ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En el caso en estudio, el Tribunal Administrativo del Atlántico concluyó que la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial eficaz para proteger la presunta violación de los derechos fundamentales invocados, puesto que el juez natural del proceso ordinario no pudo pronunciarse sobre la apelación interpuesta porque la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional renunció a dicho recurso y se acogió a la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. […].

Por su parte, la entidad actora al interponer la impugnación contra la sentencia de primera instancia advirtió que la solicitud de amparo sí cumplió con el requisito de la subsidiariedad porque este exige que se interpongan los recursos sin importar si se resuelve o no. Para la Sala es necesario aclarar que no es cierto lo que afirma el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional frente a este asunto, puesto que el requisito adjetivo de la subsidiariedad busca que la acción de tutela se use como el último recurso para la protección de los derechos fundamentales y que el juez natural tenga la opción de pronunciarse sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada para, si es del caso, protegerlos.

Sin embargo, estos fines no se cumplen si, pese a haber interpuesto el recurso procedente, con posterioridad la parte recurrente renuncia a este, tal y como ocurrió en el caso en estudio al haberse la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional acogido a la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, con ocasión de un acuerdo conciliatorio suscrito por las partes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, la Sala considera que la solicitud de amparo interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla no cumple el requisito adjetivo de la subsidiariedad porque si bien interpuso el correspondiente recurso de apelación, cuando se tramitó la audiencia de conciliación regulada por el inciso 4 del artículo 192 del C.P.A.C.A. presentó un acuerdo conciliatorio y se acogió a la decisión adoptada por el juez de primera instancia, razón por la cual el trámite de la segunda instancia no se surtió, lo que significa que el mecanismo judicial ordinario idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales de la entidad no se agotó en debida forma.

Ahora bien, frente a los argumentos expuestos contra el auto del 27 de febrero de 2019, la Sala considera que contra dicha providencia la parte actora sí contaba con un mecanismo de defensa judicial, esto es, el recurso de reposición, el cual se debía interponer sobre aquellos puntos decididos en la providencia mencionada, si es que no estaba de acuerdo con ella. […].

Si bien, el artículo 243 numeral 4, establece que la decisión que apruebe las conciliaciones extrajudiciales y judiciales es apelable, dicho recurso solo puede ser interpuesto por el Ministerio Público, razón por la cual, en el caso particular dicha decisión no podía ser apelada por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por lo que este no sería procedente.

En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que la solicitud de amparo no cumple con el requisito adjetivo de la subsidiariedad, la Sala confirmará la decisión del 9 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araujo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00575-01(AC) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Temas: Tutela contra providencia judicial - requisitos adjetivos - subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Policía Nacional en contra del fallo del 9 de septiembre de 2019, proferido por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico que decidió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela impetrada por el apoderado judicial de la entidad accionante Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el señor Fernando Argemiro Rincón Maldonado, quien fue vinculado el presente trámite, de manera oficiosa, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

(…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a través de apoderado, ejerció acción de tutela en contra del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental al debido proceso[1], el cual consideró que le fue vulnerado con ocasión de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 y el auto del 27 de febrero de 2019, por el cual se aprobó la conciliación después de la sentencia, providencias emitidas por la autoridad judicial demandada.

En consecuencia solicitó: “PRIMERA: Que se modifique que (sic) la sentencia del 11 de diciembre de 2018, la conciliación y el auto aprobatorio de la conciliación de fecha 27 de febrero de 2019, mediante los cuales se le reconoció pensión de invalidez al E1. FERNANDO ARGEMIRO RINCÓN MALDONADO, por ser violatorio del derecho fundamental al Debido Proceso, de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, y se ordene que se modifique la sentencia en el sentido de indicar que el reconocimiento habrá de efectuarse con fundamento en el Decreto 1214 de 1990 y no en el Decreto 4433 de 2004, como erróneamente se ordenó, por lo cual se debe ordenar al JUEZ SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado cuyo desconocimiento se invocó.” La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2.

Hechos Señaló que el señor Fernando Argemiro Rincón Maldonado, se desempeñó como abogado en grado de especialista III de la Policía Nacional desde el 20 de diciembre de 1993 y fue desvinculado desde el 20 de junio de 2007. Indicó que el señor Rincón Maldonado interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional para lograr la nulidad de los actos administrativos 147879 del 30 diciembre de 2014 y S-2015-209403 del 21 de julio de 2015, por los cuales se le negó la pensión de invalidez, pese a que había perdido capacidad laboral, proceso al que se le asignó el número de radicación 08001333300720160027800.

Explicó que, luego de adelantarse el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla profirió sentencia de primera instancia el 11 de diciembre de 2018, providencia en la cual accedió a las pretensiones y como consecuencia de la nulidad decretada ordenó a la entidad demandada a reconocerle al señor Rincón Maldonado una pensión de invalidez en un porcentaje del 50% de las partidas computables que correspondan, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014 y pagar las mesadas pensionales debidamente indexadas a partir del 4 de noviembre de 2014.

Manifestó que contra dicha decisión se interpuso el recurso de apelación correspondiente, razón por la cual el despacho sustanciador convocó a la audiencia de conciliación. Precisó que al someter el caso al comité de conciliación de la entidad se decidió acoger la sentencia y se presentó un acuerdo conciliatorio, el cual fue aprobado por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla mediante providencia del 27 de febrero de 2019.

Anotó que una vez se presentó la cuenta de cobro, la Unidad de Prestaciones Sociales emitió el Oficio 043098 ARPRE GRUPE del 20 de agosto de 2019, mediante el cual se indicó que no es posible efectuar la liquidación correspondiente por cuanto la sentencia no fija unos parámetros claros y acude a una norma que cobija al personal uniformado cuando el régimen aplicable es el Decreto 1214 de 2000. 3.

Fundamento de la petición Explicó que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en el desconocimiento del precedente. Precisó como ha sido definido el defecto fáctico por la jurisprudencia sin sustentar en qué forma este se presentó en las providencias atacadas. Aclaró que el defecto sustantivo, en el caso concreto, se configuró porque el juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla tuvo como fundamento una norma que no era aplicable.

Esto, toda vez que su decisión se basó en las normas del Decreto 4433 de 2004, el cual regula la carrera del personal uniformado, cuando era claro que la disposición aplicable era el Decreto 1214 de 1990, normativa que regula específicamente la carrera del personal no uniformado, situación en la que se encontraba el señor Rincón Maldonado.

En relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical se limitó a citar la sentencia C-590 de 2005. 4. Trámite de la solicitud de amparo A través del auto del 29 de agosto de 2019, la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación al juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y vinculó de manera oficiosa al señor Fernando Argemiro Rincón Maldonado, por el interés sobre las resultas del trámite constitucional. 5.

Argumentos de Defensa 5.1. Fernando Argemiro Rincón Maldonado El demandante del proceso ordinario en el cual se profirieron las decisiones atacadas indicó que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Policía Nacional en el proceso adelantado por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, pues dicha entidad participó de manera activa en el desarrollo del trámite judicial.

Advirtió que el proceso judicial terminó de manera anticipada producto de una conciliación suscrita entre las partes, acuerdo que fue aprobado por la autoridad judicial mencionada. Solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia atacada se dictó el 11 de diciembre de 2018 y fue notificada en debida forma sin que la entidad demandada hubiera manifestado su inconformismo, máxime cuando ya han pasado más de 8 meses.

Alegó que efectivamente el juez demandado incurrió en un error al resolver la sentencia con base en el Decreto 4433 de 2004, pues la norma aplicable es el Decreto 1214 de 1990, pero que dicho yerro es un problema de transcripción pues en la parte considerativa claramente indicó que hizo parte del régimen contenido en el Decreto 1214 de 1990. 5.2.

Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla El juez que profirió las providencias atacadas rindió el concepto solicitado en los siguientes términos: Aseguró que la acción de tutela no procede porque no se ha presentado una vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado por la entidad demandante y, por el contrario, se dio cumplimiento a lo dispuesto en la ley en el trámite del proceso ordinario.

Solicitó que la acción de tutela interpuesta fuera declarada improcedente puesto que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional decidió acogerse a la decisión adoptada el 11 de diciembre de 2018 y desistió del recurso de apelación interpuesto contra dicha providencia, por lo que no agotó los demás medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial disponibles para poner en conocimiento del juez natural la presunta vulneración del derecho al debido proceso ahora alegado. 6.

Sentencia de primera instancia La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia del 9 de septiembre de 2019 declaró improcedente el amparo solicitado, decisión que tuvo como fundamento las siguientes consideraciones: Manifestó que, una vez revisada la sentencia y el acuerdo conciliatorio objeto de la acción de tutela, se constató que las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentran ajustadas al trámite procesal correspondiente.

Indicó que el objeto del debate no tiene relevancia constitucional por cuanto la autoridad judicial demandada no vulneró el debido proceso de la entidad demandante, pues fue la misma entidad la que, a través de apoderado judicial, renunció al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 11 de diciembre de 2018, providencia a la que posteriormente se acogió en sede de conciliación. Constató, también que, en la audiencia de conciliación se adelantó la etapa de saneamiento, en la cual las partes no advirtieron ningún vicio o irregularidad que afectara el trámite procesal adelantado.

Precisó que, además, la parte demandante no agotó los recursos a los que tenía derecho, pues de conformidad con la Ley 1437 de 2011, el auto que aprobó la conciliación era susceptible del recurso de reposición, el cual no fue interpuesto, por lo que se concluye que la petición de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad. 7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante la impugnó con base en los siguientes argumentos[2]: Explicó que si bien el recurso procedente para atacar las decisiones adoptadas en la sentencia era la apelación, no debe desconocerse que el mismo sí fue interpuesto, por lo que el requisito para la procedibilidad de la acción fue cumplido, siendo indiferente si el mismo fue retirado con posterioridad o no. Reiteró que el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla incurrió en un defecto sustantivo por cuanto acudió a una norma que no le era aplicable al caso particular del señor Rincón Maldonado, puesto que la norma que regía dicha situación fáctica es el Decreto 1214 de 1990 y no el Decreto 4433 de 2004.

Solicitó que se dejara sin efectos la sentencia del 11 de diciembre de 2018, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-00278. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró improcedente el amparo solicitado al no cumplir con los requisitos adjetivos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

En caso de considerarse que la solicitud de amparo sí cumple con los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela, deberá analizarse si las providencias proferidas el 11 de diciembre de 2018 y 27 de febrero de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla violaron el derecho fundamental al debido proceso de la entidad demandante. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[3], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[5] (Negrilla fuera de texto.) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 4.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva El a quo rechazó por improcedente la solicitud de amparo presentada por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en tanto consideró que no se cumplió con los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad puesto que contra las decisiones atacadas no se interpusieron los mecanismos judiciales ordinarios o extraordinarios para obtener la protección de los derechos que se dicen vulnerados, esto es, no se alegó la presunta ocurrencia del defecto alegado en la etapa de saneamiento adelantada en la audiencia de conciliación posterior a la sentencia y contra la decisión que aprobó el acuerdo de conciliación no se presentó el recurso de reposición. Por lo anterior, para la Sala es necesario estudiar los requisitos de procedencia adjetiva para determinar si el amparo es procedente o no. 4.1.

Relevancia constitucional El Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que en el caso en estudio la autoridad judicial demandada no vulneró el derecho al debido proceso de la entidad demandante porque fue esta última quien renunció al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia a la que posteriormente se acogió, lo que lleva consigo que no se cumpla con el requisito de relevancia constitucional.

Sin embargo, es necesario indicar que, en criterio de esta Sección, toda tutela contra providencia judicial lleva implícito la eventual vulneración de un derecho fundamental y por tanto el estudio de la relevancia constitucional es innecesaria. 4.2. Subsidiariedad La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada al cumplimiento de varios requisitos, entre otros, la subsidiariedad.

El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. En el caso en estudio, el Tribunal Administrativo del Atlántico concluyó que la parte demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial eficaz para proteger la presunta violación de los derechos fundamentales invocados, puesto que el juez natural del proceso ordinario no pudo pronunciarse sobre la apelación interpuesta porque la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional renunció a dicho recurso y se acogió a la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla.

Además, sostuvo que no alegó causal de nulidad alguna o vicio en el procedimiento en la audiencia de conciliación ni interpuso el recurso de reposición contra la decisión de aprobar el acuerdo conciliatorio presentado por las partes. Por su parte, la entidad actora al interponer la impugnación contra la sentencia de primera instancia advirtió que la solicitud de amparo sí cumplió con el requisito de la subsidiariedad porque este exige que se interpongan los recursos sin importar si se resuelve o no. Para la Sala es necesario aclarar que no es cierto lo que afirma el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional frente a este asunto, puesto que el requisito adjetivo de la subsidiariedad busca que la acción de tutela se use como el último recurso para la protección de los derechos fundamentales y que el juez natural tenga la opción de pronunciarse sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada para, si es del caso, protegerlos.

Sin embargo estos fines no se cumplen si, pese a haber interpuesto el recurso procedente, con posterioridad la parte recurrente renuncia a este, tal y como ocurrió en el caso en estudio al haberse la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional acogido a la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, con ocasión de un acuerdo conciliatorio suscrito por las partes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo tanto, la Sala considera que la solicitud de amparo interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla no cumple el requisito adjetivo de la subsidiariedad porque si bien interpuso el correspondiente recurso de apelación, cuando se tramitó la audiencia de conciliación regulada por el inciso 4 del artículo 192 del C.P.A.C.A. presentó un acuerdo conciliatorio y se acogió a la decisión adoptada por el juez de primera instancia, razón por la cual el trámite de la segunda instancia no se surtió, lo que significa que el mecanismo judicial ordinario idóneo y eficaz para garantizar los derechos fundamentales de la entidad no se agotó en debida forma.

Ahora bien, frente a los argumentos expuestos contra el auto del 27 de febrero de 2019, la Sala considera que contra dicha providencia la parte actora sí contaba con un mecanismo de defensa judicial, esto es, el recurso de reposición, el cual se debía interponer sobre aquellos puntos decididos en la providencia mencionada, si es que no estaba de acuerdo con ella.

Esto es así, pues claramente el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establece que el recurso de reposición procede contra los autos que no son susceptibles de apelación o súplica y, en consecuencia, si existen aspectos decididos en el auto mediante el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio con los cuales la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional- no estuvo conforme, debió recurrirlo.

Si bien, el artículo 243 numeral 4, establece que la decisión que apruebe las conciliaciones extrajudiciales y judiciales es apelable, dicho recurso solo puede ser interpuesto por el Ministerio Público, razón por la cual, en el caso particular dicha decisión no podía ser apelada por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por lo que este no sería procedente.

En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que la solicitud de amparo no cumple con el requisito adjetivo de la subsidiariedad, la Sala confirmará la decisión del 9 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 9 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pero por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclaración de voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Cuando la solicitud de amparo no busca una tercera instancia, sino que hay una vulneración real de derechos fundamentales En el sub judice se advierte que el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 11 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, pues tuvo como fundamento una norma que no era aplicable, concretamente el Decreto 4433 de 2004, el cual regula la carrera del personal uniformado, cuando en realidad se debió dar aplicación al Decreto 1214 de 1990, normativa que regula específicamente la carrera del personal no uniformado, situación en la que se encontraba el señor Rincón Maldonado.

(…) En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerado su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y a la doble instancia, debido a que, una vez la autoridad judicial accionada aprobó el acuerdo conciliatorio del 27 de febrero de 2019, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho culminó, sin que el juez de segunda instancia revisara la decisión. (…) En ese sentido, los argumentos que a juicio del tutelante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, nunca fueron analizados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, como superior jerárquico del Juzgado accionado, pretermitiendo, con su falta de demostración, una instancia y omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria.

(…) Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al aplicar una norma que no correspondía a la situación fáctica del caso y al aprobar el acuerdo conciliatorio, en su criterio, vulneró sus derechos al acceso a la administración de justicia y a la doble instancia, como componente del debido proceso.

(…) Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal.

ACLARACIÓN DE VOTO Consejera: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con aclaración de voto. 1. Antecedentes 1. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, con el fin de que fuera amparado su derecho fundamental al debido proceso. 2.

La parte actora consideró vulnerada dicha garantía constitucional con ocasión de la sentencia del 11 de diciembre de 2018, proferida por el señalado Juzgado, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Rincón Maldonado, así como el auto del 27 de febrero de 2019, por el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, en la audiencia de conciliación de que trata el inciso cuarto del artículo 192[7] de la Ley 1437 de 2011, proferido por la misma autoridad judicial. 3.

La Sección A del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante providencia del 9 de septiembre de 2019 declaró improcedente el amparo solicitado, al encontrar que el asunto objeto de análisis carecía de relevancia constitucional. 4. En el fallo objeto de la presente aclaración de voto, se confirmó la improcedencia del amparo solicitado, al encontrar que la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional no cumplía con el requisito adjetivo de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial relativo a la subsidiariedad, pues la parte actora, si no estaba conforme con la sentencia de primera instancia, contaba con el recurso de apelación. 5.

Si bien considero que dicha motivación y decisión de revocar, para en su lugar negar el amparo, es acertada, en la parte motiva de la providencia, al estudiar todos los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela y en relación con el requisito de relevancia constitucional se incluyó el siguiente párrafo: “Sin embargo, es necesario indicar que, en criterio de esta Sección, toda tutela contra providencia judicial lleva implícito la eventual vulneración de un derecho fundamental y por tanto el estudio de la relevancia constitucional es innecesaria.” 6.

Es frente a la posición expuesta en el párrafo transcrito que considero necesario hacer una aclaración, tal y como pasaré a exponerlo a continuación. 2. Motivos de la aclaración de voto 7. Cabe destacar que la Corte Constitucional desde la sentencia C-590 de 2005 incluyó como requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial que (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, y (iv) no se trate de sentencias de tutela. 8. El concepto de relevancia constitucional se refiere a un método objetivo de procedencia de la acción de tutela, pues busca excluir, en fase de admisión, las vulneraciones de derechos fundamentales que no tengan tal relevancia. 9.

Esa especial trascendencia atiende a la importancia que tiene el asunto para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. 10. Ello comprende una carga para el actor de la acción de tutela contra providencia judicial, de justificar la vulneración del derecho fundamental con una argumentación diferente de la que se expuso en el proceso ordinario y que se dedique a la lesión de la garantía fundamental invocada, lo cual ocurre, de manera ejemplificativa cuando (i) se plantea un problema o una faceta del derecho fundamental sobre el cual no haya doctrina constitucional;

(ii) la Alta Corte deba aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de una nueva reflexión interna o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes, para la configuración del contendió del derecho fundamental, o de un cambio de interpretación de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por Colombia;

(iii) la vulneración provenga de la ley o de una disposición de carácter general; (iv) la vulneración se genere de la reiterada jurisprudencia que la Corte Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y considere necesario proclamar otra interpretación conforme con la Constitución Política; (v) las demás jurisdicciones no cumplan la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental;

(vi) existan interpretaciones contradictorias sobre el mismo derecho; (vii) un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina constitucional o (viii) cuando el caso plantea una cuestión jurídica elemental de gran repercusión social o económica o tenga consecuencias políticas generales. 11. Ello significa que tratándose de acción de tutela contra providencia judicial implica un quebrantamiento del núcleo esencial del derecho fundamental alegado por el actor en la acción de tutela que no fue tenido en cuenta por aquella autoridad judicial, por las razones anteriormente anotadas. 12.

Teniendo en cuenta la definición anterior, para determinar si en un caso concreto se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez debe realizar el test de procedibilidad en relación con las pretensiones de la demanda y la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, lo anterior, desde la perspectiva del núcleo esencial de las garantías fundamentales invocadas y los casos anteriormente ejemplificados. 13.

Dicha postura fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], en la que se indicó que para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial se debían analizar dichos requisitos. Los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la referida sentencia C-590 de 2005, incluyendo el relativo a la relevancia constitucional se fundan en que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 14.

Por su parte, la Corporación Constitucional reiteró lo siguiente: “De acuerdo con la jurisprudencia decantada, los requisitos generales son: a. Que la cuestión que se controvierte revista relevancia constitucional: esto quiere decir que le corresponde al juez verificar que en el caso bajo estudio se encuentre de por medio la afectación de derechos fundamentales y no se trate de discusiones propias del proceso ordinario ni tampoco de una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal.”[9] (Negrillas fuera de texto). 15.

Así mismo en la sentencia T-099 de 2018 con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional al analizar el mencionado requisito[10] estableció que la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial debe ser compatible con los principios de cosa juzgada, independencia y autonomía judicial y seguridad jurídica, razón por la cual la cuestión que se discute debe ser de evidente relevancia constitucional. 16.

Al estudiar el caso concreto, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia T-099 de 2018 concluyó que “la tutela analizada involucra un asunto de relevancia constitucional: la presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso y la seguridad social que inciden en la garantía del mínimo vital de la accionante. De este modo, el asunto objeto de análisis trasciende la protección de derechos de estirpe exclusivamente legal.” 17.

Por otro lado, el Alto tribunal de lo constitucional también ha determinado la improcedencia de la acción de tutela cuando no cumple con dicho requisito[11]. En efecto en la sentencia T-458 del 29 de agosto de 2016 con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva manifestó: “El asunto carece de relevancia constitucional por plantear una discusión legal referente a: i) el reconocimiento o no, del incentivo económico en acciones populares y la interpretación sobre la ley 1425 de 2010; y ii) el pago de impuestos a la Gobernación de Cundinamarca por concepto de su incorrecto cálculo al momento del registro del acta de liquidación de la Sociedad Luz de Bogotá S.A, al ser también una discusión de carácter legal, que no involucra de forma palmaria derechos fundamentales y adicionalmente, el Consejo de Estado le dio la razón a la Gobernación de Cundinamarca que salvaguardó el patrimonio público.” 18.

Esta posición ha sido reiterada por el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-289 del 23 de julio de 2018 con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido, en la cual se analizaron los aspectos constitutivos de la relevancia constitucional, para concluir que a relevancia constitucional es el primer requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el cual implica evidenciar, clara y expresamente, que “la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”. 19.

Así mismo, aclaró que este requisito persigue al menos tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario, (ii) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, lo cual ocurre cuando el asunto es meramente legal o reglamentario y no tiene una relación directa con los derechos fundamentales de las partes 20.

Teniendo en cuenta lo anterior no se puede desconocer el carácter de requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales con el que cuenta el criterio de la relevancia constitucional, entendido como la tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales, el cual debe ser analizado en cada caso concreto, sin que sea posible concluir, de manera general que, toda acción constitucional trae implícito el cumplimiento del mismo, pues resulta evidente la necesidad de garantizar la autonomía judicial en la órbita de acción de los jueces de las distintas jurisdicciones, en aquellos casos en los cuales, al evidenciarse que el asunto carece de relevancia constitucional, no se requiere de la intervención del juez de tutela. 21.

Es así como el legislador ha querido proteger el carácter residual de la acción de tutela, estableciendo como principio la relevancia constitucional con la que deben contar los asuntos sometidos a la jurisdicción constitucional. 22. En consecuencia, el juez de tutela debe ser especialmente riguroso al aplicar el principio de relevancia constitucional para determinar la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, pues como se indicó en párrafos precedentes, a través de dicho requisito de procedibilidad se pretende proteger el contexto natural en el que cobran pleno sentido la protección de los derechos fundamentales en la acción de tutela contra sentencias judiciales. 3.

De la relevancia constitucional en el caso concreto 23. En el sub judice se advierte que el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 11 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, pues tuvo como fundamento una norma que no era aplicable[12], concretamente el Decreto 4433 de 2004, el cual regula la carrera del personal uniformado, cuando en realidad se debió dar aplicación al Decreto 1214 de 1990, normativa que regula específicamente la carrera del personal no uniformado, situación en la que se encontraba el señor Rincón Maldonado. 24.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerado su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia y a la doble instancia, debido a que, una vez la autoridad judicial accionada aprobó el acuerdo conciliatorio del 27 de febrero de 2019, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho culminó, sin que el juez de segunda instancia revisara la decisión. 25.

En ese sentido, los argumentos que a juicio del tutelante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, nunca fueron analizados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, como superior jerárquico del Juzgado accionado, pretermitiendo, con su falta de demostración, una instancia[13] y omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 26.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al aplicar una norma que no correspondía a la situación fáctica del caso y al aprobar el acuerdo conciliatorio, en su criterio, vulneró sus derechos al acceso a la administración de justicia y a la doble instancia, como componente del debido proceso. 27.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 28.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, en cuyo núcleo esencial se encuentra la garantía de la doble instancia. En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] La sentencia de primera instancia fue notificada el 27 de septiembre de 2019 y la impugnación fue radicada el 27 del mismo mes y año. [3] Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M. P.: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ibídem. [6] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [7] Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. [8] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Corte Constitucional, Sentencia SU-035 del 3 de mayo de 2018 con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas [10] Corte Constitucional, sentencia T-099 del 22 de marzo de 2018. M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Ver también las sentencias T-054 del 22 de febrero de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos;

T-212 del 1º de junio de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [11] Ver entre otros las sentencias T-715 del 15 de diciembre de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-136 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa [12] Al respecto ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta del 8 de marzo de 2018. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Rad. 11001- 03-15-000-2018-00349-00; 27 de noviembre de 2019. M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2019-04742-00; 9 de mayo de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-00015-0125 de julio de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-02922-00, entre otras. Así mismo, ver las sentencias de la Corte Constitucional SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio; SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [13] Ver al respecto de las sentencias de la Corte Constitucional T-661 del 5 de septiembre de 2014.

M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sobre la importancia de los recursos y la consecuencia de su pretermisión y T-388 del 26 de junio de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo sobre la configuración del defecto procedimental absoluto por la pretermisión de la instancia y T-025 del 6 de febrero de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.

Así mismo, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta del 11 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 110010315000201503459- 00; de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 11001-03-25-000-2013-00838-00 de la Sala Especial de Decisión número 27 del 3 de abril de 2018.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02091-00, sobre la causal de nulidad cuando se pretermite una instancia.