68001-23-33-000-2019-00339-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia dada su naturaleza residual / ACCIÓN POPULAR – Medio de control procedente para lograr la protección de derechos e intereses colectivos / ACCIÓN DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS COLECTIVOS EN CONEXIDAD CON DERECHOS FUNDAMENTALES – Procedencia excepcional [S]e advierte que el tribunal de primera instancia debió conocer del asunto mediante el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos por la vulneración a un ambiente sano por el vertimiento de aguas residuales en el sector en el que residen los actores –que fue lo que realmente se le planteó– y no desde la óptica de una acción de tutela. […]. [n]o existe duda en cuanto al debate planteado por los accionantes, así como la afectación al derecho colectivo al goce a un ambiente sano a causa del vertimiento de aguas residuales giran en torno a una típica problemática que debe resolverse por medio de una acción popular, pues basta con revisar el sustrato del libelo demandatorio y las órdenes dadas por el tribunal de instancia en la sentencia recurrida –que, antes que apuntar al restablecimiento del derecho fundamental subjetivo, se dirigen al restablecimiento de uno de carácter colectivo– para determinar, sin ambages, que son cuestiones propias de la acción popular.

La Sala estima que en este asunto no están reunidos los supuestos para que, de manera excepcional, proceda la acción de tutela, pues resulta claro que la acción popular era y sigue siendo la idónea para obtener la protección del derecho colectivo invocado en la demanda y, por conexidad, otros derechos de estirpe fundamental. Como consecuencia de lo expuesto, se revocará la sentencia recurrida y se ordenará al tribunal de primera instancia que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta sentencia y en atención a las normas de competencia, adopte las decisiones a que haya lugar para reiniciar la actuación judicial con sujeción al procedimiento legal previsto para al medio de control de protección de derechos e intereses colectivos y, una vez surtido todo el trámite procesal, dicte la decisión que en derecho corresponda con la óptica de esa clase controversia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00339-01(AC) Actor: ROSMIRA CHAVARRO DE TÉLLEZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia dada su naturaleza residual / ACCIÓN POPULAR – Medio de control procedente para lograr la protección de derechos e intereses colectivos / ACCIÓN DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS COLECTIVOS EN CONEXIDAD CON DERECHOS FUNDAMENTALES – Procedencia excepcional.

Procede la Sala a pronunciarse en relación con las impugnaciones interpuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Departamento de Policía de Santander en contra de la sentencia de 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de ese Departamento, mediante la cual se resolvió (transcripción de forma literal): “Primero. AMPARAR los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, y salud de los accionantes, por los motivos expuestos en este proveído.

“Segundo. ORDENAR al Comando de la Policía Nacional de Vélez – Santander y Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Vélez EMPREVEL E.S.P., que en el término de 15 días hábiles siguientes a la comunicación de esta providencia, proceda a efectuar un estudio técnico a efectos de determinar la causa que produce el desbordamiento de las aguas residuales de los habitantes del sector carrera 2 entre calles 7 y 8 del Barrio Palmira ubicado en esa localidad.

“Efectuado lo anterior, y en el evento de establecerse que el rebosamiento de las aguas residuales al interior de las viviendas de los actores (ubicada en la carrera 2 entre calles 7 y 8 del Barrio Palmira del Municipio de Vélez – Santander), obedece a los daños ocasionados en las tuberías como consecuencia de la construcción de la nueva Estación de Policía de Vélez, se ordenará al Comandante de la Estación de Vélez – Santander, que dentro del término de tres (3) siguientes, proceda a adelantar las gestiones administrativas y presupuestales pertinentes que garanticen el adecuado funcionamiento del sistema de alcantarillado en el aludido sector.

“Pero, si el estudio técnico arriba a la conclusión que la causa de los hechos alegados en la presente acción de tutela, deriva de falta de mantenimiento o daños de las tuberías matrices y demás redes a cargo de EMPREVEL E.S.P., se ordenará a la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios – EMPREVEL E.S.P., que en el término de tres (3) meses siguientes, proceda adelantar las actuaciones administrativas que garanticen el adecuado funcionamiento del sistema de alcantarillado en las viviendas de los actores afectadas por el rebosamiento de las aguas residuales, ubicadas en la carrera 2 entre calles 7 y 8 del Barrio Palmira del Municipio de Vélez – Santander”.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda La señora Rosmira Chavarro de Téllez y otros, en su condición de residentes del barrio Palmira del municipio de Vélez (Santander), presentaron demanda de acción popular en contra de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Vélez –EMPREVEL E.S.P.–, la Policía Nacional y la constructora Consorcio Megaobras Vélez, con el propósito de obtener la protección al derecho colectivo a un ambiente sano, vulnerado a causa de un problema de vertimiento de aguas residuales en las viviendas con la construcción de la Estación de Policía de esa localidad que al parecer produjo la obstrucción de la caja que recibe dichas aguas, situación que ha generado malos olores y proliferación de roedores e insectos en el sector[1]. 2.- Los hechos Los accionantes solicitaron tanto a EMPREVEL E.S.P. como al Comandante de la Estación de Policía de Vélez brindar una solución a la referida problemática, en especial a dicha empresa por ser la encargada de administrar las redes de alcantarillado de ese municipio, sin obtener una respuesta efectiva frente al asunto.

Solo el 26 de marzo de 2019, la Secretaria de Salud de Santander realizó visita a las viviendas donde verificó “… presencia de malos olores, presencia de vectores, presencia de aguas residuales estancadas provenientes de viviendas y de la Estación de Policía, por haber tapado la tubería de aguas residuales por servidumbre de hace aproximadamente 20 años”.

Como consecuencia, solicitaron que se ordene a las entidades accionadas que procedan a adelantar todas las gestiones para el óptimo funcionamiento del sistema de alcantarillado en las viviendas afectadas por el rebosamiento de las aguas residuales, ubicadas en la carrera 2 entre calles 7 y 8 del barrio Palmira del municipio de Vélez. 3.- Trámite en primera instancia 3.1.- A través de proveído de 11 de abril de 2019, el magistrado ponente adecuó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos a la acción de tutela, por considerar que se encontraban de por medio los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y justas e integridad[2]. 3.2.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderada, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la amenaza de los derechos fundamentales en discusión no proviene de una acción u omisión que le sea atribuible, dado que ese ente no ordena o ejecuta las operaciones de mantenimiento de las redes de alcantarillado[3]. 3.3.- El Comandante del Departamento de Policía de Santander señaló que las peticiones elevadas por la parte actora han sido remitidas por competencia a la administración local y a los encargados de las obras, por tanto ha actuado en debida forma.

Agregó que la responsabilidad del funcionamiento del alcantarillado está a cargo de EMPREVEL E.S.P. Indicó que la Estación de Policía de Vélez no está encargada de las redes de alcantarillado, por lo que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser responsable de la supuesta omisión que genera la transgresión de las garantías constitucionales de los accionantes[4]. 3.4.- El Consorcio Megaobras Vélez, por conducto de su representante legal, expresó que la construcción de la estación de Policía la realizó de acuerdo con los diseños aprobados por FONADE y que, si bien es cierto que existe una problemática con el vertimiento de aguas residuales, ello no es producto de la obra que hizo, pues esta no afectó el pozo existente[5]. 3.5.- La Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Vélez, por medio de apoderado, señaló que en julio de 2018 tuvo conocimiento de la afectación que se presentó a los usuarios del servicio de alcantarillado en el sector de la carrera 2 entre calles 7 y 8, por lo cual realizó visitas en el sector y encontró que el origen de las afectaciones se encuentra en predios privados, por tanto la empresa no puede realizar intervenciones u obras de adecuación, máxime si su objeto social se circunscribe a la administración de las redes de acueducto y alcantarillado.

Adujo que en el sector afectado se han llevado a cabo reuniones conjuntas con entidades del orden municipal y departamental en busca de llegar a una solución adecuada a la problemática referida en la demanda, pero que “es falso que se hayan hecho visitas o inspecciones conjuntas a las vivienda de los accionantes.” Manifestó que en su calidad de administradora de las redes de alcantarillado, es la que efectúa el cobro por dicho servicio, monto que corresponde al valor del vertimiento de aguas sanitarias según el consumo de metros cúbicos del agua consumida, la administración y mantenimiento de las redes matrices y no de las acometidas de la vivienda, dado que las adecuaciones internas y su construcción compete exclusivamente al propietario del inmueble.

Afirmó que al indagar sobre la problemática expuesta por los actores encontró que además de que las aguas servidas y lluvias convergen en la misma red, dicho inconveniente tiene origen en las obras de construcción del Comando de Policía municipal, por ello no le asiste responsabilidad. Como consecuencia, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso excepción de la falta de legitimación en la causa por pasiva[6]. 4.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 7 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander amparó <<los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, y salud de los accionantes>> y dispuso las actuaciones descritas en la parte inicial de esta decisión, con fundamento en lo siguiente (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “De lo anterior da cuenta la visita realizada por la Secretaría de Salud del Departamento de Santander donde se verifica la presencia de malos olores, vectores, aguas residuales estancadas provenientes de las viviendas y de la Estación de Policía por haber tapado la tubería de aguas residuales por servidumbre de hace aproximadamente 20 años, ante lo cual, concluyó que tal situación está generando problemas de salud a los residentes por los malos olores, vertimiento de aguas negras y presencia de vectores.

“Igualmente, el informe rendido por la misma Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Vélez – EMPREVEL E.S.P., cuando afirma que realizó visitas oculares donde advirtió los inconvenientes manifestados por los actores en la demanda de tutela, planteando diversas soluciones a los propietarios de las viviendas que implicación la construcción y variación de la red interna de alcantarillado, ya que ella sólo le compete las redes matrices.

“Y, de igual manera, las pruebas allegadas por el Comandante de la Policía de Vélez con las cuales se evidencia que conoció de los hechos denunciados por la señora ROSMIRA CHAVARRO DE TELLEZ y Otros, ante lo cual sólo procedió a remitir la queja ante el Consorcio Megaobras Vélez (Fl. 62), entidad que mediante oficio adiado del 29 de 2018, le informó a éste que la construcción de la estación de policía se realizó de acuerdo a los diseños aprobados por FONADE, interventoría, Policía y Ministerio del Interior.

Además, dicho Consorcio en comunicación dirigida a FONADE a través de oficio sólo se limita a reiterar lo anterior con el señalamiento adicional que lo dicho por los actores resta de toda credibilidad. “Por su parte, el Municipio de Vélez - Secretaría de Salud, vinculado al proceso mediante auto del 11 de septiembre de 2019 (Fls. 26-27), guardó silencio sobre los hechos objeto de demanda de tutela, a pesar de habérsele notificado la anterior providencia, tal como consta a folio 30 del expediente; entidad que también conocía plenamente de la inconformidad de los actores por la remisión de una petición por el Comandante de la Policía de Vélez.

(Fl. 43). “Ahora, adviértase que las entidades accionadas en los escritos de contestación de la demanda, alegan diferentes causas que están produciendo el rebosamiento de las aguas residuales en las viviendas de los accionantes, como son: daños en la tubería por la construcción de la estación de policía o afectaciones en las acometidas de las viviendas, sin que se aporte material probatorio que permita establecer claramente el origen de la problemática en cuestión. “Tampoco allegaron pruebas de las actuaciones efectivas y oportunas que están llevando a cabo para determinar el origen del rebosamiento de las aguas en el Barrio Palmira, y adopción de medidas positivas que permitan dar una solución definitiva a las reclamaciones presentadas por los actores ante estas entidades.

“Es así, que a pesar que los actores han puesto en conocimiento de las autoridades los hechos que actualmente están amenazando sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y la salud, debido a la proliferación de roedores e insectos por el derramamiento de aguas residuales en sus viviendas, a la fecha continúan padeciendo los efectos negativos de tal situación ante la falta de compromiso de las autoridades para dar una solución o respuesta efectiva que “Por las anteriores razones, el Tribunal amparará los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y justas, y salud de los accionantes.

En consecuencia, se ordena al Comando de la Policía Nacional de Vélez – Santander y Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Vélez EMPREVEL E.S.P., que en el término de 15 días hábiles siguientes a la comunicación de esta providencia, proceda a efectuar un estudio técnico a efectos de determinar la causa que produce el desbordamiento de las aguas residuales de los habitantes del sector carrera 2 entre calles 7 y 8 del Barrio Palmira ubicado en esa localidad”[7]. 5.- Las impugnaciones 5.1.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por conducto de apoderada, señaló que impugnaba el fallo de primera instancia, porque no se le excluyó expresamente de responsabilidad dentro de la presente actuación. Adujo que el tribunal de primera instancia no le atribuyó responsabilidad alguna por los derechos fundamentales que consideró vulnerados, pero pese a ello no la excluyó de dicha responsabilidad en la parte resolutiva de la decisión, por lo que solicitó que se proceda en tal sentido[8]. 5.2.- Por su parte, el Comandante del Departamento de Policía de Santander señaló que el tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que las afectaciones se encuentran en predios privados y que, por tanto, la causa de los problemas puede estar dentro de las propias viviendas.

Argumentó que el a quo dio plena credibilidad a lo expuesto por EMPREVEL E.S.P. y por esa razón trasladó la responsabilidad a la estación de Policía municipal. Sostuvo que la administración local debe informar y dar cuenta de las actuaciones encaminadas a solucionar la problemática, pero aun así el tribunal no la involucró en su decisión. Expresó que se le dio la orden de realizar un estudio técnico, sin tener en cuenta que ello no está dentro de sus funciones.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la decisión recurrida[9]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S En primer lugar, la Subsección estima que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no cuenta con interés para recurrir el fallo de primera instancia, pues, como ella misma lo señaló, no resultó afectada con el fallo proferido el 7 de octubre de 2019.

Lo pretendido expresamente por dicha entidad es que, en la parte resolutiva de esa decisión, se le excluya de responsabilidad, aspecto que podría ser propio –en la oportunidad procesal respectiva– de otra clase de solicitudes, no elevadas ante el juez que dictó esa decisión, y no propiamente de una impugnación, por cuanto, se reitera, no resultó afectada con el fallo de primera instancia, pues de lo que allí se consideró y se resolvió, es claro que frente a ella hubo una exclusión de responsabilidad por los hechos debatidos.

Al respecto, esta Subsección, en pronunciamiento reciente, consideró: “En el presente caso, la inconformidad del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – Fogafín- se concreta en el hecho que el juez de tutela de primera instancia no declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de dicha entidad. Sin embargo, al examinar dicha petición, se observa que dicha entidad fue vinculada como tercero con interés, sin que se le realizara ninguna imputación, por lo resultaba improcedente cualquier pronunciamiento en su contra, así como tampoco se evidencia que se hubiese afectado con el fallo de primera instancia, advirtiendo esta Sala la falta de interés para recurrir, toda vez que con la decisión judicial que se impugna no se le impuso ninguna condena ni se le causó afectación alguna.

“Tal como lo sostuvo recientemente la Sala, el hecho de que en materia de acción de tutela no exista un trámite que permita revisar, en sede de segunda instancia, la decisión de conceder la impugnación, no puede ser cortapisa para que el juez constitucional de segunda instancia se pronuncie en relación con la carencia de legitimación o interés jurídico para controvertir la decisión de primera instancia, de modo que quede atado a las vinculaciones improcedentes hechas en la instancia previa o incluso, a una mala concesión de la impugnación interpuesta contra el fallo, como se presentó en el asunto[10]”[11] (se destaca).

En ese sentido, se declarará la falta de interés para recurrir de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Ahora bien, sería del caso pronunciarse respecto de la impugnación presentada por el Comando de Policía del departamento de Santander; sin embargo, se advierte que el tribunal de primera instancia debió conocer del asunto mediante el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos por la vulneración a un ambiente sano por el vertimiento de aguas residuales en el sector en el que residen los actores –que fue lo que realmente se le planteó– y no desde la óptica de una acción de tutela.

Al respecto, cabe precisar que aunque se ha admitido la posibilidad de que “un mismo evento pueda representar una afectación simultánea de derechos individuales fundamentales y de bienes jurídicos colectivos” y que, por tanto, “no resulta descabellado imaginar hipótesis en las cuales una misma actuación de un particular o de la Administración pueda resultar atentatoria, por ejemplo, del derecho colectivo al goce de un ambiente sano [como ocurre en este caso] y a los derechos fundamentales individuales a la salud … y a la vida, como ocurre típicamente en los supuestos de ruido o emisiones contaminantes a la atmósfera o vertimientos al agua”[12], lo cierto es que, apelando al carácter principal de la acción popular y –en contraste a ello– a la subsidiariedad de la acción de tutela, esta última resultaba improcedente en este caso.

Al respecto, se ha considerado: “En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para procurar el amparo de ius fundamentales cuya vulneración proviene de la afectación de derechos colectivos? “… “El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos].

A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991].

“La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares (…). “… “PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA PROCURAR EL AMPARO DE IUS FUNDAMENTALES CUYA VULNERACIÓN PROVIENE DE LA AFECTACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS.

“En cuanto al tema objeto de estudio debe recordarse que el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6°, delineó el derrotero a seguir en tratándose de la procedencia de este mecanismo constitucional en diferentes eventualidades relacionadas con situaciones que implican la infracción de derechos colectivos, de la siguiente manera: «[…] Artículo 6o.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: […] 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. […]».

“En vista de lo anterior, se observa que la norma establece por regla general que la acción de tutela no es procedente para la protección de derechos colectivos, sin embargo, contempla una situación excepcional que habilita su viabilidad en el entendido de que el compromiso de intereses colectivos afecte los derechos fundamentales cuya vulneración se reclama.

“De tal manera, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto al tema para establecer unos requisitos que deben confluir para hacer procedente el amparo de tutela, tal como lo hace en la sentencia SU- 1116 de 2001 que consideró: «[…] Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectación de un interés colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea ‘consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo’.

Además, (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y ‘no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza’.

La entrada en vigor de una regulación completa y eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en caso de afectación de un derecho colectivo, es además necesario, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la tutela, que en el expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el derecho colectivo, por ejemplo porque sea necesaria una orden judicial individual en relación con el peticionario. […]» “En materia de la conexidad entre derechos colectivos y fundamentales para viabilizar la protección invocada, el tribunal de cierre de la jurisdicción constitucional, a través de sentencia T-222 de 2008, sostuvo: «[…] Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido, que en principio, la acción de tutela no procede para la protección de derechos colectivos, pues la Constitución ha previsto en su artículo 88 que este tipo de derechos podrán ser protegidos por las acciones populares, reguladas en la ley 472 de 1998.[13] ‘Al entrar en vigencia la Ley 472 de 1998, la acción de tutela se convirtió en un mecanismo subsidiario para la protección de los derechos colectivos y su procedencia se torna, en estos casos, excepcional, razón por la cual la Corte ha sostenido que los juzgadores deben ser especialmente cuidadosos al comprobar el requisito de conexidad con la afectación de derechos fundamentales.

En este sentido se pronunció la sentencia T-1451 de 2000[14]: ‘(…) la ley 472 de 1998 viene a unificar términos, competencia, procedimientos, requisitos para la procedencia de la acción popular, en aras de lograr la protección real y efectiva de los derechos e intereses colectivos y, con ellos, de los derechos fundamentales que puedan resultar lesionados mediante la afectación de un derecho de esta naturaleza.

Es así como en esta ley se consagra la facultad de juez de conocimiento para adoptar medidas cautelares una vez admitida la acción, con el objeto de prevenir un daño inminente o cesar los que se hubieren causado (artículo 25) para celebrar pactos de cumplimiento para la protección inmediata y concertada de los derechos colectivos afectados, pacto que se constituye en una sentencia anticipada (artículo 27); se fijan términos perentorios para la práctica de pruebas y la adopción de un fallo definitivo, etc. ‘Se hace necesario, entonces, que los jueces analicen con sumo cuidado los casos sometidos a su conocimiento para determinar si la acción procedente es la acción consagrada en la ley 472 de 1998 o si es la acción de tutela, pues ésta tiene que conservar su naturaleza de mecanismo subsidiario al que debe recurrirse únicamente cuando esté demostrado que, a través del ejercicio de la acción popular, no sea posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha resultado lesionado o en amenaza de serlo por la afectación de un derecho de carácter colectivo.

Para el efecto, entonces, se hará necesario demostrar que, pese a haberse instaurado la acción popular, ésta no ha resultado efectiva para lograr la protección que se requiere. Igualmente, se podrá hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental.’ (Subrayado fuera del texto original). […]» “En síntesis de lo anterior, la Corte Constitucional, recientemente, profirió la sentencia T-099 de 2016 en la que recogió el criterio sentado por esa corporación en varios pronunciamientos precisando algunos supuestos relacionados con la subsidiariedad de la misma en asuntos como el que es objeto de debate, de tal forma concluyó[15]: «[…] Ahora bien, una de las derivaciones del principio de subsidiariedad, es la improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos, pues en principio, éstos deberían ser salvaguardados por las acciones contenidas en el artículo 88 de la Constitución (populares o de grupo) y no por la acción de tutela.

Dicho artículo establece la acción popular como la herramienta idónea para la protección de los derechos e intereses colectivos. Al tratarse de un marco constitucional de protección distinto, el Legislador dotó a cada una de ellas de un procedimiento especial, y de un juez natural propio.[16] ‘El artículo 88 Superior, desarrollado en el artículo 2° de la Ley 472 de 1998 señala precisamente que las acciones populares: ‘(…) [s]on los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible’. ‘Sin embargo, en los primeros pronunciamientos de esta Corporación, se definió que aunque se tratara de una afectación a un derecho colectivo cuya protección debiera perseguirse por la vía de la acción popular, la acción de tutela podría resultar procedente, si estaba de por medio, además, la vulneración o amenaza de un derecho fundamental del accionante que tenga una relación de causalidad existente e inescindible entre la acción u omisión que afecta el interés colectivo y su propia circunstancia[17].

En tales condiciones, procede la protección del derecho personal afectado o amenazado, aunque, al protegerlo, se beneficie o favorezca a la comunidad. […]». “… “Al respecto, llama la atención de la Sala que, de conformidad con el decir de los mismos accionantes y las respuestas emitidas por las diferentes entidades vinculadas al presente trámite en calidad de accionadas y de terceras interesadas, la problemática padecida por los habitantes de los barrios anteriormente señalados, obedece a que las obras de infraestructura pretendidas les son negadas al tratarse de terrenos que no se encuentran legalizados.

“Dicho ello, no resulta procedente para el juez de tutela inmiscuirse en situaciones o emitir ordenes (sic) que vayan en contra del ordenamiento jurídico y que, por el contrario, si (sic) pueden ser objeto de estudio y pronunciamiento por parte del juez popular en protección de derechos colectivos, en tanto, pese a que se mencionan derechos de carácter individual, es claro que la situación fáctica descrita está afectando a parte de la población de Floridablanca (Santander).

“… “Como se observa, el legislador previó el mecanismo idóneo para la defensa de derechos e intereses colectivos, en cuyo procedimiento los interesados pueden adoptar las «medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos»; por lo cual, tal como lo consideró el a quo, los accionantes pueden acudir a este medio de control e invocar ante el juez popular las pretensiones hoy elevadas”[18] (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

En el presente caso, no existe duda en cuanto al debate planteado por los accionantes, así como la afectación al derecho colectivo al goce a un ambiente sano a causa del vertimiento de aguas residuales giran en torno a una típica problemática que debe resolverse por medio de una acción popular, pues basta con revisar el sustrato del libelo demandatorio y las órdenes dadas por el tribunal de instancia en la sentencia recurrida –que, antes que apuntar al restablecimiento del derecho fundamental subjetivo, se dirigen al restablecimiento de uno de carácter colectivo– para determinar, sin ambages, que son cuestiones propias de la acción popular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la falta de interés para recurrir de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander y, como consecuencia, se le concede un término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, para que adopte las decisiones encaminadas a rehacer la actuación judicial bajo el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos y, una vez agotado el trámite procesal de esa clase de asunto, profiera una nueva decisión de fondo desde la óptica de esa clase controversia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 6 del cuaderno 1. [2] Folios 26 y 27 del cuaderno 1. [3] Folios 47 y 48 del cuaderno 1. [4] Folios 55 a 59 del cuaderno 1. [5] Folios 66 y 67 del cuaderno 1. [6] Folios 85 a 87 del cuaderno 1. [7] Folios 158 a 163 del cuaderno 1. [8] Folios 171 y 172 del cuaderno principal. [9] Folios 177 a 179 del cuaderno principal. [10] Original de la cita: “Sentencia del 19 de septiembre de 2019, exp. 11001-03-15-000-2018-04209-01, M. P. Marta Nubia Velásquez Rico”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de noviembre de 2019, exp. 11001-03- 15-000-2019-03663-01, M.P. María Adriana Marín. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de mayo de 2013, exp. 15001-23-31-000-2010-01166- 01 (AP), M.P. Guillermo Vargas Ayala. [13] Original de la cita: “Art.2.

Acciones Populares: ‘Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos’. Entiéndase entre otros como derechos: ‘El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias’.”. [14] Original de la cita: “M.P. Martha Sachica (sic) Méndez”. [15] Original de la cita: “También se pueden consultar las sentencias SU- 067 de 1993, T-254 de 1993, T-500 de 1994, SU-429 de 1997, T-244 de 1998, T- 644 de 1999, y T-1527 de 2001”. [16] Original de la cita: “T-888 de 2008.

M.P. Marco Gerardo Monroy”. [17] Original de la cita: “T-539 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández”. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de julio de 2018, exp. 68001-23-33- 000-2017-01504-01 (AC), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.