ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - La sentencia invocada no constituye precedente / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocimiento y pago por retiro forzoso / RÉGIMEN PENSIONAL DEL EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL La parte actora considera que el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrieron en el defecto sustantivo al no dar aplicación al artículo 10 del Decreto 546 de 1971; y en desconocimiento del precedente al no seguir los lineamientos expuestos en la sentencia del 12 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el régimen pensional de los funcionarios de la Rama Judicial.
(…) [S]i bien la [accionante] consideró que los despachos accionados debían dar aplicación al artículo 10 del Decreto 546 de 1971, lo cierto es que dicho argumento debía ser planteado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en últimas, alegar su aplicación en el recurso de apelación en contra de la decisión (…) proferida por el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, para que en segunda instancia el Tribunal accionado estudiara su procedibilidad, lo cual no ocurrió, razón por la cual la tutela de la referencia no cumple con el requisito de la subsidiariedad.
(…) Así las cosas, se tiene que en cuanto al supuesto defecto sustantivo, la accionante contaba con un mecanismo ordinario idóneo y eficaz que le permitía salvaguardar sus derechos fundamentales, sin la necesidad de intervención del juez de tutela y del cual no hizo uso, por lo que no puede subsanar su propia omisión con la presente demanda y, porque tampoco se acreditó un riesgo o perjuicio irremediable que habilite la procedencia de este amparo.
(…) el reproche formulado por la [accionante] radica en que el Tribunal accionado confirmó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado en sentencia del 12 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) [Sin embargo] es claro que el precedente invocado como desconocido no le resulta aplicable a la hoy accionante, teniendo en cuenta que, como ya se expuso, el mismo se refiere al caso de una magistrada de una Alta Corte, mientras que, de conformidad con la certificación laboral aportada con la demanda, la [accionante] ejerció el cargo de “Citador Grado 5” en el Consejo de Estado, del 5 de noviembre de 2002 al 15 de mayo de 2003 y del 22 de mayo de 2003 al 10 de enero de 2011.
(…) estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 546 DE 1971 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02898-01(AC) Actor: FLOR AMELIA BUITRAGO QUINTANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda 1. Pretensiones El 5 de junio de 2019 (fls. 1 a 10), la señora Flor Amelia Buitrago Quintana, por medio de apoderado judicial (fl. 11), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso.
Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1. Solicito respetuosamente a la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral- tutelar los derechos fundamentales de mi poderdante señora Flor Amelia Buitrago Quintana, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No 41.335.096 tales como el debido proceso; la seguridad social; la igualdad y el precedente judicial e igualdad. 2.
Se dejen sin efecto los fallos de primera y segunda, esto es, la providencia del 25 de febrero de 2016 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá Sección Segunda y sentencia del 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B”. 3. Se ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Flor Amelia Buitrago Quintana, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No 41.335.096 desde el 11 de enero de 2011. 4.
Se ordene a Colpensiones el pago del correspondiente retroactivo a la señora Flor Amelia Buitrago Quintana, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No 41.335.096 desde el 11 de enero de 2011 y hasta cuando sea ingresada en nómina. 2. Hechos Del escrito de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala extrae los siguientes hechos: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la hoy accionante demandó a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 10660 del 26 de marzo de 2012 y VPB 4779 del 6 de septiembre de 2013, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento pensional por retiro forzoso.
El Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, en sentencia del 25 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de marzo de 2019. 3. Argumentos de la tutela La parte actora considera que el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrieron en el defecto sustantivo al no dar aplicación al artículo 10 del Decreto 546 de 1971; y en desconocimiento del precedente al no seguir los lineamientos expuestos en la sentencia del 12 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el régimen pensional de los funcionarios de la Rama Judicial. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 21 de junio de 2019 (fl. 76), el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés. 2.1. El Juez 14 Administrativo Oral de Bogotá (fl. 85) y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción (fl. 91) se remitieron a los argumentos expuestos en las providencias atacadas y manifestaron que se atenían a lo que se demostrara durante el trámite de la referencia. 2.2.
Colpensiones (fls. 102 a 105) contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara improcedente, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Señaló, además, que los despachos accionados profirieron una decisión de fondo conforme a derecho, esto es, que se apoyó en las normas y la jurisprudencia vigentes y aplicables al caso concreto, sin que se evidencie la configuración de los defectos alegados. 2.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda. 3. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 19 de septiembre de 2019 (fls. 106 a 110), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se encontraron configurados los defectos invocados por la parte actora.
Para arribar a esa conclusión, señaló que, respecto del desconocimiento del precedente, la realidad fáctica del caso analizado en la sentencia alegada como invocada como desconocida, es diferente a la del caso particular de la señora Buitrago Quintana. En cuanto al defecto sustantivo señaló que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la accionante no hizo alusión a la aplicación del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, por lo que dicha solicitud en sede de tutela constituiría un hecho nuevo que no fue objeto de estudio por parte de la autoridad judicial demandada, por lo que se evidencia que no se cumple con el requisito de subsidiariedad.
Sin embargo, estudió de fondo el asunto y señaló lo siguiente: En todo caso, se observa que dicha solicitud no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que para la fecha de presentación de la solicitud de pensión de vejez, 23 de noviembre de 2010, la accionante no se encontraba cobijada por ningún régimen de transición, en tanto, conforme con los tiempos de servicio aportados a la demanda que originó la controversia y compilados en la tabla visible en el folio 28 del expediente, para el 25 de julio de 2005, fecha en la que la accionante habría debido tener más de 750 semanas cotizadas para que se le mantuviera el régimen de transición hasta el año 2014, esta contaba con 220 semanas, lo que descarta de plano que la normativa aplicable a su solicitud fuese otra distinta a la contenida en la Ley 100 de 1993, con la modificación prevista en la Ley 797 de 2003. 4.
Impugnación La señora Flor Amelia Buitrago Quintana impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 117 a 121), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela respecto al desconocimiento del precedente y señaló que la sentencia de referente judicial se ajustaba plenamente a su causa pues, si bien se decidió el caso de una magistrada, las normas que aplicaron en ese caso no hacen discriminación alguna respecto del cargo del funcionario vinculado a la Rama Judicial.
En cuanto a la aplicación del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, manifestó que, teniendo en cuenta que en las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se expresó que se debían aplicar las normas pertinentes citadas y las demás concordantes, se debía entender que estaba incluido el artículo 10 del decreto en mención. II.
C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Flor Amelia Buitrago Quintana. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela y, de ser así, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, a fin de establecer si se configuraron los defectos invocados por la demandante. 3.
Análisis de la Sala 1. Requisito general de subsidiariedad Precisa la Sala que, si bien la señora Buitrago Quintana consideró que los despachos accionados debían dar aplicación al artículo 10 del Decreto 546 de 1971, lo cierto es que dicho argumento debía ser planteado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en últimas, alegar su aplicación en el recurso de apelación en contra de la decisión del 25 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, para que en segunda instancia el Tribunal accionado estudiara su procedibilidad, lo cual no ocurrió, razón por la cual la tutela de la referencia no cumple con el requisito de la subsidiariedad.
Efectivamente, se observa que en la apelación presentada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la decisión de primera instancia, la hoy accionante se limitó a expresar la inconformidad sobre la afirmación realizada por el Juzgado respecto de la falta de requisitos para acceder a la pensión de vejez, pero no hizo alusión a las normas que debían ser aplicadas a su caso particular, por lo que no puede ahora ejercer la tutela como mecanismo sustituto.
Ciertamente, el debate jurídico planteado por la señora Flor Amelia Buitrago Quintana ante la Administración y ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo nunca versó sobre la aplicación del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, como ahora se propone en sede de tutela, y es por ello que la Sala considera que la decisión del tribunal demandado, lejos de adolecer de defecto sustantivo, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen de transición que la propia accionante, en sede administrativa y en el proceso ordinario, solicitó que le aplicaran, esto es, el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, sobre el reconocimiento y pago de la pensión por retiro forzoso.
Resalta la Sala en esta oportunidad la relevancia los derechos fundamentales que amparan a las partes involucradas en un conflicto judicial; en especial en lo relacionado con la contradicción, pues pronunciarse sobre la aplicación de una norma que no fue invocada por la demandante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como ahora se pretende, vulneraría el derecho al debido proceso de la entidad entonces demandada que no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto.
En este punto, es importante reiterar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley contemplan distintas vías que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
Es decir, una aplicación amplia de la acción de tutela, que desconozca el requisito de la subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, resulta contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos ordinarios de protección de los derechos[3]. Así las cosas, se tiene que en cuanto al supuesto defecto sustantivo, la accionante contaba con un mecanismo ordinario idóneo y eficaz que le permitía salvaguardar sus derechos fundamentales, sin la necesidad de intervención del juez de tutela y del cual no hizo uso, por lo que no puede subsanar su propia omisión con la presente demanda y, porque tampoco se acreditó un riesgo o perjuicio irremediable que habilite la procedencia de este amparo.
En cuanto al desconocimiento del precedente, se tiene que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, razón por la cual la Sala establecerá si se configuró el mismo, al haberse negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de Colpensiones. 2.
Requisito específico de desconocimiento del precedente El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[4], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[5], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[6]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[7] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[8].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[9] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[10]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[11].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[12]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[13]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[14]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[15]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[16]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.
En el caso particular, se observa que, mediante las Resoluciones 10560 del 26 de marzo de 2012, confirmada por la VPB4779 del 6 de septiembre de 2013, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Flor Amelia Buitrago Quintana. Inconforme con lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la hoy accionante demandó a la Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención y que, en consecuencia, se le reconociera y pagara la pensión de vejez por retiro forzoso, controversia que culminó con la sentencia del 8 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la cual es objeto de la presente tutela.
Concretamente, el reproche formulado por la señora Buitrago Quintana radica en que el Tribunal accionado confirmó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado en sentencia del 12 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicada bajo el número 25000-23-42-000-2013-00632-01.
Al respecto, precisa la Sala que en la providencia en mención, esta Corporación realizó un análisis del régimen pensional de los funcionarios de la Rama Judicial, en particular de los Magistrados de las Altas Corporaciones, a la luz del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual realizó un recuento normativo y expresó lo siguiente: Con la expedición de la nueva Carta Fundamental, surge en el panorama normativo la Ley 4ª de 1992, que habilitó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial y de los miembros del Congreso Nacional.
Fue así como el Presidente de la República emitió, […] el Decreto 104 de 1994, que estableció el Régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, cuyo artículo 28 determina, que a los Magistrados de las Altas Cortes Judiciales, les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Congresistas, que no son otros, que los especialmente determinados en los mencionados artículos 5º y 6° del Decreto 1359 de 1993.
De esta suerte, por la expresa extensión legal de los efectos del régimen de los Congresistas al de Magistrados de las Altas Corporaciones, se deben incluir en la liquidación de la pensión de estos últimos, siempre que esté regida su situación pensional por este Decreto, como factores salariales, según la referida Sentencia C-258 de 2013, sólo “aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones”, no pudiéndose exceder el tope de la pensión de 25 s.m.l.m.v., a partir del 1°de julio de 2013.
Significa lo anterior, que desde la emisión de la Ley 4ª de 1992 por virtud de su Decreto Reglamentario 104 de 1994 y los posteriores decretos anuales de salarios emitidos por el Presidente de la República, la situación pensional de los Magistrados de las Altas Cortes de Justicia, siempre que esté regida por esta normativa, y por comunicabilidad legal con la de los Congresistas, permite para dichos Magistrados, obtener el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en el 75% del ingreso mensual promedio que perciba el Congresista, incluidos como factores salariales solamente los ingresos que hayan recibido efectivamente, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones, además, sujeta a un tope de 25 s.m.l.m.v. desde el 1° de julio de 2013.
No ocurre lo mismo con los Magistrados de las Altas Corporaciones, que tengan regulada su situación pensional por lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971; concretamente, aquellos que al amparo del régimen de transición, se rijan por sus disposiciones, pues en razón a que este Decreto, lógicamente no es reglamentario de la Ley 4ª de 1992, es dable inferir, que a estos servidores judiciales, de ninguna manera, pueden aplicársele las aludidas restricciones establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, pues esta decisión, encuentra restringido su objeto sólo a las pensiones congresionales con origen en la Ley 4ª de 1992 -artículo 17- y por extensión legal, a las pensiones de los Magistrados de las Altas Cortes de Justicia, según el Decreto 104 de 1994 -artículo 28- […].
De la anterior transcripción, es claro que el precedente invocado como desconocido no le resulta aplicable a la hoy accionante, teniendo en cuenta que, como ya se expuso, el mismo se refiere al caso de una magistrada de una Alta Corte, mientras que, de conformidad con la certificación laboral aportada con la demanda (fl. 63), la señora Flor Amelia Buitrago Quintana ejerció el cargo de “Citador Grado 5” en el Consejo de Estado, del 5 de noviembre de 2002 al 15 de mayo de 2003 y del 22 de mayo de 2003 al 10 de enero de 2011.
De otra parte, tal como lo expuso el a quo, en la sentencia que se invocó como desconocida, la funcionaria judicial demostró ser destinataria del régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, porque para la fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 12 de abril de 1957 y acreditó 750 semanas para la fecha en que cobró vigencia el Acto Legislativo 1 de 2005; mientras que en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la hoy accionante, se demostró que la señora Flor Amelia Buitrago Quintana, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, no había laborado más de 15 años de servicio, por lo que no quedaba inmersa en el régimen de transición de la mencionada Ley, en la cual pretendía ser incluida.
Por lo anteriormente expuesto, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Flor Amelia Buitrago Quintana, razón por la cual la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que no se configuró ninguno de los defectos o causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales alegados en la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 19 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Corte Constitucional, sentencias: T-892 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo y T-406 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. [4] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [5] Sentencia T-292 de 2006. [6] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [7] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [9] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [10] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [11] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [12] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [13] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [14] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [15] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [16] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010.