ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz para controvertir legalidad de acto administrativo En el presente caso, resulta claro que lo pretendido por la parte actora mediante la demanda de tutela, es cuestionar la legalidad del Decreto 0001259 de 10 de diciembre de 2018, porque supuestamente contraría el Decreto 2961 de 2006, modificado por el Decreto 4116 de 2008, y porque desconoce las sentencias C-568 de 2003 y C-981 de 2010.
Así las cosas, la Sala considera que el señor Carlos Alberto Raigoza Vivas cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para atacar ese decreto, pues según el artículo 137 del C.P.A.C.A., los cuestionamientos que tiene respecto de ese acto administrativo deben plantearse dentro del medio de control de nulidad, en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, lo que incluye la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo normado el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.
A lo anterior se adiciona que en caso de que la situación expuesta por el accionante lo amerite, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia, las que, según el artículo 234 del C.P.A.C.A., son procedentes cuando “… se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”. Conviene mencionar que es cierto que el artículo 8 del Decreto 2591 establece que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable.
No obstante, en el presente asunto, no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que torne en procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Menos aun si se tiene en cuenta que el Decreto que reguló el transporte de motocicletas y que ahora se cuestiona en sede de tutela (Decreto 0001259) se expidió el 10 de diciembre de 2018, es decir que, para la fecha de presentación de la demanda de tutela (21 de agosto de 2019) llevaba aproximadamente 8 meses de vigencia, lo que desvirtúa la necesidad y la urgencia que ameritarían adoptar la medida.
Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00268-01(AC) Actor: CARLOS ALBERTO RAIGOZA VIVAS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Incumplimiento / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Debe discutirse a través del medio de control respectivo.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Mediante escrito presentado el 21 de agosto de 2019[1], el señor Carlos Alberto Raigoza Vivas instauró demanda de tutela contra la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional y el municipio de Valledupar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la educación. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): "PRIMERO pretendo con esta acción de tutela como mecanismo definitivo y excepcional, contra el Presidente lván Duque, el Procurador General de la Nación DOCTOR FERNANDO CARRILLO, el Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, BRIGADIER GENERAL CARLOS ERNESTO RODRÍGUEZ CORTÉS, el SUPERINTENDENTE DE PUERTOS y TRANSPORTE, DOCTORA CARMEN LIGIA VALDERRAMA ROJAS, para que el Juez Constitucional aplique el control de convencionalidad y la excepción de inconstitucionalidad, y ordene al Presidente de Colombia, al Procurador General de la Nación, al Superintendente de Puertos y Transporte, y al Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, la aplicación de los artículos 6, 12, 94 y 96, del Código Nacional de Tránsito y el Decreto 1079 de 2015 (mayo 26), en su artículo 2.3.6.3 y entre las excepciones.
Permita que yo circule en mi moto a mi núcleo familiar como parrillero así mismo el alcalde de Valledupar se abstenga de seguir expidiendo decreto de formas absolutas y permanente restringiendo de forma desproporcionada la circulación de motociclista en el municipio de Valledupar que no son mototaxista, con falsa motivación y sin fundamento legal, violando los artículos 6 y 12 del Código Nacional de Tránsito, de igual forma ordenen a la Policía de Tránsito que concedan los 60 minutos para que el presunto infractor subsane la infracción en el lugar de los hechos, conforme al artículo 125 del Código Nacional de Tránsito y por lo ordenado por el Consejo de Estado le dé cumplimiento a la sentencia de acción de cumplimiento inicien el remate de vehículos, de igual forma que la Policía de Tránsito de Carretera y de Valledupar se abstenga de impedir que los conductores de vehículos de otros municipios entren a Valledupar como pasajero pagando o sin pagar garantizando la entrada y salida de cualquier municipio del país, debido que la norma de servicio no autorizado se aplica es a los carros que circulen en el municipio de Valledupar no los que entran al municipio y por último se investiguen las presuntas violaciones a la constitución y la ley por las miles de inmovilizaciones realizadas por la Policía de Tránsito violando las instrucciones impertida por la Dirección Nacional de Tránsito y Trasportes de la Policía Nacional y se garanticen mis derechos fundamentales a una tutela judicial efectiva, a la administración de justicia y a las garantías judiciales consagrada en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a la libre circulación y residencias, al debido proceso, a los principios de legalidad, tipicidad, buena fe, confianza legítima, derecho al trabajo, a la educación, a la libre personalidad, a la profesión u oficio, al principio de favorabilidad más benéficas, al bloque de constitucionalidad, a los derechos humanos, a la libertad de circulación y residencia se encuentra consagrada en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos (…) “SEGUNDO que el juez del conocimiento ordene al señor presidente Iván Duque, como Jefe de Estado Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, a través de sus ministros, al señor Procurador, ordenen a la Policía Nacional de Tránsito a la administración municipal de Valledupar darle cumplimiento al artículo 6 parágrafo 3, artículo, articulo 12 del literal a del artículo 131 adivinado (sic) por el artículo 21 de la Ley 1383 de 2010, 94 y 96 del Código Nacional de Tránsito conforme a las sentencias C-981 del 2010 y la C-568 del 2003, y se abstenga de seguir modificando de forma permanente el Código Nacional de Tránsito y acabar con las cuatro medidas que existen actualmente en el municipio de Valledupar.
Asimismo, que el presidente modifique los decretos nacionales 4116 de 2008, decreto 1079 del 2015 artículos 2.3.6.1, 2.3.6.3 ( ) “TERCERO que el magistrado ordene a la SUPERINTENDENTE DE PUERTO Y TRANSPORTE que se investigue porque la Secretaría de Tránsito del municipio de Valledupar no viene realizando las audiencias ordenadas por los artículos 134 al 136 del Código Nacional de Tránsito, así mismo porque se demoran hasta 30 días para escucharlo en audiencia, obligando a los presuntos infractores a aceptar cargos para poder sacar el vehículo.
“CUARTO que el señor presidente, señor procurador, señor superintendente, señor director de tránsito y transporte ordenen a la Secretaría de Tránsito de Valledupar expedir un listado de todas las inmovilizaciones realizadas desde marzo de 2019 hasta el 20 de agosto de 2019, para comprobar cuáles de estas infracciones se podían subsanar en el lugar de los hechos, para que se investiguen los agentes de tránsito que incurrieron en presuntas sanciones disciplinarias, para que sean destituidos de esa función, alterando el orden público y la convivencia pacifica “QUINTO señor Presidente, señor Procurador, señor Superintendente, señor director de Tránsito y Transporte ordenen a la Secretaría de Tránsito de Valledupar que envíe copia de todos los decretos expedidos desde el 2006 hasta el 2019 reglamentando de forma permanente el Código Nacional de Tránsito.
Así mismo digan cuantos vehículos han inmovilizado en los 14 años que llevan expidiendo los decretos y cuento han recaudado y conque fundamento legal lo han expedido. “SEXTO que el señor Presidente, señor Procurador, señor Superintendente, señor director de Tránsito y Transporte ordenen a la Policía de Tránsito que se encuentran a la entrada del municipio de Valledupar que respeten los derechos fundamentales a la libre circulación, a la presunción de inocencia, a un debido proceso administrativo y derechos de defensa y contradicción, buena fe y confianza legítima y se abstengan de seguir inmovilizando los vehículos que vienen de otros municipios (…) que vienen con sus familiar, amigos y le inmovilizan sus vehículos alegando que venía pirateando o servicio no autorizado (…)”[2]. 2.- Hechos En síntesis, manifestó el accionante que desde el 2006 viene denunciando los atropellos del alcalde del municipio de Valledupar por la expedición de múltiples decretos que le impiden transitar libremente por la ciudad llevando como parrilleros a su núcleo familiar, actos administrativos que, a su juicio, desconocen las sentencias C-568 de 2003 y C-981 de 2010.
Puntualmente, refirió que desde esa fecha “tiene cuatro decretos contra las motos, medidas que son desproporcionadas, sin un sustento legal y constitucional, las medidas son calle restringidas, miércoles sin moto, sábados sin parrilleros y menor de 14 años no pueden andar en motos”. Agregó que se han presentado varias demandas de nulidad pero “los jueces y magistrados están a favor de estos decretos ilegales”.
Dijo que con la expedición de esos decretos se está desconociendo el Decreto 2961 de 2006, modificado por el Decreto 4116 de 2008, los que establecen como excepción que el conductor de una motocicleta pueda llevar como parrilleros a su núcleo familiar, el único requisito es llevar casco y chaleco. Refirió que “el 90% de la Policía de Valledupar se dedica a perseguir motos y vehículos, los policía vigilantes, los policías de los cuadrantes, todos los policías atrás de las motos quitándoles la plata y si no les dan, llaman a la Policía de Tránsito…”.
Manifestó que el Presidente de la República, como suprema autoridad, es el encargado de exigirle a la Policía de Tránsito de Valledupar que le dé cumplimiento al Decreto 1076 de 2015, el que en su artículo 2.3.6.3 dispone que los motociclistas sí pueden transitar con miembros de su núcleo familiar como parrilleros y, en ese sentido, “permitan que yo lleve a mi señora (…) y a mi hija (…) en la moto como parrillera no como mototaxista”.
Señaló (trascripción literal): “… los alcaldes del país, especialmente el de Valledupar, desde el 2006 hasta el 2019, viene modificando de forma permanente el Código Nacional de Tránsito y contrata con la Dirección Nacional de Policía para hacer cumplir estas medidas anti populares ilegales por la fuerza con bolillo y gases lacrimógenos y con las inmovilizaciones de los vehículos y motos, donde ni el señor Presidente, ni el Procurador, ni la Superintendencia de Puertos y Transportes les importa un comino que esos vehículos se pudran en estos parqueaderos que son unos cementerios de vehículos, donde en Valledupar haya actualmente mas de 5 mil vehículos pudriéndose al sol y agua contaminado el medio ambiente por las baterías que se dañan y contratan a la Policía Nacional de tránsito un cuerpo armado dispuesto a matar, dispuesto a golpear, maltratar si uno le alza la voz, por ese motivo más del 90% de los ciudadanos de Colombia especialmente Valledupar no queremos Policía de Tránsito”. 3.- La oposición 3.1.- Mediante auto de 27 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas[3]. 3.2.- El municipio de Valledupar explicó que el Decreto 0001259 de 10 de diciembre de 2018 “por el cual se adoptan medidas tendientes a controlar la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en motocicletas y en materia de seguridad vial en el municipio de Valledupar”, se dictó con sujeción a los Decretos presidenciales 2961 de 2006 y 4116 de 2008 y la Ley 769 de 2002, con el fin de adoptar las medidas necesarias para contrarrestar el fenómeno del mototaxismo, lo que constituye un deber legal por parte de la primera autoridad de tránsito del municipio.
Dijo que, contrario a lo indicado por el accionante, lo pretendido con la expedición del referido acto administrativo es mejorar la movilidad vehicular y peatonal en la ciudad y garantizar la vida y bienes de los ciudadanos. Señaló que el Decreto 0001259 de 2018 tiene una vigencia de un año, pero de persistir el mototaxismo y el alto índice de accidentalidad en motocicletas, la autoridad local se encuentra facultada para adoptar nuevamente las medidas necesarias para conjurar esa situación, según lo establecido en los Decretos nacionales 2961 de 2006 y 4116 de 2018.
Adujo que no es cierto que con la expedición de ese decreto se viole la libertad de locomoción, pues dicha libertad no puede concebirse como un derecho absoluto, dado que el legislador se encuentra facultado para establecer limitaciones, que en el caso de tránsito de vehículos están previstas en la Ley 769 de 2002. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, habida cuenta de que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, pues cuestiona un acto administrativo amparado por presunción de legalidad y contra él puede ejercer la acción de nulidad prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A. Agregó que la acción tampoco procede como mecanismo transitorio, por cuanto no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable[4]. 3.3.- La Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que esa entidad no es la competente para expedir normas regulatorias de tránsito, sino que su misión está enfocada a obtener el cumplimiento del régimen normativo en materia de tránsito y transporte.
De otra parte, refirió que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial –sin precisar cuál– para obtener la protección de los derechos que considera transgredidos[5]. 3.4.- La Procuraduría Regional del Cesar pidió que se le desvincule de la acción de tutela de la referencia, porque, según su dicho, actuó de conformidad con sus competencias legales y constitucionales y sin vulnerar ni atentar contra los derechos fundamentales del accionante.
Refirió que el tutelante no ha presentado ante el Ministerio Público ningún tipo de queja o solicitud respecto de los hechos expuestos en la demanda de tutela y, por tanto, precisó que “… mal podría hacer referencia respecto de una vulneración a sus derechos cuando apenas esta dependencia mediante la documentación allegada para dar respuesta a la presente acción de tutela, es que está conociendo de presuntas conductas que el accionante considera irregular por parte de la Secretaría de Tránsito de Valledupar y por parte de la policía Nacional”.
Agregó que la eventual responsabilidad que pueda derivarse de la acción de tutela debe ser atribuida a la Secretaría de Tránsito de Valledupar, a la Policía Nacional y a la Alcaldía de Valledupar, entidades que, de acuerdo a la manifestación del accionante, fueron las que adelantaron el trámite de la inmovilización y de la expedición del acto administrativo que restringe el tránsito de motocicletas en Valledupar[6]. 4.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2019[7], el Tribunal Administrativo del Cesar declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, bajo el siguiente argumento (trascripción literal): “… itera la Sala la improcedencia de la acción de amparo para la consecución del fin perseguido; por cuanto lo pretendido conduce a revisar y rebatir una decisión contenida en unos actos administrativos, resultando ser una actuación propia de ventilarse por el procedimiento ordinario, sumado a la ausencia de acreditación en el paginario de la causación de un perjuicio irremediable por parte del tutelante, que pueda conducir a esta Colegiatura a adentrarse en el estudio excepcional por vía constitucional del asunto debatido, dada su inminente gravedad.
Máxime si se tiene en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional en el sustento jurisprudencial arriba citado, en el sentido de que no debe bastar la enunciación de cualquier perjuicio, sino que se requiere que este sea grave, equivalente a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; de tal manera que la utilización de la acción de tutela se vuelva impostergable.
“En ese orden de ideas, se colige que se vuelve inoportuno e impertinente recurrir el accionante a la acción de tutela como mecanismo principal, sin haber agotado el procedimiento idóneo que el legislador ha establecido para cada situación jurídica en concreto, así como también para controvertir decisiones proferidas por la administración, circunstancia que hace improcedente el amparo dada la existencia de un mecanismo idóneo y eficaz.
“En ese escenario, resulta evidente según los parámetros constitucionales expuestos ya la normatividad anteriormente trascrita, que cuando se acude a la administración de justicia en busca de la protección de sus derechos, no se es permitido desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico so pretexto de acudir a la tutela para evitar un perjuicio irremediable.
“por lo anteriormente expuesto, concluye esta colegiatura que la cuestión discutida en la presente acción de tutela se torna en irrelevante desde la perspectiva constitucional, dado que el tutelante para la protección de los derechos alegados debió acudir a otros mecanismos diferentes a la tutela, como quiera que no se cumplen los requisitos para que su estudio se ventile por el trámite alternativo que reemplace los ordinarios”. 5.- La impugnación La parte accionante se limitó a manifestar que impugnaba el fallo de primera instancia[8].
II.- C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.
En cuanto al presupuesto de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En ese sentido, se ha considerado de manera reiterada que existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.
De otra parte, se tiene que el numeral 5 del artículo 6 de esa misma norma –Decreto Ley 2591 de 1991– establece que la acción de tutela no procede cuando “se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, salvo que, según lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.
Puntualmente, la Corte Constitucional precisó: “Una de las causales generales de improcedencia de la acción de tutela a que se refiere el Decreto 2591 de 1991, alude específicamente a cuando este mecanismo de protección constitucional se utiliza para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto. En efecto, el artículo 6º numeral 5º del citado decreto dispone expresamente que la acción de tutela no procederá ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’[9].
“La existencia de esta causal encuentra fundamento en el hecho de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos idóneos y apropiados que admiten el cuestionamiento de actos de esa naturaleza, como es el caso de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y la acción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 241 de la Carta, de tal suerte que a través de ellos se pueden tramitar los debates sobre la ilegalidad o inconstitucionalidad de un acto, con intervención de los actores y de terceros, respetando los derechos constitucionales de unos y otros y permitiendo una confrontación amplia y contradictoria capaz de proporcionar certeza respecto de los asuntos sometidos a litigio[10].
“Acorde con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado igualmente que los actos de carácter general, impersonal y abstracto producen efectos generales y no se dirigen a alguien en particular, razón por la cual no son susceptibles de producir situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio del recurso de amparo constitucional previsto en el artículo 86 Superior[11].
“4.2. No obstante, atendiendo a las precisas características que informan a la acción de tutela, también la Corte ha aclarado que ésta procederá contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente, y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente[12]. “4.3. Con base en las anteriores consideraciones, esta Corte, a través de abundante jurisprudencia[13], ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos caso improcedente[14], y en segundo lugar admite que, excepcionalmente, es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional[15].
“La anterior regla ha venido siendo aplicada por la jurisprudencia constitucional con un alcance general, esto es, respecto de cualquier derecho fundamental y en todos los casos en que la presunta violación o amenaza del mismo provenga de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, independientemente de la materia que en él se trate, lo cual incluye, por supuesto, los actos administrativos generales y las leyes de la República”[16] (se destaca).
En el presente caso, resulta claro que lo pretendido por la parte actora mediante la demanda de tutela, es cuestionar la legalidad del Decreto 0001259 de 10 de diciembre de 2018 “por el cual se adoptan medidas tendientes a controlar la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en motocicletas y en materia de seguridad vial en el municipio de Valledupar”, porque supuestamente contraría el Decreto 2961 de 2006, modificado por el Decreto 4116 de 2008, y porque desconoce las sentencias C- 568 de 2003 y C-981 de 2010.
Así las cosas, la Sala considera que el señor Carlos Alberto Raigoza Vivas cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para atacar ese decreto, pues según el artículo 137[17] del C.P.A.C.A., los cuestionamientos que tiene respecto de ese acto administrativo deben plantearse dentro del medio de control de nulidad, en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, lo que incluye la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo normado el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[18].
A lo anterior se adiciona que en caso de que la situación expuesta por el accionante lo amerite, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia, las que, según el artículo 234 del C.P.A.C.A., son procedentes cuando “… se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”[19]. Conviene mencionar que es cierto que el artículo 8[20] del Decreto 2591 establece que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable.
No obstante, en el presente asunto, no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que torne en procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Menos aun si se tiene en cuenta que el Decreto que reguló el transporte de motocicletas y que ahora se cuestiona en sede de tutela (Decreto 0001259) se expidió el 10 de diciembre de 2018, es decir que, para la fecha de presentación de la demanda de tutela (21 de agosto de 2019) llevaba aproximadamente 8 meses de vigencia, lo que desvirtúa la necesidad y la urgencia que ameritarían adoptar la medida.
Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo apelado, por cuanto en este asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 11 del cuaderno principal. [2] Folio 9 a 11 del cuaderno principal. [3] Folios 43 a 44 del cuaderno principal. [4] Folios 24 a 28 del cuaderno principal. [5] Folios 64 a 70 del cuaderno principal. [6] Folios 71 a 73 del cuaderno principal. [7] Folios 81 a 85 del cuaderno principal. [8] Folio 89 del cuaderno principal. [9] Cita del original: “Decreto 2591 de 1991, Artículo 6 Numeral 5”. [10] Cita del original: “Ver, entre otras, la Sentencia SU-037 de 2009, T- 1452 de 2000”. [11] Cita del original: “Ver, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, que reiteró la T-725 de 2003”. [12] Cita del original: “Ver, sentencia SU-037 de 2009”. [13] Cita del original: “Sobre este particular se pueden consultar las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T- 1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993”. [14] Cita del original: “Ver, entre otras, la Sentencia SU-1052 de 2000”. [15] Cita del original: “Ver, entre otras, las Sentencias SU-037 de 2009, T- 710 de 2007, y T-384 de 1994”. [16] T – 097 de 2014. [17] “Artículo 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
“Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. “2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
“3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. “4. Cuando la ley lo consagre expresamente. “PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. [18] “Artículo 230.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
“PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (se destaca). [19] El artículo 233 del CPACA establece: “PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. “El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
“Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. “Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. “Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. [20] “Articulo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
“En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. “Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.