancia del requisito general de subsidiariedad.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La UGPP, por intermedio de su Subdirectora de Defensa Judicial Pensional, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al “[…] acceso a la administración de justicia, debido proceso y de defensa […]”, cuya vulneración atribuyó a la sentencia de 24 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la cual se revocó la sentencia de 25 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; asimismo, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la señora Noralba Esther Urueta Echenique.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refiere que la señora Noralba Esther Urueta Echenique, nació el 7 de agosto de 1962. II.2. Manifiesta que la señora Noralba Esther Urueta Echenique prestó sus servicios como docente en los siguientes períodos: |Certificado |Desde |Hasta |Tipo de |Entidad | | | | |Vinculación |Nominadora | |No.009-2013 |01/02/1980 |01/12/1980 |Municipal |Municipio de | |del | | | |Plato | |19/02/2014 | | | | | |No. 009-2013|04/02/1985 |30/12/1985 |Municipal |Municipio de | |del | | | |Plato | |19/02/2014 | | | | | |No. 009-2013|03/02/1986 |03/12/1986 |Municipal |Municipio de | |del | | | |Plato | |19/02/2014 | | | | | |No. 009-2013|04/02/1988 |04/12/1988 |Municipal |Municipio de | |del | | | |Plato | |19/02/2014 | | | | | |No. 009-2013|04/02/1989 |04/12/1989 |Municipal |Municipio de | |del | | | |Plato | |19/02/2014 | | | | | |No. 0636 del|16/01/1990 |28/02/2014 |Nacional |Departamento | |11 de marzo | | | |del Magdalena| |de 2014 | | | | | De acuerdo con lo anterior, concluye la parte actora que “se evidencia que los tiempos comprendidos del 01 de febrero de 1980 y el 04 de diciembre de 1989 son de carácter Municipal, computando un total de 4 años, 3 meses y 1 día laborado.” Asimismo, precisa “respecto de los tiempos comprendidos entre 1990 a 2014, tenemos una certificación que indica que su vinculación es NACIONAL, computando un total de 24 años, 1 mes y 13 días”.

II.3. Indica que, mediante la Resolución No. RDP 015941 de 22 de mayo de 2014, le negó a la señora Noralba Esther Urueta Echenique el reconocimiento y pago de la pensión gracia solicitada, por cuanto los tiempos de servicios aportados fueron prestados con nombramiento de orden nacional. II.4. Expone que, mediante las resoluciones RDP No. 019948 de 26 de junio de 2014 y 025231 de 15 de agosto de 2014, resolvió el recurso de reposición y apelación, respectivamente, confirmando las decisiones recurridas, en el sentido de negar el reconocimiento de la pensión gracia solicitada.

II.5. Inconforme con la anterior decisión, la señora Noralba Esther Urueta Echenique promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP. II.6. Señala que la primera instancia del proceso ordinario fue conocida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, autoridad judicial que, mediante sentencia de 25 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, por lo que la señora Urueta Echenique presentó recurso de apelación en contra de la providencia en cuestión. II.7.

Refiere que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al resolver la segunda instancia del proceso ordinario mediante sentencia de 24 de abril de 2019, revocó en su integridad la providencia apelada y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; asimismo, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la señora Noralba Esther Urueta Echenique.

II.8. Indica que de conformidad con la página web de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la señora Noralba Urueta se encuentra percibiendo una mesada pensional, a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la cual es pagada desde agosto de 2017. II.9. Manifiesta que la autoridad judicial, al proferir la sentencia cuestionada, desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, “[…] en la que se indica de hecho, que la prueba de la vinculación debe ser INEQUIVOCA (sic), situación que claramente no sucede en el caso en estudio […]”.

II.10. Adicionalmente, asevera que la autoridad judicial accionada incurrió en i) defecto fáctico por “[…] la falta de análisis integral probatorio […]” y, ii) defecto sustantivo o material dado que “[…] le otorgó una naturaleza territorial a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales por concepto de Situado Fiscal, en vigencia del acto legislativo 01 de 1968 y la Ley 46 de 1971 […]” III.

LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por la accionante fueron las siguientes: « […] Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de seguridad social, al incurrir en los defectos material o sustantivo y defecto fáctico así como derivar en un abuso del derecho, al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a una docente del orden nacional.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA de 24 de abril de 2019 dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 47001-33-33-001- 2016-00562-01. b. Consecuencialmente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, al no cumplirse con los requisitos legales para ello.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA del 24 de abril de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 47001-33-33-001-2016-00562-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela […]».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado[2], mediante auto de 24 de julio de 2019, admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Magdalena, asimismo, vinculó como tercero con interés directo en el proceso a la señora Noralba Esther Urueta Echenique, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a la autoridad accionada y a la parte vinculada, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1.

Mediante escrito de 8 de agosto de 2019[3], la señora Noralba Esther Urueta Echenique, solicitó denegar la acción de amparo deprecada por la actora, para tal efecto, expuso in extenso la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018 proferida el 21 de junio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. V.2. El Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro de la oportunidad procesal concedida, guardó silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2019, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP, al considerar que no se cumplía con el requisito general de subsidiariedad y, asimismo, adujo que no estaba acreditado un abuso palmario del derecho.

En ese sentido, el a quo aseveró que si la UGPP consideraba que la corporación judicial accionada había incurrido en un abuso palmario del derecho al proferir la providencia judicial objeto de inconformidad, la accionante debía demostrar tal circunstancia de manera siquiera sumaria. Asimismo, en el fallo impugando se indicó que el Tribunal Administrativo del Magdalena fundamentó su providencia judicial en la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

Por último, concluyó que la UGPP disponía de otro medio de defensa para ciuestionar la decisión juridial proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, como es el recurso extraordinario de revisión, estatuido en el artículo 248 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003. VII. LA IMPUGNACIÓN La UGPP, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con miras a obtener su revocatoria y, en su lugar, el amparo de los derechos fundamentales que estima conculcados.

En ese orden de ideas, señaló, como argumentos para sustentar su impugnación, los siguientes errores en las actuaciones judiciales, los cuales calificó como “graves”: i) El Despacho Judicial desconoció los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia. ii) “(…) la decisión dictada por el Consejo de Estado que acoge la sentencia de Unificación SUJ-SII 11-2018 del 21 de junio de 2018, hoy controvertida, configuró un claro Abuso del Derecho y una Vía de Hecho derivada en la errada interpretación tanto de las normas que la crearon y regularon la pensión gracia como en la naturaleza de los recursos del situado fiscal” iii) Existe un perjuicio irremediable para los recursos del Sistema de Protección Social en la suma de aproximadamente $1.141.017.550,89, “monto al que la pensionada no tenía derecho según el marco jurídico anterior a la sentencia y que no se compadece con la financiación del sistema”. iv) Estimó que el a quo se equivocó al declarar improcedente la tutela, en tanto que es evidente el grave detrimento al erario público y el desconocimiento total de las normas que regulan esta prestación, lo cual deviene en un abuso del derecho.

Por último, resaltó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU- 427 de 2016, precisó que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP en contra de providencias judiciales, en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho, resultan improcedentes, salvo, aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad.

Al respecto, el máximo órgano constitucional expuso: “[…] La Corte determinó que a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario público frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas como es el caso de la señora NORALBA ESTHER URUETA ECHENIQUE, donde se ordena el reconocimiento de una pensión sin cumplimiento de los requisitos legales, y se refleja en el momento a cancelar como mesada pensional al dar cumplimiento a la orden judicial generando además un retroactivo a favor del pensionado en detrimento del sistema pensional […]”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la UGPP, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[5], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[6].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[7], la Sala debe establecer lo siguiente: A) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

B) Si el Tribunal Administrativo del Magdalena, vulneró los derechos fundamentales a la administración de justicia, al debido proceso y a la defensa invocados por la parte actora, con ocasión de la sentencia de 24 de abril de 2019, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ordenando el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la señora Noralba Esther Urueta Echenique.

Para tal evento, la Sala se referirá previamente: i) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en caso de superarse, resolver ii) el caso en concreto. VIII.3. Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y su análisis en el presente caso En sentencia de 31 de julio de 2012[8], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Al respecto, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[9], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[10].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. VIII.4.1 Subsidiariedad y/o agotamiento de todos los medios de defensa judicial en el caso sub examine En el asunto sub examine, la Sala advierte que la acción de tutela cumple parcialmente con los requisitos generales de procedibilidad, antes mencionados, por las siguientes razones: i).

Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección de derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, toda vez que presuntamente la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente en relación con los presupuestos para acceder a la pensión de gracia. ii).

Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial. iii). El fallo objeto de amparo no fue dictado en una acción de tutela. Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad, la Sala efectúa las siguientes consideraciones: En cuanto a la subsidiariedad que atañe a la acción de tutela, cabe reiterar que pese a tratarse de un medio de defensa preferente y sumario su carácter es eminentemente residual, lo que significa que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, la jurisprudencia[12] constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa, ni para desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adoptan durante su trámite.

Indica lo anterior que el interesado debe agotar todos los medios de defensa que prevé el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente u otro mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[13]), lo que incluye la interposición, en tiempo, de los recursos que determine la Ley, eventos en los que no se puede invocar el medio de amparo con la excusa de evitar un perjuicio irremediable, cuando el mismo afectado así lo ha permitido.

A manera de corolario, la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el amparo procederá de manera transitoria.

Frente a las acciones de tutela presentadas por la UGPP, la sentencia T-212 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, estableció las siguientes reglas: i) Por regla general las acciones de tutela que pretendan controvertir providencias judiciales que ordenaron algún tipo de reconocimiento prestacional periódico con abuso del derecho, son improcedentes. ii) Esa improcedencia general del amparo obedece a la existencia del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se interponga dentro de la oportunidad establecida en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 (cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial) o en la Sentencia SU-427 de 2016(cinco años contados a partir del 12 de junio de 2013, en caso de que sean providencias judiciales proferidas antes de la fecha de sucesión de la UGPP en la representación judicial de CAJANAL, o a partir de la fecha de ejecutoria). iii) La legitimación para interponer el recurso extraordinario de revisión por la configuración de un abuso del derecho recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular. iv) Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario. v) Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancia presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencias de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias.

El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario.

Resaltado fuera del texto. vi) En los casos en los que se acredite un abuso palmario del derecho y se decida de fondo el caso se adoptarán medidas para no afectar los derechos fundamentales de los implicados en la causa, tales como establecer un período de gracia de seis meses para hacer el reajuste pensional y/o no hacer exigible el reintegro de sumas ya canceladas.

En el caso cuyo estudio nos ocupa, la UGPP claramente cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, asociado al ejercicio del recurso extraordinario de revisión, el cual procede “[…] contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”, conforme lo preceptúa el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

En virtud de lo anterior, la Sala evidencia que la providencia cuestionada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 24 de abril de 2019 y quedó ejecutoriada el 24 de mayo del mismo año, por lo que la UGPP tiene hasta el 25 de mayo de 2024, para interponer el recurso de revisión que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el término estipulado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011[14].

Sin embargo, la entidad accionante no ha hecho uso del mecanismo judicial, sino que acudió directamente al juez constitucional a presentar la acción de tutela el 9 de julio de 2019. Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

Es claro que la UGPP, podía presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través de dicho recurso y, aun así, prefirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para controvertir la decisión del Tribunal accionado. Visto lo anterior, cabe concluir que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. Sin embargo, en atención a la pretensión subsidiaria que formula la UGPP en su escrito de tutela, en la cual se invoca la protección de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio y con miras a evitar un perjuicio irremediable, la Sala procede, a continuación, a pronunciarse al respecto.

La UGPP sustenta su pretensión en que la Corte Constitucional en su sentencia SU-427 de 2016, le facultó para iniciar este tipo de acciones cuando observe la existencia de un abuso del derecho. Arguye que “[…] a pesar que existe otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, no es procedente en los casos donde se genere un perjuicio irremediable al erario público frente a situaciones donde se impone el pago de prestaciones periódicas como es el caso de la señora NORALBA ESTHER URUETA ECHENIQUE, donde se ordena el reconocimiento de una pensión sin cumplimiento de los requisitos legales, y se refleja en el monto a cancelar como mesada pensional al dar cumplimiento a la orden judicial generando además un retroactivo a favor del pensionado en detrimento al (sic) sistema pensional […]”.

Afirma que el perjuicio en este caso consiste en que, considera ilegal la orden de reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la señora Noralba Esther Urueta Echenique, por ende, está en detrimento el patrimonio del sistema pensional. Ahora bien, el perjuicio irremediable debe ser probado[15] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[16]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental;

(ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional, para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados. En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo de situaciones y concluyó: “[…] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente.

De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.

RESUELVE

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia (Resalta la Sala) […]” En este sentido, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene, entre otras, la UGPP, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto «abuso palmario del derecho», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016.

En este sentido se precisó: “[…] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU- 437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]”.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto del cargo endilgado por la actora, antes de acudir a la acción de tutela[17].

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Asimismo, se pone de relieve que en el caso que nos ocupa no se configuró un evento de «abuso palmario del derecho», comoquiera que la vinculación de la señora Noralba Esther Urueta Echenique no fue precaria, pues se logra evidenciar que su vinculación como docente se produjo desde antes del 31 de diciembre de 1980[18] al servicio del Municipio de Plato entre el periodo comprendido desde el 01 de febrero de 1980 a 4 de febrero de 1989, adicionalmente laboró por más de 20 años para el Departamento del Magdalena[19], desde el 16 de enero de 1990 hasta el 28 de febrero de 2014 y, al momento de hacerse beneficiaria de dicha prestación económica contaba con más de 50 años de edad.

Así las cosas, y como quiera que el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencia judicial, impide continuar con el análisis de fondo respecto de los argumentos planteados por la entidad accionante, por lo tanto se confirmará la decisión de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Santa Marta, el expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 47001-33-33-001-2016-00562-00.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Poder conferido mediante escritura pública 540 de 28 de marzo de 2019 otorgada en la Notaría 74 del Círculo de Bogotá. Folio 60 cuaderno 1. [2]Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano B. [3] Folio 76 a 79 del expediente de tutela. [4] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [5] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [6] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [7] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [8] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [9] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [11] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [12] Ver entre otras la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. [13] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] «[…]

ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]». [15] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer». [16] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [17] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018- 03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. [18] Folio 178 del expediente en préstamo. [19] Folios 248 del expediente en préstamo.