CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES PENSIONALES- Imprescriptibilidad ENFERMERA DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO El objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales ( enfermera del servicio social obligatorio ), indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación. En consideración a lo referido, se confirmara la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia pero será modificada en cuanto se declararan prescritas las pretensiones laborales de la realidad sobre las formas en los periodos anteriores al 26 de septiembre de 2009 siendo que la actora elevó su reclamación el 26 de septiembre de 2012, en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral, esto es, el periodo del 1º de junio 2007 al 30 de junio de 2009, salvo sobre los aportes a pensión. De tal forma, se condenará a título de indemnización del daño a la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO a reconocer y pagar a la señora KENDRIS CARRILLO el monto equivalente a las prestaciones sociales equivalentes a los de una enfermera de planta de la entidad demandada, durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en los distintos contratos de prestación de servicios siendo estos del 1º de noviembre al 30 de noviembre de 2009, del 1º de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1º de junio al 30 de noviembre del mismo año. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993- ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 23 / DECRETO 3135 de 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 PRUEBA DEL CONTRATO REALIDAD- No da la condición de empleado público Pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el actor detente la condición de empleado público en consideración a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 122 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00086-01(0827-16) Actor: KENDRIS CATERINE CARRILLO IBARRA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO Asunto: Contrato Realidad.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandada contra la sentencia adiada el 26 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Medio de control 1. La señora KENDRIS CATERINE CARRILLO IBARRA[1], mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, para que se declare la nulidad del Oficio de fecha 27 de septiembre de 2012, firmado por el gerente de la Empresa y por el cual se niega el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y acreencias laborales a la actora desde el 1º de junio de 2007 y hasta el 31 de noviembre de 2010 (fl.1).
Pretensiones 2. Se declare la nulidad del Oficio de fecha 27 de septiembre de 2012 – EX –E 2094, suscrito por el gerente del HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, que niega el reconocimiento de una relación laboral de la actora con ese Hospital y el pago de prestaciones sociales derivadas del mismo (fl.2). 3. De la declaración anterior a título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar a la actora como enfermera jefe desde el 1º de junio de 2007 y hasta el 31 de noviembre de 2010,equiparándolas a las de un empleado de planta (fl.3).
Las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Dice la demandante que laboró como enfermera mediante contratos reiterados de prestación de servicios para la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO durante los años 2007 a 2010, ejerciendo sus funciones directamente para el hospital, recibiendo órdenes directas, con subordinación, e intensidad horaria igual a las de un cargo equivalente de planta (fl.2). 5.
Se aprecia en el expediente que solicitó mediante derecho de petición de 26 de septiembre de 2012, el reconocimiento de la alegada relación laboral ante el hospital, siendo negadas sus pretensiones en el Oficio 27 de septiembre de 2012, EX –E 2094, suscrito por el gerente de la E.S.E (fl.108). Obra además conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes ante la Procuraduría 202 Judicial I Administrativa de Riohacha el 18 de febrero de 2013 (fls.31-32). 6.
Promueve la actora demanda en contra del acto referido ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Riohacha el 18 de febrero de 2013 (fls.37 y 38), que declaró su falta de competencia remitiendo la actuación al Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira el 21 de febrero de 2013, admitiéndose la misma el 6 de junio de 2013 (fls.62 y 63) y fallada el 26 de agosto de 2015, la cual accedió a las pretensiones de la demanda (fls.157 a 174), esta fue apelada por la accionada el 8 de octubre de 2015 (fls.177 a 183).
Concepto de violación 7. Sustenta la demandante los cargos contra el acto acusado, en cuanto considera se transgredieron las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13, 25, 29, 41 y en especial el precepto del artículo 53 de la Constitución Política, siendo que “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales” (fl.3). 8.
Así señala, que el principio de la primacía de la relación laboral sobre las formalidades establecidas por las partes de la relación laboral se configuró para este caso concreto, ya que en su criterio, existió un contrato de trabajo y no un contrato de prestación de servicios el cual sujetó los tres elementos de una relación laboral en especial la ‘subordinación’ y no como pretendió hacerlo ver la administración, dentro de lo regulado en la Ley 80 de 1993 (fls.5 y 6).
Oposición a la demanda 9. Para el Hospital demandado, no existió un vínculo laboral entre los extremos del litigio, la actora prestó sus servicios de forma independiente de acuerdo al objeto contractual pactado, con autonomía, sin el cumplimiento de horarios de trabajo y sin subordinación alguna, con la participación logística del hospital en sus instalaciones y en coordinación con la gerencia (fls.75 a 81).
Sentencia apelada[2] 10. El Tribunal Administrativo de la Guajira accede en su fallo de instancia a las pretensiones de la demanda, sostuvo frente al caso concreto que la actividad de enfermería implica de forma necesaria una prestación personal del servicio, además de ser propia de la actividad misional de la entidad y aprecia que de acuerdo a las órdenes de prestación de servicio se confirma su remuneración lo que da lugar a probar estos dos elementos de la relación laboral (fl.170, vto.). 11.
Sobre el elemento de la subordinación, la encuentra probada por el tipo de labor que se desempeñó, siendo la naturaleza de la enfermería para el A quo de la que exige el cumplimiento de órdenes superiores directas, desdibujándose la coordinación contractual lo cual desvirtúa la autonomía e independencia en la prestación del servicio, resalta además, el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación (fls.171 a 173).
Recurso de apelación[3] 12. Fundamenta su recurso de apelación la demandada en contra de la sentencia de instancia, a lo cual replica que la actora tuvo un vínculo del orden contractual con el Hospital, donde actuó con autonomía, sin subordinación y sin el cumplimiento de horarios de trabajo, cumpliendo el objeto contractual para el que fue contratada como persona natural, prestando servicios profesionales como enfermera a través de órdenes de prestación de servicios (fls.179 y 180). 13.
De tal forma, expone que el Tribunal de instancia erró en su análisis al considerar la naturaleza de la profesión de enfermera pues de lo probado dentro del proceso no se puede considerar que existió subordinación y resalta que la misma es de ‘carácter liberal’ en cuanto la Ley 269 de 1996[4], “permitió que los profesionales de salud pudieran tener más de una vinculación laboral (…) con entidades públicas y privadas sin que con ello se incurriera en la prohibición del artículo 126 de la Constitución referente a la doble asignación del tesoro público” (fl.182), concurriendo que si el profesional contratado cumple con turnos asignados no envuelve subordinación sino coordinación con la entidad, de otra parte, no se aprecia en la sentencia el estudio de los intervalos en la contratación con lo cual se demuestra que la expresada relación fue interrumpida, elementos anteriores suficientes para declarar la inexistencia de la relación laboral (fl.183).
Alegatos de conclusión y concepto del ministerio público en segunda instancia 14. La demandante reitera lo antedicho en la demanda e insiste en su argumento a favor de la presunción de subordinación para la actividad de enfermera (fls.212 a 216). La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl.218) CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 15.
De acuerdo al escrito de apelación del HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de instancia se realizó una debida valoración de las pruebas aportadas al expediente, y establecer si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 16.
Para esclarecer el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia en relación al contrato realidad y se procederá al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si la labor ejecutada contuvo el elemento de la subordinación y así determinar si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 17.
La discusión jurídica en torno del contrato realidad ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[5], el cual permite celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público. 18.
En consecuencia, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 19.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 20. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. 21.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Así mismo, lo estableció esta Sala en anterior pronunciamiento[6]: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
(Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo- faculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador.
Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) 22.
En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[7] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[8]”.(Subraya la Sala) 23.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 24.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[9], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 25.
En consideración a lo expuesto, se hace necesario examinar si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, se configuraron la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual la actora reclama el reconocimiento de la relación laboral. El caso concreto 26. La señora KENDRIS CARRILLO IBARRA, dice haber laborado para la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO desde el 1º de junio de 2007, y hasta el 31 de noviembre de 2010, mediante reiterados contratos de prestación de servicios.
Así se procede a la revisión de los mismos (Cuaderno Anexo 1, aportados en la audiencia de práctica de pruebas), suscritos entre los extremos procesales y al análisis de las pruebas aportadas y decretadas al proceso. Año 2007 |Número de|Plazo|Fechas |Objeto | |Contrato | | | | |076 de |7 |1º de junio al |Prestar el Servicio Social | |2007 |meses|30 de diciembre |Obligatorio como Enfermera, | |(fl.8) | |2007 |correspondiente a atender todo lo | | | | |relacionado con la promoción, | | | | |prevención en salud y disponibilidad | | | | |de las 24 horas del día en caso de | | | | |urgencias, Epidemias o Brigadas de | | | | |salud, que sean programadas por el | | | | |hospital. | Año 2008 |032 de |5 |2 de enero al 30|Ibídem. | |2008 |meses|de mayo de 2008 | | |(fl.52) | | | | |0639 de |1 mes|1º al 30 de |Adelantar las labores de Enfermera de| |2008 | |junio de 2008 |la E.S.E. Hospital San José por | |(fl.81) | | |cuenta y riesgo del contratista. | |0832 de |1 mes|1º al 31 de |Ibídem. | |2008 | |julio de 2008 | | |(fl.93) | | | | |1176 de |1 mes|1º al 30 de |Ibídem. | |2008 | |agosto de 2008 | | |(fl.104) | | | | |1541 de |1 mes|1º al 30 de |Ibídem. | |2008 | |septiembre de | | |(fl.115) | |2008 | | |1937 de |1 mes|1º al 31 de |Ibídem. | |2008 | |octubre de 2008 | | |(fl.125) | | | | |2314 de |1 mes|1º al 30 de |Ibídem. | |2008 | |noviembre de | | |(fl.136) | |2008 | | |2712 de |1 mes|1º al 31 de |Ibídem. | |2008 | |diciembre de | | |(fl.147) | |2008 | | Año 2009 |0084 de |1 mes|2 al 31 de enero|Ibídem. | |2009 | |de 2009 | | |(fl.157) | | | | |0501 de |1 mes|2 al 28 de |Ibídem. | |2009 | |febrero de 2009 | | |(fl.169) | | | | |0846 de |1 mes|1º al 31 de |Ibídem. | |2009 | |marzo de 2009 | | |(fl.212) | | | | |1269 de |1 mes|1º al 30 de |Ibídem. | |2009 | |abril de 2009 | | |(fl.232) | | | | |1516 de |1 mes|2 al 31 de mayo |Ibídem. | |2009 | |de 2009 | | |(fl.221) | | | | |1858 de |1 mes|1º al 30 de |Ibídem. | |2009 | |junio de 2009 | | |(fl.243) | | | | Interrupción 4 meses |3812 de |1 mes|1º al 30 de |Adelantar las labores de Enfermera de| |2009 | |noviembre de |la E.S.E. Hospital San José por | |(fl.254) | |2009 |cuenta y riesgo del contratista. | | | | |Centro de costo GINECOLOGÍA. | Interrupción 1 mes Año 2010 |0167 de |3 |1º de enero al |Adelantar las labores de Enfermera de| |2010 |meses|31 de marzo de |la E.S.E. Hospital San José por | |(fl.277) | |2010 |cuenta y riesgo del contratista. | Interrupción 2 meses |1359 de |1 mes|1º al 30 de |Adelantar las labores de Enfermera de| |2010 | |junio de 2010 |la E.S.E. Hospital San José por | |(fl.293) | | |cuenta y riesgo del contratista. | | | | |Adscrito a la dependencia de | | | | |HOSPITALIZACIÓN MATERNIDAD. | |1777 de |1 mes|1º al 31 de |Ibídem. | |2010 | |julio de 2010 | | |(fl.304) | | | | |2132 de |1 mes|1º al 31 de |Ibídem. | |2010 | |agosto de 2010 | | |(fl.315) | | | | |2429 de |1 mes|1º al 30 de |Ibídem. | |2010 | |septiembre de | | |(fl.324) | |2010 | | |2776 de |1 mes|1º al 31 de |Ibídem. | |2010 | |octubre de 2010 | | |(fl.333) | | | | |3096 de |1 mes|1º al 30 de |Ibídem. | |2010 | |noviembre de | | |(fl.341) | |2010 | | 27.
En cuanto a su objeto consta en la generalidad de los contratos que la CONTRATISTA debía “adelantar las labores de Enfermera de la E.S.E. Hospital San José”, algunos de estos señalan su ejecución en áreas como la ‘Ginecología’ u ‘Hospitalización Maternidad’. En los C.P.S. Nos. 076 y 032 se tiene también como objeto “atender todo lo relacionado con la promoción, prevención en salud y disponibilidad de las 24 horas del día en caso de urgencias, Epidemias o Brigadas de salud, que sean programadas por el hospital”, pero no se encuentran establecidas en la documental las funciones particulares que debía desempeñar la actora. 28.
No se aprecia ningún tipo de vinculación mediante cooperativas u otra intermediación laboral, lo aportado obedece a OPS directas entre las partes del litigio. 29. Las interrupciones en la relación contractual tratada, son de: (i) 4 meses entre los Contratos Nos.1858 y 3812 de 2009 (30 de junio a 1º de noviembre de 2009), de (ii) 1 mes entre los Contratos Nos. 3812 de 2009 y 0167 de 2010 (30 de noviembre de 2009 a 1º de enero de 2010) y de (iii) 2 meses entre los Contratos Nos. 0167 de 2010 y 1359 de 2010 (31 de marzo a 1º de junio de 2010). 30.
La Sala al analizar cada periodo en particular encuentra prescritas las pretensiones como consecuencia de la posible declaración del principio de la realidad sobre las formalidades con antelación al 26 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta que la demandante elevó derecho de petición ante la demandada el 26 de septiembre de 2012; no así, los aportes a pensión que por su naturaleza no son susceptibles de dicho fenómeno. De tal forma, se entenderá que son idóneos de ser reclamados los derechos laborales alegados entre el periodo del 1º al 30 de noviembre de 2009, 1º de enero al 31 de marzo de 2010, y del 1º de junio al 30 de noviembre de 2010, en caso de ser probados los elementos de la relación laboral. 31.
En consideración es procedente remitir a la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016[10], que instruyó “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización”, concurriendo que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 32.
Así mismo, se aprecia certificación DTH –C -0935 -2013, expedida por el Director Administrativo de la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, en ella se escribe que la actora ha prestado sus servicios para esa institución en las “modalidades de ENFERMERA DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO: desde el 1º de junio de 2007 hasta el 1º de junio de 2008, en la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios.
Y ENFERMERA: del 1º de junio de 2008 hasta el 30 de julio de 2009 y del 1º de noviembre de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2010 en la modalidad de Orden de Prestación de Servicios” (fl.117). 33. Coinciden las partes en cuanto la actora prestó esos servicios de forma personal y percibió por ello una remuneración, último aspecto probado en los recibos de egreso que acompañan cada contrato aportado, más disiente la entidad demandada de que esto se diera de manera subordinada aspecto que censura la actora creándose la actual controversia jurídica. 34.
A lo anterior se suma, que la Sentencia del Tribunal de Instancia presume que frente a la actividad de enfermera se demuestra la subordinación. En efecto, estimó “que las labores que desempeñó la accionante como enfermera son labores que en criterio del tribunal demuestran la subordinación existente entre la actora y el demandado”, y que siendo que se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, se desdibujó la figura de la coordinación y por ende se desvirtúo la autonomía e independencia con la que se prestó el servicio (fl.170, vto.). 35.
No obstante, se aclara que la presunción que viene siendo expuesta no tiene el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, entonces en asuntos como el actual, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de demostrar de forma incontrovertible además de la actividad personal y la remuneración, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, entendida como facultad permanente para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 36.
Le correspondería en este caso a la demandante probar sin lugar a dudas, que sucedieron acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las mismas condiciones que los empleados de planta, prestación del servicio continua, permanente y habitual y no esporádico u ocasional, siendo dable colegir que se configuró el elemento de la subordinación, ya que cualquiera de estos factores visto aislada y desarticuladamente no constituyen per se la dependencia predicada del contrato laboral. 37.
Ahora bien, en cuanto El a quo, consideró que las funciones desempeñadas por la accionante en el cargo de auxiliar de enfermería, eran inherentes al objeto de la entidad de salud, desdibujando así el concepto de contrato estatal se dirá que tal aspecto no es suficiente como se explicó, para determinar el elemento de la subordinación. 38.
De tal forma, se entraran a estudiar los testimonios solicitados por la demandante y que fueran recepcionados en la audiencia de pruebas el 1º de abril de 2014, los cuales obran en medio magnético - CD (fl.106). Rinde entonces su declaración EDWIN HUBELÍN ALMENAREZ GÓMEZ, médico pediatra, quien trabajó en la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO entre el año 2005 y 2011, el galeno informa: Interroga la Magistrada sustanciadora sobre el conocimiento que pueda tener el testigo sobre los hechos de la demanda.
Responde: En el tiempo de servicio me desempeñe en el Hospital como médico pediatra en distintas áreas, a KENDRIS CARRILLO la conocí cuando inició rural, luego continuó como enfermera jefe en el servicio de maternidad y después en el servicio de pediatría. Preguntado: ¿sabe usted cuáles eran las condiciones laborales en que ella trabajaba? Responde: Las condiciones laborales que establece una institución de salud son horarios publicados y establecidos bajo un orden regular, con turnos nocturnos con un jefe inmediato subordinados al tiempo y horario a un jefe inmediato.
Preguntado: ¿los de ella? (actora). Responde: Ella cumplía un horario establecido para su turno. Interroga el apoderado de la parte actora. Preguntado: ¿pudo observar quienes impartían las órdenes (a la actora), para realizar o prestar su labor? Responde: quiero aclarar que aparte de ser pediatra durante el año 2007 al 2010, me desempeñe como coordinador del servicio de pediatría y puedo constatar que el organigrama de la institución Hospital San José se rige por unos líderes de servicio en cada área (…), ella estaba con un superior que era una coordinadora de enfermería y un líder de proceso.
Preguntado: ¿Qué vinculación ostentaban los líderes y coordinadores con la institución eran de planta o contratistas? Responde: La mayoría eran cargo en planta excepto la líder de ginecología y yo que era de pediatría. Preguntado: ¿Pudo observar en el evento que ella se ausentara o requerir un permiso de qué forma lo hacía, escrita verbal y a quien lo dirigía? Responde: el mecanismo (…) era que la jefe de enfermería solicitaba a la coordinadora de enfermería (…) y se reportaba al área de recursos humanos quienes otorgaban la autorización desde la gerencia. Preguntado: ¿Usted pudo observar a quien se dirigían las personas contratistas bien sea por cooperativa o vinculación directa, en el evento de existir atrasos en los pagos? Responde: en gerencia en primera instancia y de gerencia la gente se localizaba en tesorería solicitando información de los honorarios.
Preguntado: Háganos un breve relato de su experiencia y de sus compañeros cuando estuvieron vinculados en las cooperativas de trabajo. Responde: digamos que la experiencia con las cooperativas de trabajo, muchos al iniciar sus trabajos eran contratados por orden de prestación de servicios por la institución, llegó un periodo donde ubicaron cooperativas para ubicar un número “x” de personal del área asistencial a través de cooperativas entonces eran inconstantes esas contrataciones con cooperativas porque estaban un tiempo en cooperativa volvían otro tiempo otros meses con el hospital otro tiempo de pronto regresaban a cooperativas y de pronto en ese lapsus se perdía continuidad no sé con qué intenciones eso lo manejaba la gerencia. Preguntado: Díganos qué conocimiento tiene del domicilio de las Cooperativas que supuestamente contrataban a los contratistas que le prestaban un servicio al hospital Responde: realmente yo estuve en un periodo muy corto con cooperativas alrededor de tres meses en los 7 u 8 años que estuve con la institución, al menos la cooperativa “salud solidaria” estaba aquí. Era difícil la comunicación con las Cooperativas Interroga la apoderada de la parte demandada.
Preguntado: ¿conoce usted el tipo de contrato suscrito por la señora KENDRIS CARRILLO con el HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO? Responde: como bien le dije los que laboramos en el HOSPITAL, pasamos por diferentes etapas en los procesos de contratación, ella personalmente si me haces mención de digamos lo que sé cuando estuve de líder de pediatría en la mayoría del tiempo fueron contratos con prestación de servicios a través del HOSPITAL y un tiempo fue a través de cooperativas.
Preguntado: ¿Es cierto que para poder legalizar los pagos a la señora KENDRIS por parte del HOSPITAL ella debía cumplir con el deber de pagar su seguridad social? Responde: Los funcionarios de salud en Colombia para que nos cancelen los honorarios debemos presentar seguridad social y salud y pensión y reportarlas. Preguntado: ¿Usted conoce el motivo por el cual eso es así, en el caso de la señora KENDRIS? Responde: los contratos de la mayoría del personal asistencial de enfermería estaban por prestación de servicios en nómina auxiliares de enfermería eran menos de 10, enfermería menos de 10 estando en nómina y las que iban cumpliendo el tiempo de servicio no las iban reemplazando como legalmente debería ser, sino que iban metiendo personas de prestación de servicios a hacer lo mismo que debería hacer una persona que estaba en nómina con la institución. Preguntado: ¿En el tiempo que la señora KENDRIS estuvo vinculada por Cooperativas quién hacia los pagos el HOSPITAL o la Cooperativa? Responde: el pago directo a cada funcionario que está en cooperativa lo hace la cooperativa. 39.
De la escucha del testimonio precedente, se observa un conocimiento amplio del testigo en cuanto al funcionamiento del hospital, manifiesta su experiencia en cuanto a la relación laboral que sostuvo con la actora dentro del hospital, refiere aspectos específicos de tiempo, modo y lugar en la relación de ella frente a la Empresa, tales como el tipo de contratación, la forma como cumplió horarios en los turnos asignados y quienes le impartían órdenes directas, además de ser un testigo fiable al desempeñarse como coordinador del servicio de pediatría, son declaraciones que indican la presencia de subordinación en la relación alegada. 40.
Así mismo, se produjo la declaración de la señora TATIANA MARCELA SOLANO ORTIZ, de profesión Fisioterapeuta quien manifiesta haber laborado junto a la actora en el HOSPITAL DE MAICAO, declaró: Interroga la Magistrada sustanciadora sobre el conocimiento que pueda tener el testigo sobre los hechos de la demanda. Responde: yo ingrese en el hospital en el 2007 a ejercer mi profesión como fisioterapeuta en el proceso de hospitalización el cual constaba de tres áreas, hospitalización de adulto mayor, pediatría, y maternidad en algunas ocasiones hice turnos en el área de urgencias ahí mismo en el HOSPITAL cuando yo ingrese en ese mismo tiempo si no estoy mal ingreso también la jefe KENDRIS nosotros coincidíamos en secuencias pues a pesar de que mis secuencias eran mañanas, tardes, noches o corrido, las secuencias de ella eran corridos, descansos y noches, entonces constantemente si no me la encontraba en la mañana me la encontraba en la tarde.
Ejercía sus actividades como enfermera jefe del área del servicio donde tenía el turno y yo ejercía como fisioterapeuta. Pregunta: ¿usted era empleada del HOSPITAL o era contratista? Responde: era contratista. Pregunta: ¿cómo fue su proceso de vinculación? Responde: yo ingrese al HOSPITAL el primer mes directamente con la institución, después pase un periodo por cooperativa 1 año y de ahí pasé nuevamente a estar directamente con el HOSPITAL y me renovaban los contratos cada tres meses hasta el 2010 que me retire.
Pregunta: ¿cuándo empezó?, ¿fue ininterrumpida? Responde: yo empecé en el 2007, hubo un tiempo que me fui de licencia de maternidad solo la pude cubrir la licencia por un mes, el coordinador me llamó para reintegrarme, o sea solo me retiré por un mes. Pregunta: ¿Dónde le pagaban? Responde: a mí quien me giraba era la cooperativa. Pregunta: ¿sabe KENDRIS como estaba vinculada al hospital? Responde: También por orden de prestación de servicios.
Pregunta: ¿sabe cuántas enfermeras jefes había en el hospital? Responde: las que coordinaban. Interroga apoderado de la actora. Pregunta: ¿la enfermera de planta y la contratada prestaban el mismo horario? Responde: en el caso de las enfermeras que prestaban servicio asistencial ellas tenían turno de noche, las que estaban en planta tienen que cumplir el mismo horario, siempre y cuando prestara ese servicio de la parte asistencial, las que estaban como coordinadoras si cumplen horario de oficina que son 8 horas, pero las otras que están en la parte asistencial uno lo contrataban para hacer turno de mañana tarde noche, corridos normalmente todos cumplimos con el mismo horario independientemente si éramos contratista o de planta.
Interroga el apoderado de la parte demandada. Pregunta: ¿sabe usted si la señora CARRILLO cumplía turnos en la mañana y el mismo día en la noche? Responde: ellos manejaban secuencias, trabajábamos un día de tarde un día de noche, en el caso de las enfermeras ellas trabajan corrido 7 a.m. a 7 p.m. dos días seguidos y se cambia de 7 p.m. a 7 a.m., las enfermeras jefes sea de planta o no y luego compensan con dos días de descanso para volver a iniciar.
Interroga la Magistrada: ¿Usted considera que las personas que estaban en planta ganaban más que los que ganaban por contratación? Responde: sacando cuentas matemáticas y beneficios sí, porque a los de planta les quedaba el salario completo tenían derecho a sus vacaciones, le pagaban una parte de la seguridad social en cambio nosotros nos teníamos que sacar seguridad social riegos profesionales. 41.
Al igual que el anterior testimonio, este es preciso al identificar aspectos particulares de tiempo modo y lugar en la relación de la actora con el Hospital, se realiza una narración orientada a la experiencia particular de la demandante y expone información sobre los turnos dispuestos para la generalidad de las enfermeras y la señora CARRILLO, observándose también que ambas compartieron secuencias de turnos lo que le permitía tener conocimiento directo del tipo de funciones que desempeñó, las que en la narración describe y equipara con las del personal de enfermería de planta. 42.
Si se suma a lo descrito, que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación. 43.
En consideración a lo referido, se confirmara la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia pero será modificada en cuanto se declararan prescritas las pretensiones laborales de la realidad sobre las formas en los periodos anteriores al 26 de septiembre de 2009 siendo que la actora elevó su reclamación el 26 de septiembre de 2012, en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral, esto es, el periodo del 1º de junio 2007 al 30 de junio de 2009, salvo sobre los aportes a pensión como se explicó. 44.
De tal forma, se condenará a título de indemnización del daño a la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO a reconocer y pagar a la señora KENDRIS CARRILLO el monto equivalente a las prestaciones sociales equivalentes a los de una enfermera de planta de la entidad demandada, durante los periodos ininterrumpidos que tienen respaldo probatorio en los distintos contratos de prestación de servicios siendo estos del 1º de noviembre al 30 de noviembre de 2009, del 1º de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1º de junio al 30 de noviembre del mismo año. 45.
Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el actor detente la condición de empleado público en consideración a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia de 26 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora KENDRIS CATERINE CARRILLO IBARRA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral “SEGUNDO” de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, se condena la E.S.E. HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO a (i) reconocer y pagar a favor de la señora KENDRIS CATERINE CARRILLO IBARRA las prestaciones sociales, equivalentes al cargo de enfermera de planta de la empresa demandada, teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado en este y en proporción al valor de cada contrato laborado en los periodos del 1º de noviembre al 30 de noviembre de 2009, del 1º de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1º de junio al 30 de noviembre de 2010.
(ii) A tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, con fundamento en los honorarios pactados, durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 1º de junio 2007 al 30 de junio de 2009, del 1º de noviembre al 30 de noviembre de 2009, del 1º de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1º de junio al 30 de noviembre de 2010 y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador;
(iii) por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR prescritos los derechos laborales reclamados en el interregno contractual del 1º de junio 2007 al 30 de junio de 2009, tal como quedó explicado en el presente fallo.
CUARTO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de la Guajira y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folio128. [2] Folios 157 a 174. [3] Folios 177 a 183. [4] Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. [5] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”.
Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDONO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLO[pic]GICO METROPOLITANO. [7] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMe mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. [8] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [9] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [10] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [11] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA)