INCIDENTE DE DESACATO - No hay lugar a dar trámite / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA De la confrontación de la orden de tutela y de la providencia de remplazo emitida en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 66001-33-33-005-2016-00248-01 (J-0846-2017) se concluye que esta se materializó adecuadamente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda, hayan desacatado la orden impartida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 28 de noviembre de 2018.
Con base en el anterior análisis, la orden que contiene la sentencia de tutela, objeto de la presente solicitud de desacato, se encuentra cumplida, de manera que sin lugar a alguna otra consideración, no se dará trámite al incidente de desacato que elevó la parte accionante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02613-02(AC)A Actor: MARÍA OSNYDIA BEDOYA GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Corresponde determinar en esta oportunidad, a partir de las averiguaciones que se efectuaron, si existe mérito para dar apertura al incidente de desacato solicitado por la parte accionante. 1.
Antecedentes La señora María Osnydia Bedoya Giraldo, por intermedio de apoderado, presenta incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 28 de noviembre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado al resolver la impugnación propuesta en contra de la providencia del 17 de septiembre de 2018 que emitió esta Subsección, en el cual se revocó la decisión de primera instancia y se ampararon sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
Aduce el apoderado de la accionante que si bien es cierto el Tribunal expidió una nueva sentencia el 31 de diciembre de 2019 (sic), esta no cumplió con lo exigido en el fallo de tutela, toda vez que no acogió sus postulados. 1. Actuación procesal Esta Subsección conoció de la acción de tutela en primera instancia, por ello inició las averiguaciones correspondientes para establecer si existían razones suficientes para tramitar el incidente de desacato propuesto.
Mediante auto del 7 de octubre de 2019, se requirió a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda para que en el término de dos días, enviaran un informe detallado de las actuaciones que habían adelantado para lograr el cumplimiento del fallo de tutela del 28 de noviembre de 2018, acompañado de las pruebas que pretendieran hacer valer. 1.
El 17 de octubre de 2019, el magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, en calidad de ponente de la decisión que fue objeto de tutela, contestó el requerimiento indicando que previo al vencimiento del término fijado para la expedición de la sentencia de reemplazo, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, presidida por él, acató el fallo de amparo a través de la providencia del 31 de enero de 2019, en la que se dispuso revocar la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
De igual manera sostuvo que la decisión proferida entraña acatamiento de la orden de tutela, por cuanto no se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, conforme las directrices del fallo de tutela, sino que se aplicó el Acto Legislativo 01 de 2005 y la subregla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, que dispone que debe estarse a los factores base de liquidación señalados por el legislador, como la Ley 33 de 1985 en este caso, al considerar que el criterio plasmado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, excedía la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que a dichos factores de ley debe circunscribirse la base de la pensión. Afirmó que conforme dicha subregla de la sentencia de unificación, es claro que el actual criterio consolidado por el Consejo de Estado, consiste en que los únicos factores salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador.
Este razonamiento, a juicio de ese Tribunal, resulta aplicable igualmente al caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que la segunda subregla sentó jurisprudencia en el tema de factores salariales, por tanto, esa es la postura jurídica que asumió la Sala de Decisión mediante la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela, pues, la liquidación de pensiones no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social, conforme lo señaló la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6.
Por último, indicó que se encuentra demostrado que con la nueva sentencia de remplazo se cumple con lo ordenado en sede constitucional comoquiera que no se aplican directamente, a modo de ratio decidendi, las decisiones de la Corte Constitucional sino que el análisis se dirigió en específico al marco normativo y jurisprudencial del sector oficial docente cuyo régimen es anterior a la Ley 812 de 2003, y bajo ese entendido, el dejar de lado la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 no se hizo con fundamento en lo decidido por la Corte Constitucional, sino en el marco incorporado a través del Acto Legislativo 01 de 2005, además de la subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En consecuencia, solicitó que no se inicie incidente de desacato en contra de ese Tribunal, en la medida que no se incurrió en desatención a la orden judicial, como pretende demostrarlo con el informe rendido. 1. Consideraciones La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2018, conoció la impugnación propuesta en contra de la providencia del 17 de septiembre de 2018 que emitió esta Subsección, y resolvió revocar la decisión de primera instancia para en su lugar amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Fanny Salgado Rodríguez.
La orden fue del siguiente tenor literal: 2. En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 22 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia. En efecto, la Sección Cuarta concluyó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo, pues: i) no se puede aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al ibl, por cuanto es una regla que no se aplica a esos servidores y, ii) porque dicho defecto se configura cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de las disposiciones legales y constitucionales y también por la debida interpretación del precedente judicial, como en ese caso ocurrió. No obstante lo anterior, dicha Sala hizo la siguiente precisión: Ahora bien, en respeto a la autonomía funcional del juez de instancia ordinario, esta Sección, como juez de tutela, no puede indicarle a la autoridad judicial accionada la norma que debe aplicar para resolver el caso.
En cumplimiento a lo dispuesto en el referido fallo, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia de remplazo el 31 de enero de 2019 y se pronunció nuevamente sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra de la providencia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, que accedió la súplicas de la demanda.
Del contenido de dicha providencia se puede establecer que se examinó el caso concreto teniendo en cuenta que en materia de factores salariales los únicos emolumentos salariales que deben ser computados en la liquidación pensional son los señalados por el legislador, apoyando sus consideraciones en el criterio actualmente consolidado por el Consejo de Estado y no en las reglas que se propusieron en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, tal como se le ordenó hacerlo.
Se observa entonces que el Tribunal hizo el análisis de los argumentos propuestos en el recurso de apelación al tenor de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la actual posición jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, argumentando lo siguiente: Conforme la segunda subregla que acaba de ser transcrita de la sentencia de unificación de fecha de agosto 28 de 2018, es claro que, en materia de factores salariales, el actual criterio consolidado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, consiste en que los únicos emolumentos salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, en el sub examine en la Ley 33 de 1985.
Este razonamiento, a juicio de esta magistratura, resulta aplicable igualmente en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que, si bien en la sentencia de unificación se precisó que a los mismos no es aplicable “la regla establecida esta (sic) en esta providencia, así como la primera subregla”, referentes al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de la cual están exceptuados, es lo cierto que, en primer lugar es otra subregla (segunda) que sienta la jurisprudencia en el tema de factores salariales; en segundo lugar, la Ley 33 de 1985 que consagra los factores salariales base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, igualmente es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 -cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso de la actora, y en tercer lugar, la regla referente a los factores salariales computables para las pensiones, tiene un origen directo en la Constitución Política, conforme al Acto Legislativo No. 01 de 2005, que no exceptuó a los docentes oficiales. [ ] Esta postura jurídica que asume la Sala de Decisión y mediante la cual acata el fallo de tutela anunciado, se fundamenta en el referido Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emanada del Consejo de Estado, y resultado concordante con la que ha venido sosteniendo esta corporación con fundamento en las Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 y T-039 del 16 de febrero de 2018, en las cuales señaló la Corte Constitucional que la liquidación de pensiones de regímenes no puede incluir todos los factores salariales, sino que sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistemas de seguridad social.
Lo anterior, al razonar el órgano de cierre constitucional que “el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre las cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. […] Es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 - cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, caso del demandante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985.
“Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, como lo señala la parte actora; como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.
No obstante, ha estimado este Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, disposición constitucional cuyo contenido normativo fue fijado en la mencionada Sentencia de Unificación 395 de 2017 y reiterado en el fallo T-039 de 2018, proferidos por la Corte Constitucional, conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales, criterio que resulta a tono con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y con el fallo de tutela que se cumple a través de la presente providencia de reemplazo, por lo que esta magistratura dará aplicación a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y a la Sentencia de Unificación de fecha agosto 28 de 2018, emanada del Consejo de Estado, en acatamiento de la aludida orden de tutela.
En dicha providencia además el Tribunal mantuvo la decisión de revocar el fallo de primera instancia al advertir que en la reliquidación pensional se dispuso el cómputo de factores salariales sobre los cuales no se habían efectuado las respectivas cotizaciones ni estaban enlistados en la Ley 33 de 1985; sin embargo, en aplicación de los principios de rogatividad y favorabilidad, dejó a salvo los factores correspondientes a la prima de vacaciones.
Se puede inferir que el Tribunal en la providencia de remplazo, acogió los criterios definidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los cuales consideró aplicables a la resolución del caso concreto, esto es, no sustentó su decisión en las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional por cuanto no pueden ser extendidas al régimen pensional de los docentes estatales, tal como fue exhortado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Resta precisar que lo pretendido con el fallo de tutela era garantizar los derechos de la señora María Osnydia Bedoya Giraldo dictando una providencia de reemplazo en la que se aplicaran los parámetros establecidos en la orden constitucional, como ocurrió, y que el propósito de la orden nunca fue sugerir que la nueva sentencia tendría que ser favorable a los intereses de la accionante, pues ello desconocería las facultades que el Tribunal como juez natural de la controversia ostenta y el deber de preservar en todo caso su criterio y responsabilidad al expedir el fallo de reemplazo, no pudiendo el juez de tutela inmiscuirse en el sentido de sus decisiones.
Así las cosas, no se observa que pueda reprocharse a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda arbitrariedad alguna ni desacato a la orden de tutela del 28 de noviembre de 2018. Finalmente, es del caso significar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, fijó su posición en el caso particular de los docentes y sostuvo que el régimen previsto para estos es el establecido en la Ley 91 de 1989 y para aquellos que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es aplicable lo dispuesto en el artículo 81 ibídem y en el Acto Legislativo 01 de 2005, argumento que se acompasa con lo decidido en este asunto con respecto a la determinación de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación pensional.
Aunque la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa (y por tanto no aplicable para dar solución al asunto), es válido traerla de presente a modo ilustrativo, a efecto de indicar el criterio actual de la Corporación en materia de liquidación pensional docente y a la que en adelante debe darse aplicación. 3.
Conclusión De la confrontación de la orden de tutela y de la providencia de remplazo emitida en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 66001-33-33-005-2016-00248-01 (J-0846-2017) se concluye que esta se materializó adecuadamente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda, hayan desacatado la orden impartida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 28 de noviembre de 2018.
Con base en el anterior análisis, la orden que contiene la sentencia de tutela, objeto de la presente solicitud de desacato, se encuentra cumplida, de manera que sin lugar a alguna otra consideración, no se dará trámite al incidente de desacato que elevó la parte accionante. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve: primero: no dar trámite al incidente de desacato que elevó la señora María Osnydia Bedoya Giraldo en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de acuerdo con las consideraciones que anteceden. segundo: se declara que la sentencia del 28 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el asunto de la referencia, ha sido cumplida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS