ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN [L]a sociedad Idrojet Colombia S.R.L. manifestó que, en la providencia del 14 de junio de 2018, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander de declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, se incurrió en violación de directa de la Constitución (…), porque tal decisión se adoptó por una sola magistrada, en la medida en que la aclaración de voto del otro magistrado que integraba esa sala decisión corresponde materialmente a un salvamento de voto. […]. [S]e advierte que la providencia cuestionada se aprobó con el número de votos requeridos, independientemente de la aclaración de voto del magistrado Pazos Guerrero; por tanto, resulta procedente descartar el cargo por la presunta violación directa de la Constitución, tal como indicó el a quo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Al existir dos tesis enfrentadas el juez de tutela no puede formular algún reproche frente a la escogencia entre una u otra interpretación por parte del juez ordinario / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL En lo relacionado con el defecto sustantivo, la parte actora adujo que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no aplicó el literal j) del numeral iii) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que “en los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, [el término de caducidad de dos años se cuenta] desde el día siguiente al de la firma del acta”.

En su sentir, como el 27 de noviembre de 2017 se liquidó de común acuerdo el contrato, el término de caducidad debió computarse de conformidad con la norma mencionada, y no según el literal j) numeral v) de dicho artículo, esto es, a partir del vencimiento del plazo para la liquidación, como se hizo. […]. [l]a autoridad judicial demandada advirtió que, si bien las partes ampliaron el plazo de la liquidación unilateral, lo cierto es que esa modificación no era procedente, porque ese plazo es legal (dos meses).

También precisó que las liquidaciones bilaterales hechas después de vencido el plazo pactado eran extemporáneas y, por lo tanto, no interrumpieron, ni reiniciaron los términos de caducidad, la cual había empezado a correr desde el momento en que venció el plazo para la liquidación. Así las cosas, a su parecer, resultaba plausible la aplicación del literal j) del numeral v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, según el cual el término de caducidad empieza a correr al vencimiento de los dos meses siguientes a los del plazo pactado para liquidar bilateralmente el contrato, toda vez que la sociedad Idrojet Colombia S.R.L. y Ecopetrol S.A. no lograron liquidar el contrato en los plazos convenidos. […].

Cabe decir, al igual que el a quo, que en relación con la regla de caducidad que se debe aplicar a un asunto en el que se liquida el contrato después del vencimiento de los plazos previstos, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación no era pacífica, pues la Subsección C y, solo de manera parcial, la Subsección B, sostenían que la liquidación extemporánea (bilateral o unilateral) no incide en el término de caducidad, mientras que la Subsección A consideraba que la caducidad se debía contar a partir de la fecha del acta de liquidación bilateral o de la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, aún si estos actos ocurrieran con posterioridad al vencimiento de los plazos previstos para su acuerdo o expedición. Esa posición fue acogida en decisiones más recientes por la Subsección B. Ante la coexistencia de criterios jurisprudenciales opuestos al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 1 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009), la Sala Plena unificó la jurisprudencia, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, en el sentido de indicar que este se cuenta a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, tal como lo dispone el numeral iii) del literal j) del artículo 164 del CPACA; y de precisar que el numeral v) del mismo literal solo se aplica cuando al momento de interponerse la demanda, se advierta que no hubo liquidación contractual alguna.

En ese contexto, la tesis utilizada por la Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación, en la providencia objeto de tutela: contar la caducidad desde el vencimiento del plazo pactado para liquidar bilateralmente el contrato, si bien difiere de la regla establecida en la reciente providencia de unificación, lo cierto es que al existir dos tesis enfrentadas al interior de la Sección Tercera, el juez de tutela no puede formular algún reproche frente a la escogencia entre una u otra interpretación por parte del juez ordinario.

De hecho, en los asuntos en los que se ha advertido la existencia de precedentes judiciales contrarios, esta Corporación ha considerado que es apenas natural que los jueces elijan entre una u otra tesis, en virtud de la autonomía e independencia que les asiste. No puede perderse de vista que el papel del juez de tutela en materia de interpretación judicial es extremadamente restringido, al punto que solo puede interferir cuando advierta que existe una interpretación abiertamente irracional o caprichosa, lo cual en este caso no se evidencia y, por ende, se concluye que la decisión cuestionada no incurrió en defecto sustantivo. […].

En ese estado de cosas, la Sala concluye que le asiste la razón al a quo, al señalar que en la sentencia objeto de tutela no se incurrió en los defectos alegados, razón por la cual confirmará la sentencia del 25 de julio de 2019, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04623-01(AC) Actor: IDROJET COLOMBIA S.R.L. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala[1] decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que denegó la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 10 de diciembre de 2018 (fl. 1 del c. 1), la sociedad Idrojet Colombia S.R.L., por conducto de apoderado judicial (fls. 2 – 3 del c.1), interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque estimó vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

Formuló las siguientes pretensiones (fl. 22): 1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de IDROJET SRL. 2. A consecuencia de lo anterior, se ordene a la Sección Tercera del Consejo de Estado que dentro del término de 30 días contados a partir del momento de ejecutoria del fallo de tutela, profiera nuevamente decisión en el marco del recurso de apelación presentado, en el cual sea valorado de manera adecuada la inexistencia del fenómeno de caducidad en el asunto sub examine. 1.2.

Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El 27 de junio de 2012, la sociedad Idrojet Colombia S.R.L. y Ecopetrol S.A. suscribieron el contrato MA-0010785, cuyo objeto fue realizar <<obras de mantenimiento técnico a equipo estático, eléctrico e instrumentos y rotativo durante la parada de la unidad cracking orthoflow del año 2012 en la gerencia de la refinería Barrancabermeja de Ecopetrol S.A.>>.

En la cláusula segunda del contrato se estableció que <<el plazo de liquidación del contrato es de un (1) mes contado desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la fecha de terminación de la ejecución por cualquier otra causa; y el plazo de liquidación unilateral es de dos (2) meses contados desde el vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo.

Ecopetrol queda expresamente facultada para realizar la liquidación de manera unilateral, en caso de que no fuere posible realizarla de mutuo acuerdo dentro del plazo señalado para el efecto>>. El contrato se terminó el 13 de enero de 2013; no obstante, las partes suscribieron varios documentos, con el fin de ampliar el plazo de liquidación bilateral.

El 27 de noviembre de ese año se suscribió el acta de liquidación del contrato, con algunas salvedades por parte de la sociedad demandante. El 26 de febrero 2016, la sociedad Idrojet Colombia S.R.L. presentó demanda de controversias contractuales contra Ecopetrol S.A., en la cual solicitó que se declarara la ruptura del equilibrio económico del contrato y, como consecuencia, que se condenara a la entidad a pagarle los perjuicios materiales y morales que le había causado.

En la audiencia inicial llevada a cabo el 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales. Explicó que el término de caducidad de 2 años, empezó a correr dos meses después del vencimiento del plazo inicialmente convenido para liquidar bilateralmente el contrato, de conformidad con lo dispuesto en el numeral v) del literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, lo cual ocurrió el 13 de julio de 2013, y dado que la demanda se presentó el 26 de febrero 2016, esta fue extemporánea.

Sostuvo, además, que la liquidación bilateral realizada por fuera del término pactado y por fuera del plazo previsto en la ley para liquidar unilateralmente el contrato, no podía revivir el término de caducidad. Contra la anterior decisión, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue despachado de manera desfavorable por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 14 de junio de 2018, bajo los mismos argumentos.

Uno de los magistrados que integraban esa sala de decisión aclaró su voto. A su juicio, la caducidad de la acción de controversias contractuales debía contarse a partir del día siguiente de la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, y no a partir del vencimiento del plazo que se pactó para liquidar. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que, en el auto del 14 de junio de 2018, la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: i) Violación directa de la constitución: dado que desconoció lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual en las actuaciones judiciales prevalece el derecho sustancial sobre el formal.

Alegó que la decisión se adoptó sin el cuórum requerido, toda vez que para ese momento la sala de decisión la integraban dos magistrados y, uno de ellos, pese a que señaló que aclaraba voto, expuso argumentos que encajaban más bien en un salvamento, pues manifestó que <<el fenómeno de la caducidad de la acción no estaba configurado>>. Y esa situación, según el accionante, desconocía que, tratándose de sala tripartida, la decisión y su fundamentación debían ser compartidas, al menos, por dos de sus integrantes. ii) Defecto sustantivo: porque no se aplicó el numeral iii) del literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que establece que los contratos que requieran de liquidación y esta se realice de común acuerdo, el término de caducidad de dos años se computa a partir del día siguiente a aquel en el que se suscriba el acta de liquidación. Arguyó que en el sub lite se cumple lo antes descrito, puesto que: i) el contrato MA-0010785 de 2012 requería de liquidación; ii) el 27 de noviembre de 2013 se pactó su liquidación y iii) las partes de mutuo acuerdo suscribieron acta de liquidación bilateral.

De otra parte, la sociedad actora manifestó que se desatendió la teoría del acto propio, en la medida en que durante la relación contractual se adelantaron prórrogas y reuniones con Ecopetrol S.A., para determinar el monto de lo adeudado, a tal punto que se suscribió un acta de liquidación bilateral, lo cual no podía desconocerse so pretexto de justificar la caducidad del medio de control, por cuanto eso contraría los principios de buena fe y de lealtad procesal. 2.

Trámite impartido e intervenciones 1. Mediante auto del 14 de diciembre de 2018 (fl. 99 del c. ppal), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la presente acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a Ecopetrol S.A., en calidad de tercero con interés, con el propósito de que rindieran informe. 2.2.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela presentada por la parte actora. Sostuvo que las relaciones contractuales de Ecopetrol S.A. se rigen por normas de derecho privado y, por ende, la empresa no está obligada a liquidar los contratos que celebre; sin embargo, en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden pactar la liquidación, como aquí sucedió, siempre que no se supere el período previsto en la ley, porque en tal caso se desconocerían normas de orden público, por manera que las liquidaciones hechas por fuera del término legalmente dispuesto para la liquidación no reinician el término de caducidad.

Adujo que no resultaba aplicable el evento descrito en el numeral iii) del literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, <<por cuanto no se trata de la firma del acuerdo de liquidación de manera bilateral dentro del plazo fijado por las partes para el efecto, que es el supuesto que allí se regula, sino el del inciso v), debido a que no fue posible la liquidación en los términos dados, lo cual conlleva a que una vez realizado el conteo de la presentación oportuna de la demanda, se infiera que esta fue extemporánea>>.

Adicionalmente, expresó que la acción constitucional no podía utilizarse, con el fin de revivir términos que, por omisión o por negligencia, el demandante no ejerció en su oportunidad. 2.3. Ecopetrol S.A. (fls. 103 – 108 del c.1) pidió que se denegara la acción constitucional, toda vez que aunque las partes ampliaron el plazo para liquidar el contrato, dicho plazo superó el término de dos meses previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 y, por tal razón, carecía de efectos jurídicos.

Afirmó que el término de liquidación por mutuo acuerdo venció el 13 de mayo de 2013, y el de la liquidación unilateral el 13 de julio de 2013, por manera que a partir de ese momento empezaron a correr los dos años para interponer la demanda de controversias contractuales; además, la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 23 de noviembre de 2015, esto es, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad.

Por último, dijo que el actor pretende convertir la tutela en una instancia adicional, dado que reitera los mismos argumentos planteados y ya resueltos en el proceso ordinario, y utiliza la acción constitucional como una herramienta para manifestar su inconformidad con el resultado del proceso ordinario. 3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de Julio de 2019 (fls. 163 – 170 del c. ppal), denegó la solicitud de amparo, con fundamento en las siguientes razones: En relación con la violación directa de la Constitución, aclaró que el proceso promovido por la sociedad Idrojet de Colombia S.R.L. fue asignado, en segunda instancia, a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, específicamente, al despacho a cargo del magistrado Danilo Rojas Betancourth, quien posteriormente se retiró del cargo.

Mientras se ocupaba esa vacante, la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo, quien también integraba esa subsección, fue encargada de ese despacho. Por esa razón, la providencia del 14 de junio de 2018 fue dictada por los dos magistrados que para ese momento conformaban la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (Stella Conto Díaz del Castillo y Ramiro Pazos Guerrero).

Entonces, dado que las Subsecciones de la Sección Tercera de esta Corporación se conforman por tres magistrados y la providencia aquí cuestionada se aprobó con dos votos favorables, así tuviera una aclaración de voto –mas no un salvamento de voto–, se entendía que la decisión se aprobó por el número de votos requeridos y, en ese sentido, no había lugar a formular reproche alguno contra dicha decisión. De otra parte, consideró que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, puesto que para resolver el problema jurídico hizo una interpretación razonable del numeral v) del literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, norma que prevé, entre otros eventos, que en los contratos que requieren de liquidación y esta no se logre de mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, los dos años del término de caducidad de la acción de controversias contractuales empiezan a correr una vez vencidos los dos meses siguientes al plazo convenido para hacer la liquidación bilateral.

Advirtió que el acta de finalización de la obra se suscribió el 13 de enero de 2013; sin embargo, el 12 de febrero de 2013, las partes acordaron que el plazo de la liquidación bilateral del contrato ya no era de un mes, sino de cuatro meses en total. Adicionalmente, el 12 de julio de 2013, se amplió el plazo de la liquidación unilateral por un mes más. En ese sentido, como el plazo para la liquidación bilateral venció el 13 de mayo de 2013, sin que se hubiera procedido de conformidad, el término de caducidad empezó a correr una vez se cumplieron los dos meses para la liquidación unilateral (13 de julio de 2013), es decir, desde el 14 de julio de 2013 hasta el 14 de julio de 2015, y la parte actora presentó la demanda el 26 de febrero de 2016, esto es, por fuera de los 2 años..

Precisó que lo dicho por la parte actora no resultaba de recibo, porque el término de caducidad que se cuenta a partir del acta de liquidación por mutuo acuerdo opera en los casos en los que esa liquidación se hace en los plazos previstos, situación que aquí no se dio. Sobre este punto, señaló que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado no es pacífica sobre cuál es la regla de caducidad que debe aplicarse cuando se liquida el contrato después del vencimiento del plazo previsto para liquidarlo, pues en algunas oportunidades se ha estimado que aquel se cuenta a partir del vencimiento de dicho plazo, y en otras, que el término de caducidad empieza a correr a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación. No obstante, dejó claro que no resultaba procedente definir cuál era la mejor interpretación de la norma, ni su alcance y aplicación, toda vez que no observó una evidente arbitrariedad.

También concluyó que no se desconoció la doctrina del acto propio, cosa distinta es que en la providencia acusada se hubiera puesto de presente que si la sociedad demandante consideraba que la actuación de Ecopetrol S.A. iba contra el acto propio y, además, tenía una posición de ventaja que impidió la oportuna liquidación del contrato, lo correcto era que hubiera acudido prontamente ante esta Jurisdicción. 4.

Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión (fls. 197 – 207 del c. ppal). Insistió en que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación sí incurrió: i) en violación directa de la Constitución, porque desconoció el artículo 228 de la Constitución, y ii) en defecto sustantivo, al no aplicar el numeral iii) del literal j) del artículo 164 del CPACA.

Asimismo, destacó que en ningún momento actuó de manera descuidada para presentar la demanda de controversias contractuales, contrario sensu, lo hizo en aplicación al principio de buena fe y bajo <<la creencia de que esa sería la regla jurisprudencial vigente a la fecha de presentación de la demanda (…)>>. Además, expresó <<que la seguridad jurídica impide que se apliquen tesis jurisprudenciales nuevas a hechos acontecidos antes de su ocurrencia o que se falle con la tesis que más perjudica el derecho de acceso a la administración de justicia>>.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 25 de julio de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala asumirá el análisis de fondo del asunto, para establecer si se configuraron o no los defectos invocados (violación directa de la Constitución y sustantivo) por la sociedad Idrojet Colombia S.R.L., en el auto del 14 de junio de 2018, dictado por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de controversias contractuales promovido contra Ecopetrol S.A. 3.

Análisis de la Sala 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Violación directa de la Constitución   Esta causal se fundamenta en la eficacia normativa que se predica de la Constitución Política, en virtud del artículo cuarto. Ese atributo se traduce en la aplicación directa de ciertas disposiciones constitucionales para la resolución de casos concretos.

Conviene anotar que, por regla general, las cláusulas constitucionales traen una estructura abierta, de ahí que, en la mayoría de los casos, no puedan ser aplicadas mediante la subsunción del caso a la norma. Concretamente, la causal se configura cuando el juez deja de aplicar, para la solución del caso, una norma que consagra un derecho fundamental de aplicación inmediata, o cuando aplica una norma legal al margen de la Constitución, esto es, se da una interpretación a la ley que no guarda armonía con el texto constitucional. 3.2.2.

Del defecto sustantivo El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto a resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando[4]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.3. Caso concreto y solución del problema jurídico Concretamente, la sociedad Idrojet Colombia S.R.L. manifestó que, en la providencia del 14 de junio de 2018, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Santander de declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, se incurrió en violación de directa de la Constitución (artículo 28, prevalencia del derecho sustancial sobre las formas), porque tal decisión se adoptó por una sola magistrada, en la medida en que la aclaración de voto del otro magistrado que integraba esa sala decisión corresponde materialmente a un salvamento de voto.

Al respecto, conviene señalar que el artículo 126 de la Ley 1437 de 2011 prevé que, para deliberar válidamente, el Consejo de Estado en pleno o cualquiera de sus salas, secciones o subsecciones, necesita la asistencia de la mayoría de sus miembros. Por su parte, el artículo 11 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 080 de 2019) dispone que la Sección Tercera se divide en tres subsecciones, denominadas A, B y C, cada una de las cuales está integrada por tres consejeros y, en caso de retiro de alguno, quien lo reemplace ocupará su lugar en la respectiva subsección. Revisado el expediente, se observa que el conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionante contra el auto del 20 de septiembre de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de controversias contractuales con radicado 2016-00275- 01, previo reparto, se le asignó al despacho a cargo del exconsejero Danilo Rojas Betancourth, quien era integrante de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y se retiró de la Corporación el 11 de abril de 2018, por tal razón, se dejó encargada a la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, ponente de la providencia objeto de tutela.

En virtud de lo expuesto, el auto del 14 de junio de 2018 fue aprobado por dos magistrados, esto es, Stella Conto Díaz del Castillo, en encargo, y Ramiro Pazos Guerrero, quien aclaró voto (fls. 82 – 85 del c.1). Aquí cabe decir que si bien la parte actora sostuvo que los argumentos del escrito de la aclaración de voto implican más bien un salvamento de voto, lo cierto es que, como acertadamente señaló el a quo, a la Sala no le corresponde calificar las intenciones del magistrado disidente, dado que si su intención hubiera sido salvar voto, nada lo limitaba para hacerlo (inciso segundo del artículo 129[5] de la Ley 1437 de 2011).

Cabe recordar que las aclaraciones y salvamentos de voto son instrumentos con los que cuentan los jueces colegiados, bien para hacer precisión sobre ciertos argumentos expuestos en la sentencia, o bien para apartarse de la misma, previo a su aprobación. Todo proyecto de fallo debe someterse a escrutinio de cada uno de los integrantes de la Corporación, Sala, Sección o Subsección, según el caso.

Justamente allí, en esa dinámica deliberativa, es que se presentan las aclaraciones y los salvamentos, a manera de voto particular frente a la decisión final. De modo que cuando un magistrado, luego de haber examinado el respectivo proyecto de sentencia, decide aclarar su voto, mal pueden las partes del proceso, o incluso el juez de tutela, dar por sentado que en realidad está apartándose de la decisión, como pretende verlo la sociedad aquí demandante.

En ese contexto, se advierte que la providencia cuestionada se aprobó con el número de votos requeridos, independientemente de la aclaración de voto del magistrado Pazos Guerrero; por tanto, resulta procedente descartar el cargo por la presunta violación directa de la Constitución, tal como indicó el a quo. En lo relacionado con el defecto sustantivo, la parte actora adujo que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no aplicó el literal j) del numeral iii) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que dispone que <<en los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, [el término de caducidad de dos años se cuenta] desde el día siguiente al de la firma del acta>>.

En su sentir, como el 27 de noviembre de 2017 se liquidó de común acuerdo el contrato, el término de caducidad debió computarse de conformidad con la norma mencionada, y no según el literal j) numeral v) de dicho artículo, esto es, a partir del vencimiento del plazo para la liquidación, como se hizo. En la providencia del 14 de junio de 2018, que aquí se cuestiona, se explicó que el contrato terminó el 13 de enero de 2013 y que, por consiguiente, a partir de ese momento empezó a correr el mes que se pactó en el contrato para liquidarlo bilateralmente, plazo que vencía el 13 de febrero de 2013, pero que fue ampliado por tres meses más, es decir, hasta el 13 de mayo de 2013.

Agregó que, finalizado ese término, comenzó a correr el plazo de dos meses para la liquidación unilateral, el cual se extendió hasta el 13 de julio de 2013; pero, teniendo en cuenta que en ese plazo no se logró acuerdo, debía entenderse que el término de caducidad de dos años empezó a correr al día siguiente. Esto se dijo: Para el caso concreto, la terminación definitiva del contrato se dio el 13 de enero de 2013.

A partir de ese momento empezó a contar el mes pactado en el contrato para la liquidación bilateral, que vencía el 13 de febrero. Dicho plazo fue ampliado en tres meses, es decir hasta el 13 de mayo del mismo año. Luego de ello inició el conteo del período para la liquidación unilateral, inicialmente fijado en dos meses, en concordancia con el término legal, pero que luego fue ampliado en varias ocasiones.

Bajo ese horizonte, la Sala advierte que en el presente caso el plazo para realizar la liquidación unilateral no podía ser objeto de modificaciones para exceder el legal, señalado en la norma en cita. Así las cosas, el término para liquidar de mutuo acuerdo vencía el 13 de mayo de 2013, a lo cual debía sumarse los dos meses que tenía la administración para hacerlo, es decir, cuando ya había fenecido la oportunidad para hacerlo, inclusive si se tiene en cuenta el momento de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial el 23 de noviembre de 2015.

(…). Por otra parte, la jurisprudencia nacional ha analizado aquellos eventos que las partes contratantes suscribían liquidaciones bilaterales luego de fenecidos los términos pactados para efectuarla de manera conjunta. Las distintas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de este cuerpo colegiado han concluido, de manera mayoritaria, que el término de caducidad, al ser un período legal, irrenunciable previo a su ocurrencia y de orden público, no podía estar sometido a la voluntad absoluta de las partes y por ello, prohijó la tesis de que las llamadas liquidaciones extemporáneas no tenían la entidad de interrumpir y por ende, reiniciar, los plazos luego de la materialización, de pleno derecho, del fenómeno extintivo sub examine.

(…). Como puede evidenciarse, tratándose de contratos guiados por el derecho privado en los cuales se pactó la necesidad de su liquidación, es ineludible que los intervinientes respeten los términos estipulados para finiquitarlos de manera bilateral, so pena que pierdan competencia para ello. Lo anterior no quiere significar que en el evento que fenezca el interregno temporal habilitado para saldar el vínculo de manera mancomunada, traiga entonces como consecuencia que la parte que desee hacerlo quede en tal imposibilidad jurídica, toda vez que esta podrá acudir al operador judicial contencioso administrativo para que liquide forzosamente el negocio jurídico.

Esto antes que transcurra el término de caducidad de dos años fijado en el estatuto procesal de esta especialidad de la jurisdicción. Lo que no puede aceptarse con base en la jurisprudencia traída a colación, es que una vez fenecidos los plazos estipulados no inicie, de pleno derecho, el término de los dos años contemplados en la norma contenciosa administrativa para la operancia del fenómeno extintivo de la caducidad, y mucho menos que los contratantes habiliten que el conteo de este se reinicie en virtud de un acto jurídico extemporáneo como fue la suscripción de un acta de liquidación bilateral luego que la competencia para ello había expirado gracias al paso del tiempo.

En pocos términos, la autoridad judicial demandada advirtió que si bien las partes ampliaron el plazo de la liquidación unilateral, lo cierto es que esa modificación no era procedente, porque ese plazo es legal (dos meses). También precisó que las liquidaciones bilaterales hechas después de vencido el plazo pactado eran extemporáneas y, por lo tanto, no interrumpieron, ni reiniciaron los términos de caducidad, la cual había empezado a correr desde el momento en que venció el plazo para la liquidación. Así las cosas, a su parecer, resultaba plausible la aplicación del literal j) del numeral v) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, según el cual el término de caducidad empieza a correr al vencimiento de los dos meses siguientes a los del plazo pactado para liquidar bilateralmente el contrato, toda vez que la sociedad Idrojet Colombia S.R.L. y Ecopetrol S.A. no lograron liquidar el contrato en los plazos convenidos.

Estimó que en el escenario que propone la parte actora –contarla a partir de la liquidación– se daría siempre y cuando la liquidación se hubiere hecho en los plazos previstos, lo cual no sucedió. Cabe decir, al igual que el a quo, que en relación con la regla de caducidad que se debe aplicar a un asunto en el que se liquida el contrato después del vencimiento de los plazos previstos, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación no era pacífica, pues la Subsección C y, solo de manera parcial, la Subsección B, sostenían que la liquidación extemporánea (bilateral o unilateral) no incide en el término de caducidad[6], mientras que la Subsección A consideraba que la caducidad se debía contar a partir de la fecha del acta de liquidación bilateral o de la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, aún si estos actos ocurrieran con posterioridad al vencimiento de los plazos previstos para su acuerdo o expedición[7].

Esa posición fue acogida en decisiones más recientes por la Subsección B[8]. Ante la coexistencia de criterios jurisprudenciales opuestos al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 1° de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), la Sala Plena unificó la jurisprudencia, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, en el sentido de indicar que este se cuenta a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, tal como lo dispone el numeral iii) del literal j) del artículo 164 del CPACA; y de precisar que el numeral v) del mismo literal solo se aplica cuando al momento de interponerse la demanda, se advierta que no hubo liquidación contractual alguna.

En ese contexto, la tesis utilizada por la Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación, en la providencia objeto de tutela: contar la caducidad desde el vencimiento del plazo pactado para liquidar bilateralmente el contrato, si bien difiere de la regla establecida en la reciente providencia de unificación, lo cierto es que al existir dos tesis enfrentadas al interior de la Sección Tercera, el juez de tutela no puede formular algún reproche frente a la escogencia entre una u otra interpretación por parte del juez ordinario.

De hecho, en los asuntos en los que se ha advertido la existencia de precedentes judiciales contrarios, esta Corporación ha considerado que es apenas natural que los jueces elijan entre una u otra tesis, en virtud de la autonomía e independencia que les asiste[9]. No puede perderse de vista que el papel del juez de tutela en materia de interpretación judicial es extremadamente restringido, al punto que solo puede interferir cuando advierta que existe una interpretación abiertamente irracional o caprichosa, lo cual en este caso no se evidencia y, por ende, se concluye que la decisión cuestionada no incurrió en defecto sustantivo.

Con todo, se precisa que no hay lugar a aplicar lo decidido en el auto de unificación del 1° de agosto de 2019, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por cuanto dicha providencia se dictó con posterioridad al auto objeto de tutela. Además, tal como se dijo en la impugnación, en virtud del principio de seguridad jurídica <<no pueden aplicarse tesis jurisprudenciales nuevas a hechos acontecidos antes de su ocurrencia>>.

Finalmente, dado que en la impugnación no se insistió en la falta de aplicación de la teoría del acto propio, la Sala se relevará de estudiar este punto. En ese estado de cosas, la Sala concluye que le asiste la razón al a quo, al señalar que en la sentencia objeto de tutela no se incurrió en los defectos alegados, razón por la cual confirmará la sentencia del 25 de julio de 2019, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Conjuez Conjuez ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho para proferir fallo de segunda instancia, el 29 de agosto de 2019, proveniente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según consta en el informe secretarial viable a folio 221. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Ver sentencias T-804 de 1999, T- 522 de 2001, T- 189 de 2005, T- 244 de 2007 y T- 972 de 2007. [5] “Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. (…). Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente (…)”. [6] Al respecto, se pueden consultar, entre otros, los siguientes pronunciamientos: del 30 de enero de 2013, expediente, 66001-23-31-000-2000- 00317-01(23136), 12 de junio de 2014, expediente 25000-23-26-000-2003-00753- 01(29469), del 16 de marzo de 2015, expediente 52001-23-31-000-2003-00665- 01(32797), del 28 de mayo de 2015, expediente 76001-23-31-000-2003-01431- 01(36695), del 15 de octubre de 2015, expediente 25000-23-26-000-2010-00409- 01(48656) del 1º de abril de 2016, expediente 05001-23-31-000-1999-01700- 01(50128), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; del 13 de junio de 2013, expediente 05001-23-31-000-1995-01906-01(25439), 24 de julio de 2013, expediente 11001-03-26-000-2011-00053-00 (42002), del 9 de septiembre de 2013, expediente 25000-23-36-000-2013-00525-01(47610), M.P. Enrique Gil Botero; del 5 de diciembre de 2016, expediente 25000-23-26-000-2005- 02773-01(37069), M. P. Danilo Rojas Betancourt; del 30 de agosto de 2018, expediente 25000-23-36-000-2016-02326-01(60882), Stella Conto Díaz del Castillo (E). [7] Al respecto, se pueden consultar, entre otros, los siguientes pronunciamientos: del 7 de noviembre de 2012, expediente 44001-23-31-000- 2000-00293-01(25915), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 16 de julio de 2015, expediente 25000-23-36-000-2014-01011-01(53161), del 23 de junio de 2017, expediente 25000-23-36-000-2014-00932-01(57287), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; del 10 de junio de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015- 01271-01(60542), M.P. María Adriana Marín. [8] Al respecto, se pueden consultar, entre otros, los siguientes pronunciamientos: sentencias del 6 de noviembre de 2018, expediente 44001- 23-31-000-2005-00535-01(34830), M.P. Ramiro Pazos Guerrero, del 12 de febrero de dos 2019, expediente 50001-23-33-000-2015-00658-01(62979), M.P. Alberto Montaña Plata, que se apartó expresamente de sus pronunciamientos anteriores. [9] Sobre el particular, ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) sentencia del 7 de mayo de 2014.

Expediente Nº 11001-03-15-000-2013-01538- 01; (ii) sentencia del 20 de agosto de 2015. Expediente No. 11001-03-15-000- 2015-01585-00, y (iii) sentencia del 8 de octubre de 2015. Expediente Nº 11001-03-15-000-2015-01633-00.