11001-03-15-000-2019-04053-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – No acreditado / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Configurado [L]a Sala encuentra que no se configura el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez que se evidencia un análisis sistemático y riguroso de cada una de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, por lo que se encuentra razonable y justificado que el tribunal haya negado las pretensiones de la demanda al advertir que la paciente de manera voluntaria se retiró de la E.S.E. Hospital Universitario San José de Viterbo, pese a que no había finalizado el protocolo médico respectivo; que el médico particular no advirtió gravedad en su sintomatología y ordenó un tratamiento; que la señora [G] no regresó al control que tenía en la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia; que el perito advirtió que en los centros hospitalarios se realizó el diagnóstico y manejo apropiados en ese caso; que la señora [G] no falleció por el virus AH1N1 según certificado suscrito por Vigilancia Epidemológica de la Secretaría de Salud y Seguridad del Municipio de Pereira; y que para la fecha de los hechos se aplicó el protocolo pertinente, por lo que no había lugar a aplicar aquel relacionado con el virus AH1N1, más aún si se tiene en cuenta que para esa época este no había sido adoptado y publicado por el Ministerio de la Protección Social.

Para la Sala, decidir lo contrario desconocería que la tutela contra providencia judicial reviste un carácter excepcionalísimo y que en virtud de ella el juez constitucional no puede invadir la competencia del juez ordinario e imponer su criterio sobre este, máxime si se tiene en cuenta que la argumentación expuesta en la providencia censurada es clara, suficiente, razonada y responde a la independencia y autonomía de la que goza el juez al momento de la valoración probatoria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04053-01(AC) Actor: FRANCISCO JAVIER VANEGAS ARRUBLA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA REFERENCIA: TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 3 de octubre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 6 de septiembre de 2019 los señores Francisco Javier Vanegas Arrubla, Orlay de Jesús Grajales Grajales, Zoraida Grajales Grajales, María Adelaida Grajales Grajales, Rodolfo Grajales Grajales, Julio César Grajales Grajales, María Fernanda Grajales López, María Luz Mila López Ramírez, Farley Grajales y María Luceneth Grajales, por medio de apoderado, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, con el fin de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso.

La mencionada garantía la consideraron vulnerada con ocasión de la providencia proferida el 28 de febrero de 2019, que revocó la decisión de 25 de mayo de 2016 adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovieron los tutelantes contra la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia (Risaralda) y la E.S.E. Hospital Universitario San José de Viterbo (Caldas) con ocasión de una presunta falla en el servicio médico, radicado No. 66001-33-31-001-2010- 00282-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El 7 de julio de 2009, la señora María Oralia Grajales se presentó a la Unidad de Urgencias del Hospital San José de Viterbo (Caldas), por cuanto padecía de tos seca, malestar general y dolor lumbar, razón por la cual le ordenaron una serie de exámenes de laboratorio.

Ese mismo día, la señora Grajales acudió, por vía particular, a consulta médica con el doctor Ricardo Ortiz Victoria, quien al certificar uno de los exámenes realizados a la paciente, determinó cuadro gripal, con signos de dificultad respiratoria y ordenó tratamiento. • El 11 de julio de 2009, la paciente ingresó al servicio de urgencias de la institución hospitalaria E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, en donde le diagnosticaron fiebre con temperatura de 39º, con cuadro viral y bronquitis aguda, y se le ordenó tratamiento médico extramural y control de consulta externa. • La señora María Oralia Grajales, el 13 de julio de 2009, ingresó a la Clínica Los Rosales (Pereira) con dificultad respiratoria, neumonía multilobar y sospecha de influenza A tipo H1N1, por lo que fue trasladada el 14 de julio del mismo año a la Clínica Risaralda, en donde falleció. • Conforme con lo anterior, los tutelantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa por falla en servicio médico contra la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia y la E.S.E. Hospital San José de Viterbo. • El 25 de mayo de 2016, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró administrativamente responsable a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia por los perjuicios morales causados a los aquí tutelantes.

En cuanto a la E.S.E. Hospital San José de Viterbo resolvió exonerarla de toda responsabilidad administrativa. • El apoderado judicial de la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, en el sentido de revocar la decisión del a quo para, en su lugar, negar las pretensiones incoadas, al considerar que i) se configuró la causal de eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la paciente incumplió sus deberes al retirarse de manera voluntaria el 7 de julio de 2009 de la Unidad de Urgencias del Hospital San José de Viterbo, sin esperar todos los resultados de los exámenes médicos, lo cual impidió el diagnóstico y el tratamiento adecuado para los síntomas que padecía; y ii) la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia cumplió con el protocolo de atención y manejo de su enfermedad (no murió por el virus A H1N1). 1.3.

Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso toda vez que con la sentencia censurada incurrió en defecto fáctico por cuanto valoró de forma indebida: “A. El certificado de atención clínico emitido por el médico particular Ricardo Ortiz Silva correspondiente a la atención prestada el día 7 de julio de 2009.

B. La historia clínica levantada el día 11 de julio de 2009, por parte del equipo médico adscrito al Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia – Risaralda. C. Las declaraciones testimoniales fijadas por el señor RICARDO FRANCISCO ORTIZ VILORIA. D. El dictamen pericial rendido por el señor GIOVANI LASTRA GONZÁLEZ, especialista en medicina interna y neumología de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo – Neiva”.

Manifestaron que de las pruebas referenciadas, en su sentir, se colige la existencia de una percepción unificada de la situación sintomatológica de la paciente, frente a la cual no se activaron oportunamente los protocolos derivados del diagnóstico que finalmente produjo su deceso (neumonía multilobar - asociada al virus AH1N1) y, en consecuencia, la falta de aplicación de los medicamentos exigidos para la afección respiratoria que desde temprano había presentado.

Señalaron que el Tribunal Administrativo de Risaralda omitió en el análisis de dichas pruebas cada uno de los signos de alarma que presentó la señora Grajales desde su arribo a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, los cuales exigían, conforme protocolos oponibles a su condición clínica, de un proceso de auscultación intramural, inmediato, detallado y riguroso, es decir, el tribunal desconoció que hubo un error en el diagnóstico.

Agregaron que el tribunal accionado desconoció que del testimonio que rindió el señor Ricardo Francisco Ortiz Viloria se observa que este al valorar la sintomatología de la paciente impartió recomendaciones técnicas sobre la presencia del virus A H1N1, siendo este un medio demostrativo que marca la pauta en el camino al diagnóstico y que implicaba ceñirse al respectivo protocolo. 1.4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “[…]

PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, vulnerado a la totalidad de actores que son descritos en el capítulo primero de esta demanda de tutela, en virtud de la sentencia, debidamente ejecutoriada, y fechada del 28 de febrero de 2019 proferida en sede de segundo grado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, dictada en proceso de reparación directa con radicación oficial 66001-3331-001-2010-00282-01 (P-817-2016), adelantado a su vez en contra de la E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO Y SAN PABLO DE LA VIRGINIA (Risaralda) y SAN JOSE DE VITERBO (Caldas), por el fallecimiento de la señora MARIA ORALIA GRAJALES, ocurrido el día 15 de julio de 2009.

SEGUNDO: Se DEJE SIN EFECTOS el fallo proferido por la autoridad jurisdiccional accionada (en sede de segunda instancia), el cual revocó la sentencia de primer nivel y en tal orden, denegó irregularmente la prosperidad de la pretensión indemnizatoria reclamada, atendiendo la presencia del defecto fáctico inmerso en las consideraciones que condujeron a privar de la reparación integral a mis mandantes.

TERCERO: Se ORDENE al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, que en el marco del proceso de Reparación Directa con radicación oficial 66001-33-31-001-2010-00282-01 (P-817-2016) reabra las diligencias, hoy en firme, y así proceda a emitir, en un término prudencial ulterior a la notificación del fallo, sentencia de reemplazo de segundo grado, sometida a una nueva valoración, razonable y adecuada, de los medios de prueba que obran en el plenario y a los criterios indiciarios de valoración probatoria fijados por la jurisprudencia, aplicables al presente juicio de responsabilidad civil médica, atendiendo las circunstancias de tiempo y modo en que acaeció el fallecimiento de la señora MARIA ORALIA GRAJALES, ocurrido el día 15 de julio de 2009, como consecuencia de las serias complicaciones respiratorias derivadas de un cuadro de neumonía multilobar, asociado a la pandemia AH1N1, cuyo cuadro sintomatológico no fue diagnosticado ni atendido oportunamente, por el personal médico asistencial de la entidad Hospitalaria E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO Y SAN PABLO DE LA VIRGINIA (Risaralda) […]”. 1.5.

Trámite de la acción Con auto de 11 de septiembre de 2019[1], el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó como terceros interesados al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia y a la E.S.E. Hospital San José de Viterbo. 1.6.

Contestaciones 1.6.1. E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia[2] Mediante memorial allegado el 17 de septiembre de 2019, el Gerente y Representante Legal de la entidad manifestó que no se configura el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez que tanto la historia clínica como los dictámenes periciales demuestran que ese centro médico efectuó el protocolo médico pertinente, siendo ese día un caso sin factores de riesgo con indicación de manejo ambulatorio, recomendaciones y seguimiento.

Precisó que según lo dicho por el perito Giovanni Lastra González se llevó a cabo el diagnóstico y manejo apropiado en el caso de la señora Grajales y, por ende, se trató de un actuar diligente de los profesionales que atendieron a la paciente. Finalmente, agregó que la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia no podía ser culpable por no aplicar el “Protocolo de Atención y Manejo de Casos de Infección por Virus Pandémico AH1N1 y sus contactos”, por cuanto, para el 11 de julio de 2009, este documento aún no circulaba en la literatura Colombiana, correspondiendo el caso de la paciente Grajales a una de las situaciones epidemiológicas que apenas comenzaban a alarmar sobre la probable presencia del virus de la Influenza AH1N1 en Colombia a partir del año 2009.

Sin embargo, señaló que sí aplicó el Protocolo de Vigilancia de Infección Respiratoria Aguda, versión cero, conforme lo cual ordenó manejo ambulatorio y citó a la paciente a control en 2 días indicando ciclo completo de antibiótico, con lo cual ella no cumplió. 1.6.2. Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira[3] La Juez titular del juzgado realizó un breve recuento de las actuaciones y trámites surtidos en dicha oficina judicial.

Adujo que en el sub lite la acción de tutela es improcedente, en atención al no cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra providencias judiciales, por lo cual precisó que lo que busca la parte actora es “ampliar las dos instancias que ya fueron surtidas”. 1.6.3. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda y la E.S.E. Hospital San José de Viterbo, pese a que fueron debidamente notificadas[4], guardaron silencio. 1.7.

Fallo impugnado Mediante fallo de 3 de octubre de 2019[5], la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo al advertir que del análisis de la sentencia enjuiciada se pudo evidenciar, de manera tangible, que pese a la inconformidad de los tutelantes con la valoración probatoria allí efectuada, la decisión de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda se encuentra soportada y respaldada en el material probatorio que se allegó, es decir, no es arbitraria o abusiva.

Señaló que se trata de una inconformidad de los tutelantes con la decisión que adoptó el tribunal accionado, que de prosperar desconocería el principio constitucional de autonomía e independencia judicial, máxime si se tiene en cuenta que dicha Corporación obró de manera legítima, en aplicación de los criterios de la sana crítica, con plena justificación de su decisión bajo una carga argumentativa sólida y consistente y, además, efectuando un cotejo integral y exhaustivo del acervo probatorio aportado por las partes. 1.8.

Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 15 de octubre de 2019[6], la parte accionante impugnó la decisión del a quo, por considerar que esta se limitó a avalar, sin una sustentación mínima, razonable y suficiente la no configuración del defecto fáctico, es decir, hay falta de motivación. A continuación reiteró las razones expuestas en el escrito de tutela conforme con las cuales sustentó la existencia de un defecto fáctico en la sentencia de 28 de febrero de 2019 y que, en su sentir, no fueron resueltas por el tribunal constitucional de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de 3 de octubre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia, a través de la cual se negó el amparo del derecho fundamental invocado por el señor Francisco Javier Vanegas Arrubla y otros, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado número 66001-33-31-001-2010-00282-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva, (iii) generalidades del defecto fáctico y (iv) el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[8].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de reparación directa identificado con el número de radicado 66001-33-31-001-2010-00282-01, que promovió contra la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia y la E.S.E. Hospital Universitario San José de Viterbo. 2.4.2.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la parte actora cuestionó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, esto es, el fallo de 28 de febrero de 2019, el cual fue notificado por edicto desfijado el 8 de marzo de 2019 y ejecutoriado el 13 del mismo mes y año, y la solicitud de amparo fue radicada el 6 de septiembre de 2019, es decir, en un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 28 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, con la cual se revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ni el de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone la parte accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 5. Generalidades del defecto fáctico Esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 2015[11] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme con el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”. 6.

Caso concreto De conformidad con los argumentos expuestos por la parte actora en su escrito de tutela y de impugnación, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso toda vez que con la sentencia censurada incurrió en defecto fáctico por cuanto valoró de forma indebida: “A. El certificado de atención clínico emitido por el médico particular Ricardo Ortiz Silva correspondiente a la atención prestada el día 7 de julio de 2009.

En sentir de los accionantes, la indebida valoración de estas pruebas implicó que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconociera que hubo un error en el diagnóstico de la paciente que la condujo a su muerte, toda vez que de las anotaciones de la historia clínica, el testimonio que rindió el señor Ricardo Francisco Ortiz Viloria y el dictamen pericial de la referencia, se podía concluir la existencia de una percepción unificada de la situación sintomatológica de la señora Grajales, frente a la cual no se activaron oportunamente los protocolos derivados del diagnóstico que finalmente produjo su deceso (neumonía multilobar - asociada al virus AH1N1) y, en consecuencia, la falta de aplicación de los medicamentos exigidos para la afección respiratoria que desde temprano había presentado.

De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el cargo que propuso la parte accionante se circunscribe a un defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Asimismo, la Sala encuentra que los tutelantes cumplieron con la carga de identificar las pruebas censuradas, las razones de su inconformidad y la incidencia de ello en la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Ahora bien, a continuación la Sala analizará el estudio que frente a cada uno de estos elementos efectuó el tribunal accionado en la sentencia censurada[13]: A. El certificado de atención clínico emitido por el médico particular correspondiente a la atención prestada el día 7 de julio de 2009 y el testimonio que este rindió al respecto. Lo primero que la Sala precisa y en atención a que la parte actora adujo dos nombres distintos del médico particular, es que según lo dispuesto en el folio 35 del cuaderno No. 2 del expediente de reparación directa, el nombre del médico que para dicha fecha atendió a la señora María Grajales fue el doctor Ricardo Francisco Ortiz Viloria.

En ese orden de ideas, revisado el fallo cuestionado, la Sala encuentra que estos medios de prueba si fueron objeto de valoración (folio 52 expediente de tutela), al punto que el tribunal accionado transcribió parte del testimonio rendido por el médico, de lo que se resalta lo siguiente: “[…] PREGUNTADO: Dígale al despacho si de acuerdo a las condiciones de salud de la paciente usted le recomendó acudir al hospital San José de Viterbo para un pronto y apropiado tratamiento o por el contrario consideró que lo recetado por usted era suficiente.

CONTESTÓ: Inicialmente como dije anteriormente, se le dieron recomendaciones porque en el momento no la encontré en un estado tan grave, se le dieron signos y síntomas de alarma sobre la pandemia para que acudiera nuevamente. Normalmente se le dan 2 o tres días para recuperación se le dijo reconsultar si no hay mejoría, en este momento se considera que los medicamentos eran suficientes, por eso se le dice que debía consultar para saber si iba mejor o no […]” De lo anterior el Tribunal concluyó: “[…] Queda claro que la señora Grajales acudió el mismo 7 de julio de 2009 al médico particular, es decir, que venía tratando su enfermedad respiratoria y la sintomatología presentada con los medicamentos formulados por su médico particular el señor Ricardo Francisco Ortiz Viloria. […] […] no se observa que el galeno al cual acudió la causante por decisión propia le hubiera ordenado exámenes más detallados que los practicados en el Hospital San José de Viterbo, teniendo en cuenta que en dicha institución se le ordenó parcial de orina, en tanto la médico tratante consideró alguna afección de las vías urinarias como se especificó en la historia clínica “refiere orina turbia” (ver folio 13 vlto C.2), sin embargo, el médico particular alterno procedió con la auscultación normal y procedente y su decisión fue continuar los medicamentos por él ordenados (antibióticos y analgésicos) […]”.

Al respecto, la Sala encuentra que no es arbitraria o caprichosa la valoración que frente a estas pruebas realizó el tribunal accionado, pues del contenido de ellas, tal cual como lo puso de presente el tribunal, se podía concluir que en efecto la señora Grajales acudió a un médico particular, que este le recetó unos medicamentos para su enfermedad respiratoria y le dio una serie de recomendaciones al no haberla encontrado en un estado grave de salud.

Por el contrario, de ese elemento de prueba no es posible concluir lo indicado por la parte actora y es que el médico impartió recomendaciones por presencia del virus AH1N1, pues de ese testimonio no se lee tal aseveración, sino que se le informó sobre los síntomas y signos de alarma de la pandemia para que estuviera alerta, pero en ninguno de los apartes se establece que la señora Grajales tenía el virus, por lo que no había lugar a que el tribunal arribara a tal conclusión. B. La historia clínica levantada el día 11 de julio de 2009, por parte del equipo médico adscrito a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia – Risaralda.

La autoridad judicial accionada advirtió que: “[…] Según se pudo advertir en la relación de las pruebas aportadas al expediente, la persona afectada ingresa nuevamente a una institución hospitalaria el día 11 de julio de 2009, quien decide asistir a la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo del municipio de la Virginia, para dicho momento, ya contaba con una evolución total de 4 días de las afecciones que presentaba.

En lo correspondiente a la atención médica brindada por la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia a la señora María Oralia Grajales, se invocan los siguientes apartes de la historia clínica […]. Corresponde ahora analizar la atención médica brindada por parte de la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de La Victoria, con el fin de establecer si se configuró una falla en el servicio médico prestado a la señora María Oralia Grajales, desencadenada por un error en el diagnóstico el día 11 de julio de 2009 fecha en la que ingresó a dichas instalaciones por urgencias. […] Es decir, se hace énfasis en que el tratamiento médico formulado por el médico tratante del Hospital San Pedro y San Pablo correspondiente a cobertura antibiótica, salbutamol y acetaminofén y control por consulta externa en 48 horas, corresponde al adecuado para superar los síntomas de infección respiratoria que presentaba la paciente y frente al cual afirmó el médico especialista en la materia, correcto para casos de “neumonía multilobar”. […] Teniendo en cuenta las anteriores indicaciones, es claro que el antibiótico formulado en el caso de la paciente, correspondió siete días de cubrimiento antibiótico, salbutamol y analgésico, éste bajo la orden médica de regresar a control con consulta externa en 48 horas, lo cual corresponde al manejo adecuado según las guías invocadas, sin embargo, la paciente no reingresa al Hospital San Pedro y San Pablo de La Virginia, sino que acude a la Clínica Los Rosales de Pereira, situación que no permite realizar una evaluación completa respecto del seguimiento que se debió efectuar a la paciente de la sintomatología que presentaba “tos, fiebre, cefalea, con cuadro viral”.

Según se observa de la descripción antes realizada con base en la historia clínica, la paciente no presentaba hasta dicho momento deterioro respiratorio, ni hallazgos ausculta torios y se dio el manejo correcto de cubrimiento con antibiótico, tratamiento que correspondía al proceso bronquiolitico vs neumónico, se trató de forma adecuada la dosis del antibiótico de conformidad con lo consignado en las notas de la historia clínica y al evidenciarse riesgo de mortalidad de 0 a 1 según escala CURB 65, se ordenó el control ambulatorio y con orden de control en 48 horas de consulta externa, la paciente no regresa y genera deterioro adicional, no permite seguimiento a la evolución patológica, se observa entonces que la paciente se muestra mal adherente a las recomendaciones de los médicos tratantes. [ ] Entonces para demostrar que hubo falla en el servicio por un error en el diagnóstico es fundamental probar que el servicio médico requerido no se prestó adecuadamente, que se omitió utilizar oportunamente los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico, dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o que incurrió en una falta o error Inexcusable para un profesional de la medicina [ ]”.

Conforme con lo anterior, para esta Sala es claro que la historia clínica de la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia sí fue objeto de valoración y, que según el contenido de la misma (folios 28 a 30 del cuaderno No. 2 del proceso de reparación directa), son razonables los argumentos antes transcritos, puesto que en efecto, de ese medio de prueba se lee que: i) A la señora Grajales se le formuló un tratamiento médico acorde con su sintomatología. ii) La enfermedad fue catalogada como general, con “Aspecto general: BUENO” y sintomatología de “tos, fiebre, cefalea, con cuadro viral”. iii) Que pese a que se le ordenó “CONTROL EN DOS DÍAS POR CONSULTA EXTERNA”, ella no regresó, puesto que no aparece control alguno con posterioridad al 11 de julio de 2009.

C. El dictamen pericial rendido por el señor Giovani Lastra González, especialista en medicina interna y neumología de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo – Neiva. El Tribunal Administrativo de Risaralda adujo lo siguiente: “[…] Obra en el expediente, dictamen pericial rendido por el doctor GIOVANI LASTRA GONZÁLEZ especialista en medicina interna y neumología de la E.S.E. Hospital Universitario Moncaleano Perdomo de Neiva del cual se extrae lo siguiente: “[…] En conclusión considero que en dichos centros se realizó el diagnóstico y manejo apropiado en el caso de la señora María Oralia Grajales, en cada una de las fases de su evolución. Vale la pena anotar que al aplicar la Guía adecuadamente se da tratamiento a causales diferentes al virus AH1N1, según la condición clínica con cubrimiento antibiótico concordante con la amoxicilina formulada, es decir, que es adecuado el tratamiento descartando el contagio por el virus […]”.

Lo primero que se debe tener en cuenta después de revisar el dictamen pericial aportado por el médico internista neumólogo, es que este no hace referencia al procedimiento médico para tratar las “bronquitis aguda”, sino que siempre hizo alusión al protocolo que se debe adelantar para tratar la “neumonía multilobar”, es decir, se tomó como base la patología de la que falleció la paciente.

En la referida prueba se especifica lo siguiente (ver dictamen pericial ver folio 121 C.2 de pruebas). […] Es decir, se hace énfasis en que el tratamiento médico formulado por el médico tratante del Hospital San Pedro y San Pablo correspondiente a cobertura antibiótica, salbutamol y acetaminofén y control por consulta externa en 48 horas, corresponde al adecuado para superar los síntomas de infección respiratoria que presentaba la paciente y frente al cual afirmó el médico especialista en la materia, correcto para casos de “neumonía multilobar […]” De lo expuesto, la Sala observa que el análisis que sobre dicha prueba realizó el tribunal accionado es motivado y acorde con el contenido del dictamen pericial, en el cual en efecto se advierte que el médico especialista reconoce que “[…] en dichos centros se realizó el diagnóstico y manejo apropiado en el caso de la señora María Oralia Grajales, en cada una de las fases de su evolución […]”.

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que no se configura el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez que se evidencia un análisis sistemático y riguroso de cada una de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, por lo que se encuentra razonable y justificado que el tribunal haya negado las pretensiones de la demanda al advertir que la paciente de manera voluntaria se retiró de la E.S.E. Hospital Universitario San José de Viterbo, pese a que no había finalizado el protocolo médico respectivo; que el médico particular no advirtió gravedad en su sintomatología y ordenó un tratamiento; que la señora Grajales no regresó al control que tenía en la E.S.E. Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia; que el perito advirtió que en los centros hospitalarios se realizó el diagnóstico y manejo apropiados en ese caso; que la señora Grajales no falleció por el virus AH1N1 según certificado suscrito por Vigilancia Epidemológica de la Secretaría de Salud y Seguridad del Municipio de Pereira; y que para la fecha de los hechos se aplicó el protocolo pertinente, por lo que no había lugar a aplicar aquel relacionado con el virus AH1N1, más aún si se tiene en cuenta que para esa época este no había sido adoptado y publicado por el Ministerio de la Protección Social.

Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de 3 de octubre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo, por cuanto no se configura el defecto fáctico alegado por los tutelantes. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de octubre de 2019, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Ausente en Comisión ----------------------- [1] Folio 14. [2] Folios 203 a 208 y 215 a 221. [3] Folios 209 a 212. [4] Folios 193, 194, 196 y 197. [5] Folios 226 a 242. [6] Folios 248 a 259. [7] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [9] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [12] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [13] Folios 45 a 61 del expediente constitucional y CD anexo visible a folios 223 a 224 ibídem.