ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO – Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, […] mediante providencia de 23 de septiembre de 2019, atiende los parámetros establecidos, a efectos de confirmarla o si, por el contrario, deben ser revocadas.

Para ello, la Sección deberá examinar que concurran los elementos objetivo y subjetivo de la sanción. [e]l a quo encontró acreditado el elemento objetivo del incidente de desacato, en tanto que constató que las órdenes judiciales impartidas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 se encontraban incumplidas. […]. La inexistencia de razones legales o argumentos fácticos que fueran esgrimidos por la entidad para no convocar la Junta Médico Laboral, se considera inadmisible, en tanto que han pasado más de dos años desde que debió hacerse efectiva la orden judicial. [L]a Sala concluye que existe, objetivamente, un incumplimiento a las órdenes contenidas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017, en tanto que, la Subsección c de la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca ordenó al accionado a convocar la Junta Médica Laboral, para lo cual concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas para realizar la convocatoria, término que inicia a correr, desde la notificación de la sentencia. […].

El a quo encontró acreditado el elemento subjetivo con base en los siguientes argumentos: (i) el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño es el director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por ello es la persona que tiene el deber de impartir cumplimiento a la orden judicial; y (ii) el sancionado no rindió informes ni ejerció su derecho de contradicción en el presente incidente y, en consecuencia, tampoco acreditó haber convocado la Junta Médico Laboral.

En razón a lo anterior, el Tribunal concluyó que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño había actuado con negligencia en el caso en cuestión. Ahora bien, esta Sala de Decisión comparte los argumentos expuestos por la primera instancia y, en ese orden de ideas, confirmará la sanción, toda vez que el sancionado no acreditó haber realizado las gestiones tendientes a acatar las órdenes judiciales.

Con fundamento en lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sanción impuesta por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco de la acción de tutela identificada con el radicado N.° SC3-06-17- 1277 al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02230-01(AC) Actor: SERGIO ANDRÉS ROJAS MALDONADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL – TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Referencia: Grado jurisdiccional de consulta en acción de tutela GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta del proveído de 23 de septiembre de 2019, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de tutela del 7 de diciembre de 2017, proferida por la misma Corporación, en la acción de tutela No. 25-000-2336-000-2017-02230-00.

I.

ANTECEDENTES I.1. Hechos I.1.1. El ciudadano Sergio Andrés Rojas Maldonado, soldado profesional retirado, interpuso acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social.

Lo anterior, por cuanto la Junta Médico Laboral determinó la pérdida de su capacidad laboral en índice del 19.45%, concluyendo no aptitud para actividad castrense, sin sugerencia de reubicación, razón por la cual se le retiró del servicio. Sin embargo, conforme a los diagnósticos de febrero de 2015[1] y agosto de 2017, su condición de salud ameritaba que nuevamente se profiriera la respectiva evaluación. I.1.2.

La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 7 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- Tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso del señor SERGIO ANDRÉS ROJAS MALDONADO, conforme a lo expuesto en los anteriores considerandos.

SEGUNDO: Ordenar a los señores DIRECTOR DE SANIDAD, DIRECTOR de la SECRETARÍA GENERAL, DIRECTOR DEL TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL, o a quién hagan sus veces, que en plazo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, surta lo necesario a fin que CONVOQUE a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión para que revalore su situación médico laboral.

TERCERO: Por Secretaría,

NOTIFÍQUESE […]”. I.2. Actuación I.2.1. El 5 de septiembre de 2019, el señor Sergio Andrés Rojas Maldonado a través de apoderado judicial, promovió incidente de desacato en contra de las entidades condenadas al considerar que estaban desacatando las órdenes impartidas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017[2]. El promotor del incidente de desacato adujo que: i) a la fecha de la presente solicitud la entidad demandada no ha dado cumplimiento a la orden judicial en el sentido de convocar a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral para que revalore al accionante y se establezca su situación médico laboral, para lo cual contaba con 48 horas, conforme lo ordenaba la tutela; ii) no se ha llevado a cabo la valoración integral, esto incluye todas las patologías (neurológicas, psíquicas y psiquiátricas); y iii) que a pesar de que se registra como activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, los servicios médicos básicos le fueron negados.

I.2.2. La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 9 de septiembre de 2019[3], dio apertura al incidente de desacato promovido en relación con la sentencia de 7 de diciembre de 2017, únicamente respecto del Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, por el incumplimiento de la orden relacionada con la Convocatoria a la Junta Médica Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión para que revalorara la situación médico laboral del señor Sergio Andrés Rojas Maldonado.

I.3. Traslado de la solicitud de verificación de desacato I.3.1. La Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral, mediante escrito radicado por correo electrónico el 13 de septiembre de 2019[4], solicitó su desvinculación del presente trámite incidental de desacato, argumentando que dicha entidad no fue mencionada por parte de la actora en el incidente.

I.3.2. El Director de Sanidad del Ejército Nacional, cargo ejercido por el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, a pesar de haber sido notificado en debida forma al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co y marco.mayorga@buzonejercito.mil.co; no presentó argumentos de oposición frente al incidente de desacato durante el traslado.

II. LA PROVIDENCIA CONSULTADA La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 23 de septiembre de 2019[5], resolvió el incidente de desacato promovido por el accionante, de la siguiente forma: “PRIMERO. Declarar que la conducta del (sic) el Director de Sanidad del Ejército Nacional, cargo que ostenta el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, es constitutiva de desacato a lo ordenado en fallo de tutela de fecha 7 de diciembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, cargo que ostenta el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, suma de dinero que deberá pagar como se indica en el siguiente parágrafo. Parágrafo. Para dar cumplimiento a lo anterior, la multa deberá ser cancelada, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, en la cuenta No. 30070- 000030- 04 DTN MULTAS Y CAUCIONES CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - BANCO AGRARIO TERCERO. Reconvenir al Director de Sanidad del Ejército Nacional, cargo que ostenta el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a dar cumplimiento a la orden de amparo tutelar que les fue impartida en sentencia del 7 de diciembre del 2017, y acrediten en término igual que los servicios médicos y la condición de activo del señor SERGIO ANDRES ROJAS MALDONADO, en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de la Dirección de Sanidad Militar, es eficaz. […]”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[6], esta Corporación resulta competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta del auto de 23 de septiembre de 2019, en el cual, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sanciona al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017.

De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de las siguientes temáticas: (i) generalidades del incidente de desacato; (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto. III.2. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo.

Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia[7]. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento.

Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de las sentencias de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo relativo al tópico sancionatorio, es decir, al incumplimiento de tales sentencias en el 52 Ibídem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.

Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el Juez Constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.

En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[8].

De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda al tenor del artículo 52 del Decreto 2591.

Ahora bien, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha precisado lo siguiente: “[…] (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.

Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada[9] y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;

(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida[10], salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado[11]; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta[12], con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada[13];

(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato[14], quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento[15]; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas[16];

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)’[17].

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada[18]”. [Resalta la Sala]. En ese orden de ideas, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior no es imponerla, sino que se cumpla la orden impartida por el juez de amparo.

En otras palabras, la sanción es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e, incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: “[…] la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. […]”. [Resalta la Sala].

Conforme a lo expuesto, la subregla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al incumplido para que acate las órdenes a su cargo. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción- evita la materialización de la misma[19].

III.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.

En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.

De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional.

Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial.

En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados.

Sin embargo, en caso de advertirse en el curso de ese trámite que la orden fue cumplida, se puede ordenar la inaplicación de la sanción, con fundamento en la finalidad de la misma. III.4. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional mediante providencia de 23 de septiembre de 2019, atiende los parámetros establecidos anteriormente, a efectos de confirmarla o si, por el contrario, deben ser revocadas.

Para ello, la Sección deberá examinar que concurran los elementos objetivo y subjetivo de la sanción. III.4.1. Elemento objetivo: Ahora bien, el a quo encontró acreditado el elemento objetivo del incidente de desacato, en tanto que constató que las órdenes judiciales impartidas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 se encontraban incumplidas.

En ese orden de ideas, la decisión judicial, cuyo cumplimiento es objeto de análisis, consiste en: “[…] Ordenar a los señores DIRECTOR DE SANIDAD, DIRECTOR de la SECRETARIA GENERAL, DIRECTOR DEL TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL, o a quién hagan sus veces, que en plazo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, surta lo necesario a fin que CONVOQUE a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión para que revalore su situación médico laboral. […]”.

Ahora bien, del acervo probatorio, se extrae lo siguiente: 1. El señor Sergio Andrés Rojas Maldonado, con posterioridad a la calificación de su capacidad laboral, ha sido diagnosticado de enfermedades tales como: i) epilepsia generalizada, ii) intento de suicidio y depresión por lo que debe ser valorado por psiquiatría, iii) trastorno cognoscitivo leve de tipo amnésico.

Lo anterior, a su juicio, ha disminuido su capacidad laboral en un porcentaje superior al reconocido por el Tribunal Médico Laboral, lo que impone, de conformidad con la jurisprudencia, la necesidad de practicar evaluaciones médicas exhaustivas que permitan determinar el estado de salud en que se encuentra y en esa medida deberá practicarse los exámenes que sean requeridos para el efecto, como lo ordenó la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.

El accionante a través de 2 peticiones radicadas el 8 de mayo de 2018 y del 21 de marzo de 2019, el cumplimiento del fallo de tutela de 7 de diciembre de 2017, la cual consistía en convocar a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral de Revisión para que revalore su situación médico laboral. Especificamente, manifestó[20] que: “[…] NO SE LE REALIZÓ NINGUNA JUNTA MEDICA PROVISIONAL, se tiene que mi representado se presentó a la hora de las 10:00 am, puesto que tenía programada valoración en la junta a la hora de las 10:45 am, mi poderdante se presentó en el lugar indicado y fue hasta las 4:10 pm es decir seis horas después de su citación, lo atendió una médica adscrita o vinculada a la Junta Médica y; le manifestó que no podía realizar ningún tipo de valoración ni siquiera provisional puesto que en los archivos del Sistema Integrado de Medicina Laboral, no reposa ningún tipo de documentación de mi representado, por lo cual según su manifestación era totalmente improcedente desplegar algún tipo de gestión […]” 3.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no acreditó haber realizado la convocatoria de la Junta Médica Laboral para que cuantifique nuevamente la pérdida de capacidad laboral del señor Sergio Andrés Rojas Maldonado. 4. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha activado de forma intermitente los servicios médicos al señor Sergio Andrés Rojas Maldonado.

De otra parte, la Sala destaca que conforme lo prevé el artículo 17[21] del Decreto 1796 de 2000[22], “[l]a Junta Médico-Laboral Militar o de Policía estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, […]” A su vez, conforme lo advierte el artículo 18[23] del precitado Decreto 1796 de 2000, corresponde al Director de Sanidad de la respectiva Fuerza, por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial, autorizar la reunión de la Junta Médico Laboral.

En este escenario, destaca esta Corporación que las instituciones deben tener presente que su razón de ser es la prestación de un servicio para el ser humano, quién encuentra en los retardos y omisiones de dicha entidad, una vulneración diaria a sus derechos fundamentales. La inexistencia de razones legales o argumentos fácticos que fueran esgrimidos por la entidad para no convocar la Junta Médico Laboral, se considera inadmisible, en tanto que han pasado más de dos años desde que debió hacerse efectiva la orden judicial.

Denota esta actitud procesal desdén y desinterés no solo ya, en torno al cumplimiento y observancia de la misión institucional de la entidad sino al acatamiento y respeto de las órdenes impartidas por la autoridad judicial. Lo anterior, reviste mayor gravedad cuando está referido a la preservación del orden jurídico social cuando se trata, como en este caso, de derechos fundamentales de personas que están en condiciones de vulnerabilidad en la medida en que se encuentran pendientes de que se les determine su capacidad psicofísica y la correspondiente disminución de su capacidad laboral para efectos de determinar el reconocimiento de incapacidades, indemnizaciones y/o la pensión por invalidez.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que existe, objetivamente, un incumplimiento a las órdenes contenidas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017, en tanto que, la Subsección c de la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca ordenó al accionado a convocar la Junta Médica Laboral, para lo cual concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas para realizar la convocatoria, término que inicia a correr, desde la notificación de la sentencia. III.4.2.

Elemento subjetivo: De acuerdo con lo señalado en párrafos precedentes, el elemento subjetivo de la sanción tiene por objeto constatar si el funcionario fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial; para ello debe acreditarse en el plenario “la comprobación de una responsabilidad subjetiva en el procedimiento y, para imponerla (refiriéndose a la sanción), deben acreditarse los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario”.

El a quo encontró acreditado el elemento subjetivo en los siguientes con base en los siguientes argumentos: (i) el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño es el director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por ello es la persona que tiene el deber de impartir cumplimiento a la orden judicial; y (ii) el sancionado no rindió informes ni ejerció su derecho de contradicción en el presente incidente y, en consecuencia, tampoco acreditó haber convocado la Junta Médico Laboral.

En razón a lo anterior, el Tribunal concluyó que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño había actuado con negligencia en el caso en cuestión. Ahora bien, esta Sala de Decisión comparte los argumentos expuestos por la primera instancia y, en ese orden de ideas, confirmará la sanción, toda vez que el sancionado no acreditó haber realizado las gestiones tendientes a acatar las órdenes judiciales.

Con fundamento en lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sanción impuesta por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco de la acción de tutela identificada con el radicado N.° SC3-06-17- 1277 al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

Finalmente, con el propósito de lograr el cumplimiento total de la orden impartida en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 y teniendo en cuenta que el acatamiento de las instrucciones judiciales también se encuentra a cargo de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional y del Tribunal Médico Laboral de Revisión del Ejército Nacional, se exhortara a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que inicie tramite incidental en contra de los demás funcionarios responsables del cumplimiento al fallo.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la parte resolutiva del incidente de desacato de 23 de septiembre de 2019, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones señaladas en este proveído.

SEGUNDO: EXHORTAR a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que inicie trámite incidental en contra de los funcionarios responsables del cumplimiento de la sentencia de 7 de diciembre de 2017.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P7 ----------------------- [1] Folio 25 del cuaderno principal del expediente de la referencia. [2] Folios 4 a 15 del cuaderno principal del expediente de la referencia. [3] Ibíd., folios 29 y ss. [4] Ibíd., folios 37 y ss. [5] Ibíd., folios 41 a 46. [6] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [7] Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. [8] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. [9] Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003. [10] Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [11] Ibídem. [12] Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. [13] Sentencia T-1113 de 2005. [14] Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [15] Sentencia T-343 de 1998. [16] Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. [17] Sentencia T-553 de 2002. [18] Sentencia T-1113 de 2005. [19] La Corte Constitucional se refirió sobre este punto, en la sentencia T- 074 de 15 de febrero de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) de la siguiente manera: “En este orden de ideas, la Corte constitucional ha precisado que en resumidas cuentas busca que estando en curso el trámite del incidente de desacato, el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela y, a fin de evitar la imposición de la sanción, acate la sentencia. Igualmente, sostiene la jurisprudencia Constitucional, que aun cuando se haya proferido la decisión de sancionar, el responsable podrá evitar la imposición de la multa o arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. [20] Folio 17 del cuaderno principal del incidente por desacato en consulta. [21] Decreto 1796 de 2000.

ARTICULO

17. INTEGRACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO- LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral. Cuando el caso lo requiera, la Junta Médico-Laboral podrá asesorarse por médicos especialistas o demás profesionales que considere necesarios. [22] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. [23] Decreto 1796 de 2000.

ARTICULO

18. AUTORIZACIÓN PARA LA REUNIÓN DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.