ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IGUALDAD – No acreditado / IMPROCEDENCIA DEL ASCENSO PÓSTUMO – Por reconocimiento de pensión de sobrevivientes / BENEFICIARIA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA FUERZAS MILITARES [N]o le asiste la razón a la parte accionante, al considerar que se desconoció lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, pues la providencia expresamente resaltó que esa norma consagraba el ascenso póstumo para los eventos de fallecimiento de soldados y grumetes en combate o por acción del enemigo como en el presente, es decir, no se contempló una pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios sino una especie de indemnización consistente en 48 meses de haberes correspondientes al grado ascendido y el pago doble de la cesantía. Y frente a la aplicación de ambas normativas, argumentó razonablemente por qué no se podían aplicar ambas, pues correspondían a regímenes diferentes, y por cuanto ello desconocería el principio de inscindibilidad.
Al respecto consideró: “Ahora bien, la demandante no puede pretender que se le aplique lo favorable que rige exclusivamente el caso en concreto, que como ya lo advertimos no es otra que el Decreto 4433 de 2004 y, después de otorgada la pensión de sobrevivientes, reclamar un ascenso póstumo previsto en otra norma que no es aplicable al caso concreto y que además se encuentra derogada por ser contraria a la estructura jurídica del Decreto 4433 de 2004.
Refuerza lo anterior, el hecho de que el principio de favorabilidad trae aparejado el consolidado principio de inescindibiliad o conglobamiento, según el cual una vez escogida la norma más favorable al trabajador, esta se debe aplicar en su integridad y no beneficiarse de lo favorable de otra norma, porque tal hecho conllevaría a un tercer régimen, constituido por fragmentos de otras dos normativas, situación que estaría en contravía del mismo principio de favorabilidad y su relacionado principio de inescindibilidad.” Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada, explicó por qué no había lugar a aplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, relacionado con el ascenso póstumo y el pago de los 48 meses de haberes y reajustes, en el nuevo grado, pues concluyó que “comoquiera que ya es beneficiaria de la pensión de sobreviveintes, única prestación prevista para su caso de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, norma que a partir de su vigencia prevé la integralidad de las prestaciones de todos los soldados (sin distinción de categorías) de las fuerzas militares fallecidos a partir de esa fecha”.
En ese orden de ideas, esta Sala considera que la argumentación de la autoridad judicial accionada, que conviene precisar es el órgano de cierre y especializado en la materia, resulta razonable y sustentada, por lo que no se advierte la configuración del defecto sustantivo alegado. (…) Para sustentar este cargo (desconocimiento del derecho a la igualdad), la parte actora enumeró cuatro (4) casos en los que se ascendieron póstumamente a soldados en igualdad de condiciones, frente a lo cual, prima facie, esta Sala encuentra que no se puede predicar que se trate de situaciones similares, pues por un lado, de la información suministrada por la accionante se advierte que no fueron fallados por la misma autoridad judicial accionada y en cualquier caso todos ellos fallecieron con anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004), que como lo resaltó la autoridad judicial accionada, fue a partir de la vigencia de esta norma que se contempló la pensión de sobreviveintes como única prestación prevista para estos casos, aplicable a todos los soldados (sin distinción de categorías) de las fuerzas militares fallecidos a partir de esa fecha.
Así las cosas, según la parte actora i) el soldado C.A.M.M. falleció el 24 de enero de 2002, ii) el Soldado N.R.R. falleció el 26 de marzo de 2002; iii) el Soldado L. de J.G.V., falleció en julio de 1999, iv) el Soldado E.de J.M.R., falleció en combate el 16 de septiembre de 2000.En consecuencia esta Sala no advierte la vulneración del derecho a la igualdad de la parte actora.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04742-00(AC) Actor: ANGELA BIBIANA ARIAS AGUIRRE Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: TUTELA TEMA: Tutela contra providencia judicial- Niega el amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por la señora Angela Bibiana Arias Aguirre a título personal y en representación de su hijo menor de edad, Juan Esteban Suárez Arias, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Angela Bibiana Arias Aguirre, por conducto de apoderado, y en representación de su hijo menor de edad, Juan Esteban Suárez Arias, mediante escrito radicado el 1 de noviembre de 2019 ante la Oficina de Administración Judicial de Manizales, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
Las anteriores garantías las consideró vulneradas con la providencia de 2 de mayo de 2019, mediante la cual la autoridad judicial accionada revocó el fallo de primera instancia proferido el 9 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que había accedido a las pretensiones de su demanda y, en su lugar, negó la solicitud de nulidad del acto proferido por el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por medio del cual, a su vez, se negó la petición de ascenso póstumo del esposo de la accionante, fallecido en combate, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 17001-33-33-001-2013-00508-01. 2.
Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El 23 de junio de 2002 el señor Sandender Suárez Ortegón ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional y el 4 de mayo de 2010 falleció como consecuencia de un enfrentamiento con la guerrilla de las FARC. • El señor Sandender Suárez Ortegón estaba casado con la accionante y eran padres de un menor de edad llamado Juan Esteban Suárez Arias, a quienes mediante Resolución No. 3553 de 27 de septiembre de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional les reconoció la pensión de sobrevivientes en un 50% para cada uno de ellos. • La accionante, a título personal, y en representación de su hijo menor de edad, demandó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – en nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, tras la muerte del señor Sandender Suárez Ortegón, esta entidad negó la solicitud de ascenso de manera póstuma al grado inmediatamente superior, esto es, al grado cabo tercero. • De la demanda conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Caldas, el cual accedió a las pretensiones de nulidad del acto demandado con fundamento en que si bien las normas aplicables a los soldados profesionales no contemplan el derecho al ascenso póstumo de que tratan los artículos 8 del Decreto 2728 de 1968 y 189 del Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales, pues solo prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, lo cierto es que en virtud del derecho a la igualdad, se debe reconocer este derecho también a los soldados profesionales, pues no existe fundamento que justifique ese trato diferenciado.
Al respecto la referida providencia señaló: “Por tanto, no existen razones para negar a un soldado profesional muerto en combate o por acción directa del enemigo, el ascenso póstumo y el pago de las prestaciones que se derivan (…). Luego, no hay diferencia entre la muerte del soldado profesional producida en combate o por acción directa del enemigo y la muerte de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ocurrida en las mismas circunstancias, para quienes sí está contemplado actualmente el ascenso póstumo; lo cual denota un tratamiento injusto frente a los soldados profesionales.” • La anterior decisión fue apelada por el Ministerio de Defensa, y en providencia de 2 de mayo de 2019 fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” con sustento en que: “… el Decreto 433 de 2004 consagró una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los causantes, prestación más favorable para ellos, y que, por tanto excluye el ascenso póstumo previsto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que por la fecha del fallecimiento del causante no es aplicable para el caso concreto.
En efecto, en régimen del Decreto 2728 de 1968, para los eventos de fallecimiento de soldados y grumetes en combate por la acción del enemigo como en el presente proceso, no se contempló una pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios sino una especie de indemnización consistente en 48 meses de haberes correspondientes al grado ascendido y al pago del doble de la cesantía. Ahora bien, la demandante no puede pretender que se le aplique lo favorable que rige exclusivamente el caso en concreto, que como ya lo advertimos no es otra que el Decreto 4433 de 2004 y, después de otorgada la pensión de sobrevivientes, reclamar un ascenso póstumo previsto en otra norma que no es aplicable al caso concreto y que además se encuentra derogada por ser contraria a la estructura jurídica del Decreto 4433 de 2004”.
También explicó que “comoquiera que ya es beneficiaria de la pensión de sobreviveintes (sic), única prestación prevista para su caso de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, norma que a partir de su vigencia prevé la integralidad de las prestaciones de todos los soldados (sin distinción de categorías) de las fuerzas militares fallecidos a partir de esa fecha”. 3.
Pretensiones A título de amparo solicitó que: i) se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; y, ii) se deje sin efectos la sentencia dictada por la autoridad judicial accionada y en virtud de los principios de equidad e igualdad se acceda al ascenso póstumo del fallecido soldado Sandender Suárez Ortegón, así como al pago de las prestaciones y emolumentos a los que su familia tenga derecho, con base en el grado de cabo tercero. 1.4.
Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que, en su sentir, las providencias cuestionadas incurrieron en las siguientes irregularidades, que si bien no están denominadas como un defecto, esta Sala entiende que su argumentación corresponde a un: i) Defecto sustantivo, por desconocimiento del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que establece el reconocimiento del ascenso póstumo y los “beneficios que históricamente han sido concedidos a los soldados, los cuales son compatibles con la pensión de sobrevivientes y están previstos a favor del 100% de los miembros de la fuerza pública, sean oficiales, suboficiales o soldados de las fuerzas militares, pues el único requisito exigido por la ley es que su fallecimiento sea causado en combate o por accionar del enemigo”. ii) Desconocimiento del derecho a la igualdad: Para lo cual enumeró cuatro (4) casos en los que se ascendieron póstumamente a soldados en igualdad de condiciones.
Para el efecto, señaló los siguientes: “ • Soldado Carlos Alberto Montiya Marín, fallecido el 24 de enero de 2002, según se menciona en sentencia de segunda instancia de la Sala Segunda de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia del 12 de noviembre de 2014, radicado 05001333302420120007101. • Soldado Nelson Ramírez Ramírez, ascendido póstumamente mediante Resolución del Ejército Nacional No. 000676 de 24 de julio de 2003, falleció el 26 de marzo de 2002, de este hecho se hace mención en concepto rendido por el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, expediente 50.258 (2003-01771). • Soldado León de Jesús Gaviria Varela, fallecido en julio de 1999, se hace mención de su ascenso póstumo en una sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 2 de agosto de 2012.
Expediente 05001233100020020020067201. • Soldado Eldier de Jesús Maya Ramírez, falleció en combate el 16 de septiembre de 2000 y de inmediate ascendido a cabo del ejército, se hace mención de este hecho en sentencia de tutela 106 de 2012”. 1.5. Trámite de instancia Mediante auto de 7 de noviembre de 2019, el Magistrado Ponente de esta instancia admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial accionada.
Igualmente, al Tribunal Administrativo de Caldas autoridad que conoció del proceso que dio origen a esta acción en primera instancia, y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – que fungió como parte demandada en el referido proceso, estos últimos como terceros interesados en el resultado de este trámite. 1.6. Contestaciones 1.6.1.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Con memorial de 14 de noviembre de 2019 el Magistrado Gabriel Valbuena Hernández, ponente de la decisión censurada, señaló que se remitía a los argumentos expuestos en la sentencia de 2 de mayo de 2019 que fueron los que llevaron a dictar el fallo hoy tutelado, precisando que esta acción de carácter constitucional no puede entenderse como una tercera instancia, por su naturaleza excepcional y subsidiaria[1]. 1.6.2.
Ministerio de Defensa Nacional A través de oficio de 14 de noviembre de 2019, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional rindió informe en el que solicitó que se “nieguen las pretensiones de la presente acción de tutela por ser improcedentes”. Indicó que la acción de tutela carece de carga suficiente para ser estudiada toda vez que “no es posible identificar clara y concretamente los hechos ocasionantes (sic) de la vulneración, pues no se exponen de manera lógica y coherente los argumentos conducentes a acreditar la vulneración en el proceso judicial, como tampoco se determina ninguna de las causales específicas de procedencia de este mecanismo, es decir, que la conducta desplegada por los falladores del proceso no se enmarca en ninguno de los defectos establecidos”.
1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la señora Angela Bibiana Arias Aguirre, por conducto de apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, procede la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Con este fin la Sala analizará si las autoridades acusadas incurrieron en el defecto sustantivo alegado y en desconocimiento del derecho a la igualdad.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[3].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva Como primera medida, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la accionante, fue proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso advertir que la providencia cuestionada fue dictada el 2 de mayo de 2019 y notificada el 14 de junio de 2019[6] por lo que la sentencia cobró ejecutoria el 19 de ese mismo mes y año, se puede colegir que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados, pues la acción de tutela se radicó el 1 de noviembre de 2019.
Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar las providencias proferidas por la mencionada autoridad judicial. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Estudio del caso concreto 2.5.1 Defecto sustantivo La parte actora considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que establece el reconocimiento del ascenso póstumo y los “beneficios que históricamente han sido concedidos a los soldados, los cuales son compatibles con la pensión de sobrevivientes y están previstos a favor del 100% de los miembros de la fuerza pública, sean oficiales, suboficiales o soldados de las fuerzas militares, pues el único requisito exigido por la ley es que su fallecimiento sea causado en combate o por accionar del enemigo”.
Al respecto, es importante precisar que la autoridad judicial accionada realizó un análisis de las normas aplicables al caso, para lo cual determinó que de conformidad con la Ley 923 de 2004, se señalaron los objetivos y criterios que debe seguir el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo en el artículo 3 lo siguiente: “ARTÍCULO 3o.
ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6.
El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular”. Así las cosas, en la providencia accionada, se explicó que en desarrollo de la Ley 923 de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen salarial y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que en su artículo 1 dispone: “ARTÍCULO 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.
A su vez, en la providencia se citó el artículo 4 del mencionado Decreto que se refiere al alcance de esa norma, así: ARTÍCULO 4°. Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia. Y en el artículo 11, respecto de la pensión de sobrevivientes, este decreto lo desarrollo de la siguiente manera: “ARTÍCULO 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.
(…)” Y, finalmente, la autoridad judicial accionada, finalizó el estudio del marco normativo aplicable, precisando la vigencia del referido decreto que se encuentra en el artículo 45 que dispone: “Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto- ley 1793 de 2000.
Una vez delimitó la norma aplicable, se pronunció sobre la pretensión de la demandante, consistente en que se acceda a la petición de ascenso póstumo, habida cuenta de que el régimen aplicable era el establecido en el Decreto 4433 de 2004. Consideró que el mencionado Decreto consagró la pensión de sobrevivientes para casos como el sub lite, lo cual resulta más favorable en la medida en que reciben esta prestación mensual de manera vitalicia, y es precisamente por esa razón que concluyó la autoridad accionada que se excluye el ascenso póstumo previsto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que para la fecha del fallecimiento del causante no era aplicable.
Ahora bien, no le asiste la razón a la parte accionante, al considerar que se desconoció lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, pues la providencia expresamente resaltó que esa norma consagraba el ascenso póstumo para los eventos de fallecimiento de soldados y grumetes en combate o por acción del enemigo como en el presente, es decir, no se contempló una pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios sino una especie de indemnización consistente en 48 meses de haberes correspondientes al grado ascendido y el pago doble de la cesantía. Y frente a la aplicación de ambas normativas, argumentó razonablemente por qué no se podían aplicar ambas, pues correspondían a regímenes diferentes, y por cuanto ello desconocería el principio de inscindibilidad.
Al respecto consideró: “Ahora bien, la demandante no puede pretender que se le aplique lo favorable que rige exclusivamente el caso en concreto, que como ya lo advertimos no es otra que el Decreto 4433 de 2004 y, después de otorgada la pensión de sobrevivientes, reclamar un ascenso póstumo previsto en otra norma que no es aplicable al caso concreto y que además se encuentra derogada por ser contraria a la estructura jurídica del Decreto 4433 de 2004.
Refuerza lo anterior, el hecho de que el principio de favorabilidad trae aparejado el consolidado principio de inescindibiliad o conglobamiento, según el cual una vez escogida la norma más favorable al trabajador, esta se debe aplicar en su integridad y no beneficiarse de lo favorable de otra norma, porque tal hecho conllevaría a un tercer régimen, constituido por fragmentos de otras dos normativas, situación que estaría en contravía del mismo principio de favorabilidad y su relacionado principio de inescindibilidad.” Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada, explicó por qué no había lugar a aplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, relacionado con el ascenso póstumo y el pago de los 48 meses de haberes y reajustes, en el nuevo grado, pues concluyó que “comoquiera que ya es beneficiaria de la pensión de sobreviveintes, única prestación prevista para su caso de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, norma que a partir de su vigencia prevé la integralidad de las prestaciones de todos los soldados (sin distinción de categorías) de las fuerzas militares fallecidos a partir de esa fecha”.
En ese orden de ideas, esta Sala considera que la argumentación de la autoridad judicial accionada, que conviene precisar es el órgano de cierre y especializado en la materia, resulta razonable y sustentada, por lo que no se advierte la configuración del defecto sustantivo alegado. 2.5.2. Desconocimiento del derecho a la igualdad Para sustentar este cargo, la parte actora enumeró cuatro (4) casos en los que se ascendieron póstumamente a soldados en igualdad de condiciones, frente a lo cual, prima facie, esta Sala encuentra que no se puede predicar que se trate de situaciones similares, pues por un lado, de la información suministrada por la accionante se advierte que no fueron fallados por la misma autoridad judicial accionada y en cualquier caso todos ellos fallecieron con anterioridad a la vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004), que como lo resaltó la autoridad judicial accionada, fue a partir de la vigencia de esta norma que se contempló la pensión de sobreviveintes como única prestación prevista para estos casos, aplicable a todos los soldados (sin distinción de categorías) de las fuerzas militares fallecidos a partir de esa fecha.
Así las cosas, según la parte actora i) el soldado Carlos Alberto Montiya Marín falleció el 24 de enero de 2002, ii) el Soldado Nelson Ramírez Ramírez falleció el 26 de marzo de 2002; iii) el Soldado León de Jesús Gaviria Varela, falleció en julio de 1999, iv) el Soldado Eldier de Jesús Maya Ramírez, falleció en combate el 16 de septiembre de 2000.
En consecuencia esta Sala no advierte la vulneración del derecho a la igualdad de la parte actora. 2.6. Conclusión Esta Sala negará el amparo solicitado por la señora Angela Bibiana Arias Aguirre contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” de conformidad con lo explicado en precedencia. 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR en amparo solicitado por la señora Angela Bibiana Arias Aguirre contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta providencia dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Fl. 18. [2] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.
Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [5] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Notificación visible a folios 145 y siguientes del expediente remitido en calidad de préstamo.