ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [E]l Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y de las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó el accionante para demostrar su derecho, concluyó que el reconocimiento de su pensión se había ajustado a derecho en cuanto incluía los factores que efectivamente habían sido objeto de cotización. Sobre esta posición de la autoridad accionada, esta Subsección encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo que fue proferido el 13 de junio de 2019.

Más aún, cuando la misma sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, para la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En tal orden de ideas, esta Colegiatura concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente. De manera que, la fecha del fallo acusado, no correspondía con la postura alegada por el accionante de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Para responder a las demás alegaciones sobre la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 esta Colegiatura encuentra pertinente mencionar que la Corte Constitucional ha reconocido fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en aras de que exista mayor coherencia en el sistema jurídico colombiano y se garantice el principio de igualdad.

Esta jurisprudencia tiene un carácter ordenador y unificador necesario toda vez que “el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados […].

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad”. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 04/12/2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04339-00(AC) Actor: EDGAR REINALDO BEJARANO TABORDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: Acción de Tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Edgar Reinaldo Bejarano Taborda en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Edgar Reinaldo Bejarano Taborda, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, además de los principios de seguridad jurídica y favorabilidad laboral; que en su sentir fueron vulnerados con el fallo del 13 de junio de 2019 que negó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.

Hechos 2.1. Edgar Reinaldo Bejarano Taborda laboró en el sector público por más de 20 años, su último cargo fue el de almacenista de la Reclusión de Mujeres de Cali. 2.2. La Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal–, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP–, por Resolución 025348 del 3 de noviembre de 2000, reconoció a favor de Edgar Reinaldo Bejarano Taborda pensión de jubilación tomando como base de liquidación –IBL– la asignación básica y la bonificación por servicios prestados devengados durante los últimos seis años y un mes de servicio.

Sin embargo, el señor Bejarano Taborda solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. 2.3. La UGPP negó la reliquidación pensional en la resolución RDP 00401 del 8 de enero de 2014, decisión que fue apelada por el señor Bejarano Taborda y confirmada su negativa por la UGPP en Resolución RDP 005325 del 17 de febrero de 2014. 2.4.

Edgar Reinaldo Bejarano Taborda presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquidara su pensión incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior al reconocimiento pensional. 2.5.

El Juzgado Catorce Administrativo de Cali, en sentencia del 29 de marzo del 2017, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que el señor Bejarano Taborda era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó tal decisión: (i) en el seguimiento del precedente vinculante del Consejo de Estado contenido principalmente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que señaló que los factores salariales de la Ley 33 de 1985 no eran taxativos, sino enunciativos y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados en el último año de prestación de servicios; y (ii) en la inescindibilidad del régimen anterior aplicable.

Esta decisión fue apelada por la UGPP. 2.6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 13 de junio de 2019, decidió revocar el fallo de primera instancia. Consideró que, si bien era cierto que el demandante era beneficiario del régimen de transición, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los elementos que están sujetos a transición son únicamente la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, que debían definirse con la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL, no sujeto a transición, se regía por los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, el fallador estimó que la pensión del señor Bejarano Taborda se había liquidado a partir de los criterios definidos por la Ley 100 de 1993 sobre el IBL teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, que eran los factores salariales sobre los que había efectuado aportes en los seis años y un mes de servicio que le faltaban para adquirir su estatus pensional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para la anterior decisión, el juzgador invocó los criterios esbozados en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, además de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 3. Pretensiones de tutela El accionante incoó acción de tutela el 1 de octubre de 2019[2] en la que solicitó: i) amparar los derechos fundamentales invocados; ii) revocar la decisión del 13 de junio de 2019; y en consecuencia iii) ordenar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales del último año de servicio antes del retiro efectivo.

Estas pretensiones fueron sustentadas por el tutelante como se relaciona a continuación. 4. Argumentos de la solicitud de tutela El accionante argumentó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente al no aplicar en el caso concreto la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que estableció que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debía aplicárseles el régimen anterior en su integridad, es decir, en este caso, la Ley 33 de 1985.

Así, esgrimió que debían tomarse la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como base de liquidación de la pensión. En ese orden, consideró errónea la aplicación del precedente del 28 de agosto de 2018: (i) porque no se encontraba vigente al momento de presentarse el medio de control; (ii) porque, a su juicio, la autoridad judicial desconoció la autonomía e independencia de los demás jueces al obligarlos a decidir los casos pendientes en atención a las reglas fijadas en la referida sentencia;

(iii) porque se aplicó de forma retroactiva la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sin que estos órganos tuvieran competencia para determinar tales efectos temporales y afectando derechos adquiridos; y, finalmente, (iv) porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ningún momento hizo referencia a la aplicación parcial del régimen de transición incluyendo únicamente algunos elementos del régimen anterior. 5.

Trámite e intervenciones Este Despacho admitió la acción por auto del 3 de octubre de 2019[3], y luego de notificadas las partes y los terceros interesados, recibió las siguientes respuestas. 5.1. El Juzgado Catorce Administrativo de Cali[4] sostuvo que no había vulnerado ningún derecho fundamental con su actuación y que la acción de amparo era improcedente en tanto no cumplía los requisitos generales y específicos que ha fijado la jurisprudencia constitucional para presentar una acción de amparo contra una providencia judicial.

Adicionalmente, alegó que se vulneraría la cosa juzgada y la seguridad jurídica al volver a estudiar asuntos que la jurisdicción ordinaria ya había decidido. 5.2. La UGPP[5], por su parte, señaló que el régimen de transición aplicable al accionante se encuentra establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que por tanto en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, al señor Bejarano Taborda solo podía aplicársele el régimen anterior (Ley 33 de 1985) respecto de la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo.

De igual manera, aseveró que la solicitud de amparo debe ser declarada improcedente, porque no cumple con ninguno de los requisitos generales ni específicos exigidos para las tutelas contra providencias judiciales, “por cuanto las providencias proferidas se ajustan a las normas reguladoras del caso bajo examen”[6]. Adicionalmente, alegó que el accionante pretende una tercera instancia sobre un asunto que ya hizo tránsito a cosa juzgada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional, en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[7]. 2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[8] para, luego, en caso de superarse, hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos alegados[9]. 2.1.

Respecto a la legitimación en la causa por activa, la Sala afirma que se encuentra acreditada porque el accionante de este trámite fue el demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien, en tal caso, resultaría afectado en su derecho al debido proceso ante la configuración del defecto alegado de la providencia. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.

En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, la Sala se permite precisar que la parte actora en su escrito de solicitud cumplió con la carga argumentativa mínima exigida sobre la mayoría de sus alegaciones, aunque no fue precisa en la denominación del defecto reprochado. Así, el accionante alegó como defecto autónomo la presencia de un defecto por desconocimiento del precedente, cuando a juicio de esta Subsección, la exposición de los motivos de inconformidad que expresa en la solicitud de amparo frente a la sentencia que resolvió el proceso ordinario en segunda instancia da cuenta de un defecto sustantivo[10] por desconocimiento de precedentes del Consejo de Estado, pues solamente se puede hablar de desconocimiento del precedente como defecto autónomo cuando se refiere al precedente constitucional.

A partir de la adecuación en la nominación del defecto alegado, que no impide que la Sala se refiera sobre los reproches que sustantivamente expone el actor, se seguirán estudiando los demás requisitos de procedibilidad. 2.3. Comoquiera que el debate sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente gravita en torno de la jurisprudencia que el órgano accionado tomó como sustento para no acceder a la reliquidación de la pensión del accionante, el asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que la aplicación del precedente vinculante determina el sustento normativo aplicable para la resolución de un caso por parte de los órganos judiciales, lo que es un componente nuclear del derecho al debido proceso. 2.4.

En lo que respecta al requisito de subsidiariedad, la Sala lo considera cumplido, dado que, por haberse generado la vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, el actor no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que revocó la sentencia de primera instancia negando la reliquidación de la pensión del accionante. 2.5.

Igualmente, la Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada se adoptó el 13 de junio de 2019 y el escrito de solicitud de amparo se radicó el 1 de octubre de 2019[11], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[12] y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses[13]. 2.6.

Por último, como los fundamentos de la solicitud de amparo no incluyen alusión alguna a irregularidades procesales, y la providencia que motiva dicha solicitud no es una sentencia de tutela, la Sala tiene por plenamente satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y avanza, por ende, al estudio del defecto enunciado. 3.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al excluir en la providencia objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que permite la reliquidación de la pensión con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicios y acoger el de la sentencia del 28 de agosto de 2018. 4.

Solución al problema jurídico En particular, el peticionario arguyó que la sentencia reprochada desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, el régimen de transición hacía aplicable en su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Asimismo, arguyó que la autoridad accionada aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, de forma errada al caso concreto porque: (i) esta no se encontraba vigente al momento de presentarse el medio de control; (ii) a su juicio, desconoció la autonomía e independencia de los demás jueces al obligarlos a decidir los casos pendientes en atención a las reglas fijadas en la referida sentencia;

(iii) aplicó de forma retroactiva la jurisprudencia sin que las autoridades que los profirieron tuvieran competencia para determinar tales efectos temporales y afectando derechos adquiridos; y (iv) se basó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que en ningún momento hizo referencia a la aplicación parcial del régimen de transición. Esta Subsección observa que todas estas alegaciones tienen como sustento la controversia sobre la aplicación jurisprudencial del régimen pensional de los servidores públicos, en relación, particularmente, con el ingreso base de liquidación, por lo que el análisis de la Sala se centrará en ese aspecto para determinar si existe un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en la sentencia del 13 de junio de 2019. 4.1.

Sobre el régimen pensional de los servidores públicos aplicable al caso del actor que trabajó para la Reclusión de Mujeres de Cali, es preciso tener en cuenta que, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los servidores públicos estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años.

El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. La Ley 33 de 1985, modificada a su vez por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley que garantizara los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse al momento de su entrada en vigencia. Este régimen de transición, en todo caso fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Tal situación determinó que se generaran ciertas posturas encontradas en relación con el IBL, pues si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen anterior, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.

Esta confusión ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[14].

Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016, que establecieron que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[15], a la que, concretamente, hace referencia el accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.

Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este tiempo era el último año de servicios y los factores salariales la totalidad de los devengados en ese periodo. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse sobre el IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[16]. En síntesis, el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido de que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo.

Por consiguiente, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social.

Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente. 4.2.

En el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y de las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó el accionante para demostrar su derecho, concluyó que el reconocimiento de su pensión se había ajustado a derecho en cuanto incluía los factores que efectivamente habían sido objeto de cotización. Sobre esta posición de la autoridad accionada, esta Subsección encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo que fue proferido el 13 de junio de 2019.

Más aún, cuando la misma sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, para la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En tal orden de ideas, esta Colegiatura concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente. De manera que, la fecha del fallo acusado, no correspondía con la postura alegada por el accionante de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.3.

Para responder a las demás alegaciones sobre la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 esta Colegiatura encuentra pertinente mencionar que la Corte Constitucional ha reconocido fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en aras de que exista mayor coherencia en el sistema jurídico colombiano y se garantice el principio de igualdad[17].

Esta jurisprudencia tiene un carácter ordenador y unificador necesario toda vez que “el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados […].

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad”[18]. En estos términos, la Corte Constitucional ha sostenido que “es deber de las autoridades judiciales aplicar en situaciones análogas aquellas consideraciones jurídicas `ciertas y directamente relacionadas´ que emplearon los jueces superiores jerárquicos y de las Corporaciones de cierre para resolverlos, a menos que expresen razones serias y suficientes para apartarse”[19].

Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encontraba atado a la posición establecida por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y debía acatarla siguiendo incluso los efectos temporales que en esta misma se definieron, a menos de que encontrara diferencias fácticas significativas o justificara que otra interpretación distinta era más armónica con la Constitución. Por tanto, la autoridad accionada no incurrió en defecto alguno al decidir obedeciendo lo establecido en el precedente vigente en ese momento.

Los reproches del accionante sobre la aplicación retrospectiva de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la sujeción a los jueces a decidir en ese mismo sentido, y la interpretación que esta hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se dirigían contra la providencia que negó la reliquidación pensional del señor Bejarano Taborda, sino contra la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

En ese orden, no pueden ser analizados de fondo en este trámite que debe verificar la aplicación del precedente vinculante al caso concreto y no cuestionar la constitucionalidad del precedente establecido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Después de haberse analizado el defecto en que presuntamente se había incurrido en la providencia del 13 de junio de 2019 y verificar que no se presentó, cabe concluir que la autoridad judicial que lo profirió no vulneró los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual, la Sala negará el amparo deprecado por el señor Bejarano Taborda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por Edgar Reinaldo Bejarano Taborda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad.11001-03-15-000-2018-03386-01/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 11, del cuaderno principal. [2] Ibídem folio 1. [3] Ibídem folio 38. [4] Ibídem folios 50 y 51. [5] Ibídem folios 53 a 65. [6] Ibídem folio 64. [7] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [8] En este examen es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(ii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iv) que se cumpla con el principio de inmediatez; (v) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [9] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [10] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original). [11] Ibídem folio 1. [12] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [13] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [14] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [16] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [17] Corte Constitucional sentencias C-335 de 2008 y SU-354 de 2017. [18] Ibídem SU-053 de 2015. [19] Ibídem SU-035 de 2018.