FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – De control, inspección y vigilancia de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –– Facultad sancionatoria / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Para sancionar a empresa de servicios públicos por incumplir actos administrativos, afectando en forma directa e inmediata a usuarios determinados / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Esta Sala considera pertinente señalar que la primera instancia parte de una apreciación restringida en torno a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos para investigar y sancionar a las empresas prestadoras de tales servicios, pues limitó su alcance al considerar que uno de los dos requisitos para investigar y sancionar es que el incumplimiento de la ley o acto administrativo que le rija, afecte de manera directa e inmediata a usuarios determinados del servicio, que si bien se encuentra dentro de sus competencias sancionatorias en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no es la única norma que le confiere potestad sancionatoria a la Superintendencia. […] Como se puede observar la Superintendencia enmarco la competencia para sancionar a la sociedad actora en lo consagrado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que establece lo siguiente: Artículo 81.

Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: […] La Sala evidencia que no es por el incumplimiento del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142, afectar de manera directa y determinada a usuarios determinados, el motivo por el cual la Superintendencia sancionó con multa a la sociedad actora, como fue considerado por el a quo, sino el incumplimiento de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actos administrativos a los que están sujetos los prestadores de servicio.

Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para expedir el acto acusado, pues su competencia no se encontraba limitada a los términos del numeral 1 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, como interpretó el a quo sino que se fundamentó en la facultades sancionatorias de dicha entidad, consagradas en los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994, específicamente en la competencia establecida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, relacionada con la violación de las normas a las que deben estar sujetas.

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Para resolver conflictos de interconexión de redes de telefonía / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – Para resolver conflictos de interconexión entre operadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [S]egún la parte actora, las Resoluciones 830 de septiembre de 2003 y 912 de 3 de diciembre de 2003 expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones fueron expedidas sin competencia y por tanto no se deben aplicar.

Para la Sala, si bien la legalidad de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, no son objeto de discusión en la presente litis, la Sala considera necesario precisar que eran el ordenamiento jurídico vigente al momento de expedir los actos demandados. Así mismo, es del caso precisar que esta Corporación ha concluido en diferentes pronunciamientos que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es competente para resolver el conflicto entre operadores, en sede administrativa.

CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN – Entre Orbitel S.A. ESP y UNITEL / SOLUCIÓN DE CONFLICTOS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN - Es una función administrativa / CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN – Sujeción / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO QUE IMPONE UNA SANCIÓN – No configuración En el caso bajo estudio, se tiene que el conflicto entre ORBITEL y UNITEL, fue dirimido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones a través de Resolución 830 de 25 de septiembre de 2003, en ejercicio de una función administrativa, en la cual se determinó que UNITEL debía aplicar los cargos de acceso máximo por capacidad contemplados en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, decisión que fue recurrida por UNITEL y confirmada por la CRT mediante Resolución 912 de 3 de diciembre de 2003.

Por lo tanto, las Resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones son actos administrativos a los que UNITEL debía estar sujeto por tratarse de un contrato de interconexión, […] Por las razones expuestas, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falsa motivación de la Superintendencia de Servicios Públicos, puesto que no demostró que UNITEL haya aplicado el sistema de cargos de acceso por capacidad en su interconexión con ORBITEL, lo que constituye incumplimiento del (i) artículo 4.2.1.19 de la Resolución 489 de 2002, que establece que “a partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión[ ]” [OPCIÓN 1: POR MINUTO] [OPCIÓN 2: POR CAPACIDAD] y (ii) artículos 1, 2 y 3° de la Resolución 830 de 25 de septiembre de 2003 y 912 de 2003 […] Es importante precisar que el parte subrayado del artículo 4.2.1.19 de la Resolución 489 de 2002, fue demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por diferentes empresas de servicios públicos domiciliarios, y, mediante sentencia de 21 de agosto de 2008, esta Sala resolvió declarar la nulidad de la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2, numerales 4.2.2.19. y 4.3.8 de Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002.

Sin embargo, la obligación se mantuvo vigente y por tanto goza de presunción de legalidad, así como las obligaciones contenidas en las Resoluciones 830 de 25 de septiembre de 2003 y 912 de 3 de diciembre de 2003. La Sala, teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados se expidieron conforme al ordenamiento jurídico, procederá a revocar la sentencia de 19 de diciembre de 2012 y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 270 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 75 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 NUMERAL 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 80 NUMERAL 4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 82 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 83 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-00417-01 Actor: UNITEL S.A. E.S.P Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Tema: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL - COMPETENCIA SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ALCANCE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 23 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda Mediante escrito presentado ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cundinamarca y remitido[1] posteriormente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el apoderado judicial de la sociedad UNITEL S.A. E.S.P., en adelante UNITEL presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en adelante SSPD, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: «1.

Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD 20063400017945 expedida por la SSPD el 23 de mayo de 2006, “Por la cual se impone una sanción a la empresa UNITEL S.A. E.S.P. 2. Que se declare la nulidad de la Resolución 20063400049975 expedida por la SSPD el 15 de diciembre de 2006, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. SSPD 20063400017945 de 2006-23-05. 3.

Que se declare el restablecimiento del derecho y se condene a la SSPD a pagar los daños y perjuicios causados a la sociedad UNITEL S.A. E.S.P., con ocasión de la expedición de las resoluciones demandadas.» I.1.1.- Hechos que sustentan la demanda El 31 de marzo de 2000, las sociedades UNITEL y ORBITEL S.A. E.S.P., suscribieron contrato de acceso, uso e interconexión con efectos retroactivos al 30 de abril de 1999, mediante el cual se establecieron las condiciones bajo las cuales ORBITEL podría hacer uso de la redes de telefonía local de UNITEL, así como la contraprestación que tendría que pagar ORBITEL por el acceso, uso e interconexión con las redes de UNITEL, que se liquidarían bajo la modalidad de minuto cursado o por fracción de minuto de cada llamada, en sentido entrante y saliente, según el artículo 5.24 de la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

El 27 de diciembre de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, expidió la Resolución 463, mediante la cual modificó el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997, consagrando un nuevo esquema de liquidación de cargos de acceso, estableciendo que a partir del 1° de enero de 2002 los operadores telefónicos deberían ofrecer, a quienes les demandaran interconexión, las opciones de cargos de acceso: (i) por minuto redondeado, o (ii) por capacidad, estableciendo además que los operadores de Telefonía Móvil Celular (TMC) y Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD), que así lo desearan, podrían mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de la expedición de la Resolución 463 de 2001 o acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en dicha resolución para todas las interconexiones.

ORBITEL, mediante comunicación con fecha 11 de enero de 2002, procedió a informar a UNITEL, que a partir del 1° de enero de 2002, se acogía al sistema de cargos de acceso por capacidad conforme a lo consagrado en la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. UNITEL rechazó inicialmente la posición de ORBITEL en el sentido de que la Resolución 463 le permitía modificar el contrato de manera unilateral, razón por la que estimó necesario que el tema se pusiera a consideración del Comité Mixto de Interconexión (CMI), entidad ésta que nunca llegó a un acuerdo frente al tema propuesto.

A través de comunicación de fecha 12 de septiembre de 2002, ORBITEL solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), su intervención para solucionar el conflicto que se había presentado entre ORBITEL y UNITEL, por la aplicación de los cargos de acceso por capacidad a su interconexión, Comisión que sin competencia para ello, resolvió a través de Resolución 830 de 25 de septiembre de 2003 que UNITEL debía aplicar los cargos de acceso máximo por capacidad contemplados en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001, decisión que fue recurrida oportunamente por UNITEL y confirmada por la CRT mediante Resolución 912 de 3 de diciembre de 2003.

UNITEL demandó la nulidad de las Resoluciones 830 de 25 de septiembre de 2003 y 912 de 3 de diciembre del mismo año, por considerar que la Comisión de Regulación Económica había actuado de manera ilegal y sin competencia para solucionar el conflicto presentado. Por su parte, ORBITEL formuló ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios denuncia contra UNITEL, por el desconocimiento de las Resoluciones 463 de 2001, 830 y 912 de 2003 la CRT, entidad que decidió sancionarla mediante Resolución No. SSPD-20063400017945 de 23 de mayo de 2006, con la suma de doscientos cuarenta y cuatro millones ochocientos mil pesos ($244.800.000) M/CTE., por considerar que el desacato de UNITEL podría afectar el buen servicio en perjuicio de los intereses de los usuarios.

UNITEL interpuso oportunamente recurso de reposición contra la Resolución No. SSPD-20063400017945 de 23 de mayo de 2006, por considerar que la misma era violatoria del orden legal y constitucional superior, la cual fue confirmada por Resolución No. SSPD-20063400049975 de 15 de diciembre de 2006. I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación La parte actora formuló el cargo atinente a la violación de las normas en que debían fundarse por cuanto los actos administrativos de la SSPD fueron expedidos de manera irregular y con extralimitación de funciones y facultades legales.

Explicó que en virtud de lo establecido en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, la SSPD tiene competencia para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y de los actos administrativos a los que deben estar sujetas las personas que prestan servicios públicos. Sin embargo, el mismo artículo limita el ámbito de competencia a los casos en que se afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados.

Por lo anterior, consideró que se configura una flagrante y desmedida extralimitación de funciones y facultades por parte de la SSPD al no tener en cuenta o analizar, durante el proceso sancionatorio, si la conducta de UNITEL afectó de forma directa e inmediata a los usuarios determinados o si simplemente se trató de una conducta que afecta solamente a su co- contratante ORBITEL por efectos de su relación contractual.

Dedujo de la decisión expedida por la SSPD el 23 de mayo de 2006 que la SSPD identificó tres posibles efectos del supuesto incumplimiento de UNITEL (i) porque afectó las relaciones entre operadores; (ii) porque limitó la posibilidad de trasladar mejores tarifas a los usuarios por parte de los operadores que se conectan a su red y (iii) porque podría afectar el buen servicio, en perjuicio de los intereses del usuario.

Adujo que las interpretaciones realizadas por la SSPD en la Resolución 20063400017945 son contrarios a derecho, porque no es posible ni lógica ni jurídicamente interpretar las funciones específicas del Superintendente, por fuera del paraguas de las funciones generales consagradas en los artículos 79.1 y siguientes de la Ley 142 de 1994, siendo improcedente invocar las funciones establecidas en el artículo 79.32 toda vez que en ningún cargo elevado contra UNITEL se hace mención a que haya incurrido en conductas de competencia desleal o prácticas restrictivas de la competencia. Consideró con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado que, en efecto, la potestad sancionatoria de la SSPD está limitada en su objeto, y solamente puede activarse en el evento en que se vean afectados de manera directa e inmediata usuarios determinados, por lo que resulta forzoso concluir que la entidad demandada ha debido abstenerse de iniciar la investigación correspondiente o por lo menos de imponer las sanciones que se demandan, al haber constatado que los efectos de la conducta de UNITEL solo se producen en relación con su co-contratante.

De otra parte, afirmó que las Resoluciones 830 y 912 de 2003 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sobre las cuales se fundamentan las sanciones impuestas son ilegales y por lo tanto inaplicables, pues además de ser violatorias de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, fueron expedidas sin tener competencia o facultad legal para hacerlo.

Afirmó que con base en la doctrina de la excepción de ilegalidad, las Resoluciones 830 y 912 de la CRT no se deben aplicar, por lo tanto, el cargo contenido en las resoluciones demandadas, consistente en la violación de dichos actos administrativos estaría llamado a desaparecer por sustracción de materia. Explicó las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones establecidas en el literal b) del artículo 73.3 de la Ley 142 de 1994, que determinan la falta de competencia de la CRT para dirimir los conflictos contractuales entre operadores en la medida en que son facultades meramente administrativas y no judiciales.

Por tanto, la CRT no es competente para dirimir el conflicto contractual derivado de la aplicabilidad de la Resolución 463 de 2001 a los contratos de interconexión vigentes. Reiteró que las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 de la CRT no fueron incumplidas por UNITEL toda vez que hasta el 13 de diciembre de 2006, el juez del contrato resolvió de manera definitiva el conflicto y por ello, el contrato de interconexión se debía ejecutar en las condiciones pactadas antes de plantearse la diferencia, por lo que las sanciones impuestas por la SSPD carecen de sustento jurídico y por tanto están viciadas de nulidad.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda[2], oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, como se resume a continuación: En primer lugar, propuso los siguientes medios exceptivos que denominó: i) “excepción de ineptitud de la demanda por defecto de las pretensiones – inexistencia de los presupuestos configurativos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, y ii) “excepción de legalidad de las Resoluciones SSDP N°20063400017495 y 20063400049975 de 23 de mayo y 15 de diciembre de 2006 respectivamente”.

Ilegalidad de las resoluciones por la naturaleza contractual del conflicto presentado entre UNITEL S.A. E.S.P. y ORBITEL. Negó que las resoluciones acusadas resolvieran un conflicto contractual pues lo que la Superintendencia sancionó fue el incumplimiento de la regulación vigente por parte de UNITEL S.A. E.S.P., en cumplimiento de las funciones de inspección, control y vigilancia que legal y constitucionalmente han sido atribuidas a la entidad.

Aseveró que UNITEL incumplió con lo ordenado por la Resolución 087 de 1997, reformada sucesivamente por las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 de la CRT, además incumplió con las resoluciones particulares 830 de 25 de septiembre y 912 de 12 de diciembre de 2003 respectivamente, lo que motivó la aplicación de sanciones por parte de la entidad.

Ante dichos incumplimientos administrativos y la reincidencia denunciada por parte de ORBITEL, la SSPD abrió investigación administrativa contra UNITEL que concluyó con la imposición de la sanción económica a través de los actos administrativos demandados. Aclaró que a pesar de que las resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se encuentran demandadas, las mismas se encontraban vigentes al momento de expedición de los actos administrativos sancionatorios y gozan de presunción de legalidad, que por lo tanto la SSPD carece de competencia para revisar dichas resoluciones.

Agregó que si la CRT impone deberes de interconexión a empresas como UNITEL, con o sin razón, con competencia o sin ella, la SSPD tiene el deben de vigilar el cumplimiento de esos actos, cuya razón de ser, consiste en promocionar la competencia, y cuyo incumplimiento implica una práctica restrictiva de la misma. Manifestó que la sociedad actora acepto que las resoluciones mencionadas de la CRT fueron incumplidas, que las mismas gozaban de presunción de legalidad, y que la excusa por dicho incumplimiento era que a su juicio el contrato estaba por encima de dicha presunción. Precisó que el demandante omitió señalar que en el laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento indicó que el contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre UNITEL y ORBITEL había sido modificado por las Resoluciones 463 y 489 de 2002, lo que afirma las sanciones impuestas por la SSPD.

En relación con que el incumplimiento de UNITEL no afecta de forma directa e inmediata a usuarios determinados, señaló que el concepto de usuario establecido en la Ley 142 de 1994 no se refiere a quienes han celebrado un contrato de condiciones uniformes con una empresa de servicios públicos, como parece deducirlo la parte actora, sino que es un concepto más amplio que puede derivarse de un contrato diferente.

Preciso que ORBITEL es un usuario determinado en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión y por tanto la SSPD estaba habilitada para ejercer la competencia que le atribuye el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Además, los usuarios de ORBITEL también resultan afectados de cualquier acto empresarial de su contratante.

Consideró que la consecuencia de la negativa de UNITEL es que se limita la posibilidad de trasladar mejores tarifas a los usuarios, quienes quedan en situación de desigualdad frente a otros usuarios con operadores que tiene esquemas competitivos y con múltiples opciones de cargos de interconexión. Aseveró que la obligación de que los operadores de TPBLC ofrezcan más servicios traduce un mercado con mayores opciones, más competencia, menores precios entre operadores y menores costos trasladados a los usuarios finales del servicio, luego no es posible argumentar que las situaciones contractuales entre operadores no afectan a los usuarios finales.

Ilegalidad de las resoluciones de la CRT con base en las cuales la Superintendencia sancionó por incumplimiento a UNITEL S.A. E.S.P. Precisó que las apreciaciones de la parte actora son carácter subjetivo en la medida en que los actos de la CRT no han sido declarados nulos, ni suspendidos provisionalmente y solicita se inhiba de pronunciarse acerca de la legalidad de los actos expedidos por la CRT por no ser asuntos sometidos a su competencia. Expuso que el fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo en caso de considerarse ilegales las resoluciones de la CRT es improcedente, pues en caso de que fueren suspendidas o declaradas nulas, los efectos serían a futuro.

Expuso las razones legales y jurisprudenciales por las cuales consideró que las resoluciones de la CRT están conformes a la legalidad, producen efectos inmediatos, conforme lo hacen las leyes en virtud del principio de irretroactividad y tienen la potencialidad de variar las condiciones de los contratos preexistentes. Además, indicó que según el parágrafo segundo de la cláusula décima del contrato de acceso, uso e interconexión, las partes pactaron que en caso de modificaciones originadas en disposiciones obligatorias de las autoridades regulatorias, estas entrarían a regir de inmediato entre las partes.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de 19 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[3] (i) declaró infundada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por la parte demandada; (ii) declaró la nulidad de las Resoluciones SSPD 20063400017945 y 20063400049975 de 23 de mayo y 12 de diciembre de 2006, respectivamente, y, como restablecimiento del derecho (iii) declaró que la sociedad actora no debe cancelar ninguna suma por concepto de la sanción impuesta en los actos cuya nulidad se declara en esta providencia. Planteó que el problema jurídico comprende dos aspectos: “El primero tiene que ver con la falta de competencia de la entidad demandada para investigar y sancionar a la actora, por cuanto en su criterio el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, disposición aplicada para tales efectos, sólo autoriza a la autoridad de control para intervenir cuando el incumplimiento de alguna ley o de un acto administrativo afecte de manera directa e inmediata a usuarios determinados.

En segundo lugar, el conflicto jurídico tiene que ver con la inaplicación de las Resoluciones CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de diciembre 3 de 2003, para cuya expedición considera la actora que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, no tenía competencia, lo que le permite sostener que no podía entonces el órgano de control proceder a sancionar a la actora cuando los actos administrativos cuyo incumplimiento investiga fueron emitidos en forma irregular”.

Antes de abordar el estudio del fondo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca analizó la excepción propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios denominada “ineptitud de la demanda por defecto de las pretensiones – inexistencia de los presupuestos configurativos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, la cual fue desestimada pues aunque en la demanda no se cuantificó el valor de los perjuicios, no por ello se convierte en inepta.

El a quo explicó que la falta denunciada puede tener efectos sobre el éxito de la pretensión pero no sobre los requisitos formales. En cuanto a las demás excepciones, señaló que estas apuntan a enervar de fondo las pretensiones de la demanda interpuesta. Declarada como no probada la excepción propuesta por el ente demandado, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, efectuó una relación del material probatorio arrimado al plenario y concentró el cuestionamiento de legalidad de los actos administrativos demandados en dos cargos. 1.

La ilegalidad de los actos sancionatorios, la que se deriva de la inaplicación de las Resoluciones CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de diciembre 3 de 2003, para lo cual alega que se encuentran viciadas de nulidad en tanto que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no tiene competencia para dirimir los conflictos que se presenten entre las partes de un contrato de interconexión como el celebrado entre UNITEL y ORBITEL.

El a quo consideró improcedente la solicitud de inaplicación de las Resoluciones CRT 830 y 912 de 2006, debido a que la excepción de legalidad proviene de un estudio profundo para establecer la contradicción legal denunciada, la que en el caso bajo estudio no resulta evidente ni palmaria como se exige jurisprudencialmente, pues según el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 las comisiones de regulación tienen competencia para dirimir conflictos entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no correspondan decidir a otras autoridades administrativas, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1120 de 2005.

Sostuvo que la sentencia de la Corte Constitucional precisó que las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación para la resolución de conflictos, son de naturaleza administrativa y no judicial, actividad que corresponde a la denominada función arbitral de los mismos. Manifestó que en respeto del principio de autonomía de las partes del contrato, en la cláusula tercera del contrato las partes adoptaron un sistema de resolución de conflictos específico y en la cláusula décima un sistema de modificación del contrato, pero que la prevalencia de las anteriores estipulaciones respecto de lo dispuesto en el artículo 7.8 de la Ley 142 de 1994 o su congruencia, son aspectos que no son propios de un estudio expedito de legalidad para aplicarla excepción de legalidad sino que requiere de un análisis profundo y propio que defina la legalidad de las Resoluciones CRT 830 y 912 de 2003.

Por lo tanto, no prosperó este cargo. 2. La incompetencia de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios para adelantar investigar y sancionar a la actora, por el presunto incumplimiento de las Resoluciones CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de diciembre 3 de 2003, por cuanto no se demostró que la falta endilgada hubiera afectado en forma directa e inmediata a usuarios determinados Con fundamento y análisis del artículo 79 y 81 de la Ley 142 de 1994 y la sentencia C-599 de 1996 de la Corte Constitucional, aseveró que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para investigar y sancionar a empresas prestadoras de estos servicios, comprende dos requisitos: Primero, que el incumplimiento de la ley o acto administrativo que le rija, afecte de manera directa e inmediata a usuarios determinados del servicio y segundo que dicha facultad no le corresponda a otra autoridad.

Con base en el contenido de los actos demandados indicó que la conducta investigada hace referencia al presunto incumplimiento de las modificaciones realizadas a través de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002 al contrato de interconexión suscrito entre UNITEL y ORBITEL, las que se concretaron para los contratantes en las Resoluciones CRT 830 y 912 de 2003.

Sin embargo, no observó en los actos demandados ni en los cargos formulados que se haya considerado u ocasionado afectación de forma directa e inmediata a usuarios determinados. Estimó que la valoración realizada por la entidad demandada en el acápite de “criterios para graduar la falta” de la Resolución sancionatoria SSDP- 20063400017945 de 23 de mayo de 2006, en la cual expresa “es una conducta grave de incumplimiento de la regulación vigente que afecta notoriamente las relaciones entre operadores, que limita la posibilidad de trasladar mejores tarifas a los usuarios de parte de otros operadores, que limita la posibilidad de trasladar mejores tarifas a los usuarios de parte de otros operadores que se interconectan a su red y que podría afectar el buen servicio, en perjuicio de los intereses de los usuarios.” es hipotética, es decir, no es real ni concreta sino que comprende una mera suposición que no es permitida por la Ley 142 de 1994 y, en consecuencia, consideró que dicha falencia es constitutiva del vicio de falsa motivación y, por tanto, declaró la nulidad de los actos demandados.

No comprende el a quo como la SSPD continuó con el proceso sancionatorio contra UNITEL cuando durante el trámite administrativo, la encartada había informado que para definir las diferencias existentes en torno a la modificación contractual y presuntos incumplimientos, se había convocado a un tribunal de arbitramento, quien emitió laudo arbitral incluso antes de que se expidiera la Resolución SSPD 20063400049975 de 15 de diciembre de 2006.

Precisó que el presunto incumplimiento de las Resoluciones 830 y 912 de 2003, no hacen referencia a alguna situación que afectara a usuarios determinados, del servicio ofrecido por UNITEL, sino que comprenden definiciones acerca del contrato de interconexión, precisiones sobre los términos en lo que se debía entender modificado el contrato en aplicación de las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002.

Lo que le permitió concluir que además del vicio de ilegalidad, concurre el vicio de incompetencia del ente de control, para investigar y sancionar a la actora mediante los actos enjuiciados. Finalmente, a manera de restablecimiento se dispuso que la sociedad actora no estaba obligada a cancelar suma alguna por concepto de la multa impuesta, cuya nulidad se declara y se negó reconocimiento de daños y perjuicios porque no se cuantificaron ni fueron probados.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada, por conducto de apoderado judicial, presentó recurso de apelación[4] en contra de la decisión de primera instancia y expuso, en síntesis, lo siguientes motivos de inconformidad: En primer lugar, ratificó los pronunciamientos realizados por la entidad en los actos administrativos demandados, contestación de la demanda y alegatos de conclusión. Para demostrar que sí hubo afectación a usuarios determinados, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, referentes a la amplitud del concepto de “usuario” establecida en la Ley 142 de 1994.

En relación con el argumento del a quo respecto a que la valoración para la sanción tiene bases hipotéticas, que no son concretas ni reales, alegó que la negativa de la sociedad UNITEL de aplicar el sistema de cargos de acceso por capacidad en su interconexión con ORBITEL es una conducta grave de incumplimiento de la regulación vigente que afectó notoriamente las relaciones entre operadores.

Y resaltó que dicho incumplimiento limitó la posibilidad de trasladar mejores tarifas a los usuarios por parte de los operadores que se interconectan a su red y que podría afectar el buen servicio, en perjuicio de los intereses de los usuarios. Reiteró que ORBITEL como usuario determinado no es el único afectado por los actos ilegales de UNITEL sino también los usuarios del servicio ofrecido por ORBITEL al sufrir las consecuencias de cualquier acto empresarial irregular de su contratante.

Manifestó necesario revisar los efectos que tuvo sobre el mercado de telefonía pública asociado a las empresas, la negativa de UNITEL a ofrecer un cargo por capacidad adicional al cargo por minutos ya ofrecido. En cuanto a la falta de competencia señaló que en virtud de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede sancionar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por violación de normas a las que se encuentran sujetas, en este caso, a las Resolución 463 de 2001 y por consiguiente a la Resolución 830 de 2003, confirmada mediante Resolución 912 de 2003, por encontrarse al interior del ordenamiento jurídico y ser de imperativo cumplimiento por parte de los administrados o destinatarios.

Reiteró que las resoluciones de la CRT gozan de presunción de legalidad, se encontraban vigentes, se presumían válidos, no han sido suspendidos por el Juez Contencioso Administrativo ni han sido declarados nulos. Afirmó que si la SSPD permitiera el desconocimiento flagrante de normas vigentes, desconocería no solo los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 65 del Código Contencioso Administrativo sino el artículo 6 de la Constitución Política por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Respecto a la falsa motivación del acto, señaló que los actos demandados se justificaron en criterios de legalidad y apreciación razonable, por haber vulnerado el contenido de las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 y particularmente, las resoluciones 830 y 912 de 2003. Consideró que no se dan los elementos para configurar la falta o falsa motivación, ya que la razón por medio de la cual se expidieron los actos acusados se fundamentó en el hecho de que UNITEL incurrió en violación de las referidas resoluciones de la CRT.

V.-TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por el Magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 15 de noviembre de 2013. El Despacho sustanciador través de auto de 24 de abril de 2014, admitió el recurso de apelación y mediante providencia de 26 de agosto de 2014, corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y vencido este, al Ministerio Público para que rindiera concepto.

En esta oportunidad procesal se pronunció la entidad demandada, quien en esencia, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. El agente del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1.- La competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[5], la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

VI.2.- Los actos administrativos objeto de análisis de legalidad Los actos demandados en el presente asunto son las Resoluciones SSPD - 20063400017945 de 23 de mayo de 2006[6] y SSPD - 20063400049975 de 15 de diciembre de 2006[7] expedidas por la Delegada para Telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. • Los apartes relevantes de la parte considerativa y resolutiva de la Resolución SSPD - 20063400017945 de 23 de mayo de 2006, son del siguiente tenor: RESOLUCIÓN No. SSPD – 20063400017945 DEL 23-05-2006 2005340000016E9 “Por la cual se impone una sanción a la empresa UNITEL S.A. E.S.P.” EL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DELEGADA PARA TELECOMUNICACIONES” En ejercicio de las funciones delegadas por el Superintendente de Servicios Públicos mediante la Resolución 000021 de enero 05 de 2005, de acuerdo a las disposiciones previstas en la Ley 489 de 1998 y,

CONSIDERANDO

QUE

PRIMERO. La Resolución 575 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en adelante CRT; modificó la numeración de la Resolución 087 de 1997, modificando en un único cuerpo normativo todas sus disposiciones, incluyendo modificaciones presentadas, entre otras, por las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 sobre cargos de acceso que aplicarían a partir del 1 de enero de 2001.

SEGUNDO. El Consejo de Estado, mediante Auto del 27 de febrero de 2002, resolvió que la entrada en vigencia de lo dispuesto en el numeral 4.2.2.19 del artículo 2 de la Resolución 489 de la CRT entrará en vigencia desde el día 24 de abril de 2002, fecha en la que se publicó la Resolución 463 al insertarse en el diario oficial No. 44. 779.

TERCERO. De acuerdo con la descrito, a pedir del 24 de abril de 2002, todos los operadores de telefonía pública básica conmutada, en adelante TPBC; tienen la obligación de ofrecer por lo menos dos (2) opciones de cargos de acceso, bien por minutos o bien por capacidad; “a los operadores que les demanden interconexión” con el propósito de remunerar la utilización de la infraestructura perteneciente a los primeros.

CUARTO. Mediante actuación administrativa adelantada por la SUPERINENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS; en adelante SSPD, UNITEL S.A. ESP., en adelante UNITEL fue sancionada mediante la Resolución No. 55PD-20053400001785 del 4 de febrero de 2005, la cual fue confirmada mediante Resolución 20053400009075 del 23 de mayo de 2005, por incumplimiento del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002 que modificó la Resolución CRT 087 de 1997, cuyo texto fue integrado en un solo cuerpo regulatorio en la Resolución 575 de 2002 e incumplimiento de las Resoluciones CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de 3 de diciembre de 2003, que obligan a dicha empresa a ofrecer la opción de capacidad de interconexión con ORBITEL S.A. ESP., en adelante ORBHFL.

QUINTO. Mediante comunicación 56680 del 14 de marzo de 2005, ORBITEL requirió a UNITEL para que con fundamento en la sanción impuesta por la SSPD diera cumplimento a la obligación de ofrecer la opción de cargos de acceso por capacidad en la interconexión entre ambas empresas.

SEXTO. Mediante oficio con radicación interna número 2005-529-034731-2 del 27-05-05, el doctor JAIME ANDRES PLAZA FERNÁNDEZ, en su calidad de Secretario General y Representante Legal de la empresa ORBITEL, formuló una vez más denuncia ante la SSPD contra UNITEL por violación de las normas de carácter general y particular, los artículos 4.2.1.19 de la Resolución 489 de 2002 que modificó la Resolución CRT 087 de 1997, cuyo texto fue integrada en la Resolución 575 de 2002, por incumplimiento de las Resoluciones CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de 3 de diciembre de 2003 y por inobservancia de la sanción impuesta por la SSPD, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 24 de mayo de 2005, por cuanto contra la Resolución 20053400009075 del 23 de mayo de 2005 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la empresa no procedía ningún recurso por encontrarse agotada la vía gubernativa.

SÉPTIMO. Ante el presunto incumplimiento de la regulación descrita, de las decisiones de la CRT y de la sanción de la SSPD, la Dirección de investigaciones de esta última entidad, mediante acto administrativo de fecha 11 de julio de 2005, radicado bajo el número 200534000855831 le comunicó al doctor GARLOS ALBERTO MARTÍNEZ CRUZ, Gerente General de UNITEL, la decisión de abrir investigación formal contra UNTEL, formulando nuevamente cargos por la presunta violación de los artículos 1, 2 y 3 de la parte resolutiva de las Resoluciones CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de 3 de diciembre de 2003 y el artículo 422.19 de la Resolución 489 de 2002. […] IV.

CONSIDERACIONES Y ARGUMENTOS DEL DESPACHO. […] INOBSERVANCIA DE LA NORMATIVA APLICABLE Y DE LAS DECISIONES TOMADAS POR LA CRT LA SSPD. […] De la simple lectura de las descargas presentados por el apoderado, se evidencia que UNITEL, no está ofreciendo la opción de cargos de acceso por capacidad a los operadores que así lo soliciten.

Es decir, no está cumpliendo con lo que establece el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, así como tampoco ha acatado lo dispuesto por las decisiones de la CRT y de la SSPD, mediante acto sancionatorio en este último caso. Es claro que la conducta de /a empresa es reincidente y, además continúa incumpliendo, factores que considera el artículo 81.2 de la ley 142 de 1994.

PRIMER CARGO: PRESUNTA VIOLACIÓN DEL CONTENIDO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 1, 2 Y 3 DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LAS RESOLUCIONES CRT 830 DE SEPTIEMBRE 25 DE 2003 Y 912 DE DICIEMBRE 03 DE 2003. […] En tal sentido, es indiscutible que el contrato de interconexión aun cuando incluye de manera particular condiciones técnicas y financieras previamente pactadas por los operadores, tiene una naturaleza especial, en tanto garantiza derechos colectivos de tal manera que su ejecución puede verse alterada por disposiciones regulatorias o por actos de autoridad, sin que esta implique desconocimiento de derechos contractuales y de situaciones consolidadas.

Para el caso, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones está facultada legalmente no sólo para expedir la regulación, sino para intervenir en solución de conflictos surgidos en desarrollo de los contratos de interconexión, de tal manera que la voluntad de las partes se puede ver alterada por disposición del estado en ejercicio de sus facultades de intervención económica. […] En este sentido, se debe señalar que los actos administrativos de carácter particular Resoluciones CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de diciembre 3 de 2003, proferidos por la CRT; no pretenden desconocer la voluntad de las partes contratantes, o que el contrato de interconexión pierda su vigencia, estos actos se mantienen incólumes, pero prevalecen sobre la voluntad de las partes, por cuanto el interés colectivo prevalece y por los principios de razonabilidad y de proporcionalidad; como se señaló. […] En conclusión, es claro que entre ORBITEL y UNITEL S.A. ESP., existe un contrato de interconexión, uso y acceso, cuyos derechos y obligaciones de las partes contratantes, se encuentran plasmadas en el mencionado documento, copia del cual obra en autos.

Sin embargo, se debe entender que el conflicto entre los dos operadores citados surgió de la aplicación de la norma regulatoria, y que la desatención de la empresa investigada de los actos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones conllevó a realizar la presente investigación por parte de esta Superintendencia, sin que se pretenda la revisión por parte de esta entidad de las decisiones de la Comisión o la voluntad de orden contractual de las partes.

Luego, los actos administrativos de carácter particular citados proferidos por la CRT; mediante los cuales se resolvió el conflicto, son de obligatorio cumplimiento y a los cuales deben sujetarse tanto Orbitel como UNITEL como empresas sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. […] SEGUNDO CARGO: “PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 4.2.2.19 DE LA RESOLUCIÓN 489 DE 2002 QUE MODIFICÓ LA RESOLUCIÓN CRT 087 DE 1997 CUYO TEXTO FUE INTEGRADO EN LA RESOLUCIÓN 575 DE 2002.” Antes de comenzar con el análisis del segundo cargo, es importante tener presente, que los contratos de interconexión entre los operadores de servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones, según se explicó arriba, deben seguir los lineamientos impuestos por la regulación, la cual, antes de atropellar derechos, busca actualizar el régimen de acuerdo a sus cambios y, en el caso de cargos de acceso, propender por el uso eficiente de los recursos de telecomunicaciones conforme a su rápido desarrollo.

Este ajuste de los contratos a la regulación es tan palpable que los operadores muchas veces lo reconocen en sus contratos y UNITEL y ORBITEL no son la excepción. Si se observa el contrato de interconexión entre ambas empresas, el cual fue aportado como prueba por la defensa, se observa que en el literal a) de la cláusula tercera se hace referencia clara y expresa a que si bien el contrato se rige por las condiciones que las partes establezca, también deben considerar lo que disponga la regulación tanto presente como futura.

Según se observa, las partes del citado contrato de interconexión están conscientes de la orientación de la regulación que a lo largo del contrato y sus anexos manifiestan de manera clara y expresa su sometimiento a las normas vigentes o las que modifiquen a estas últimas. Y, como se pudo observar, en repetidas oportunidades hacen regencia expresa a que los cargos de acceso también pueden ser modificados.

No obstante el reconocimiento expreso que la empresa UNITEL ha hecho sobre la aplicación de la regulación actual o futura a su contrato de interconexión con ORBITEL, desconoce su obligación de acatar lo dispuesta en el contrato, en la regulación de la CRT y en las decisiones de la SSPD. […] En ejercicio de esas facultades legales, la CRT; prefirió la Resolución 463 de 2001, mediante la cual se estableció que a partir de su vigencia todos los operadores de TPBCL y TPBCLE tienen la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden Interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la red. […] Es decir, que como lo dispuso el legislador, según se preceptúa en los artículos 73, 73.8 y 74.3 las funciones de regulación en el sector de las telecomunicaciones le han sido asignadas a la CRT; luego las normas regulatorias que se expidan al amparo de estas disposiciones son de orden público y de efecto general inmediato, exigibles a partir de su publicación y prevalecen sobre acuerdos, convenios o contratos privados celebrados entre las partes o, mejor aún, la voluntad de las partes no puede estar por encima de una norma especial, de orden público y rango constitucional.

La anterior no significa en modo alguna que el contrato de interconexión haya perdido vigencia, o que se desconozcan los negocios jurídicos válidamente celebrados de interconexión, los derechos u obligaciones de las partes contratantes, sino que, como se señaló, con base en el principio intervencionista del Estado, éste busca proteger derechos de los usuarios, promover la competencia, evitar o controlar cualquier abuso de posición dominante. […] Luego, si la competencia es legal, este despacho no encuentra razones válidas de incompetencia derivadas de un contrato privado, el cual no se desconoce, sigue vigente y las partes pueden acudir ante las autoridades correspondientes en ejercicio de sus derechos.

Es decir, que las facultades otorgadas a la CRT para regular el ámbito en el cual se debe desarrollar la interconexión entre redes de diferentes operadores de telefonía, lo cual incluye los cargos de acceso e interconexión, son atribuciones previamente otorgadas por el legislador, en desarrollo de principios constitucionales, lo que implica necesariamente que la regulación que sobre el particular expida la CRT es de obligatorio cumplimiento.

Razones por las cuales no prospera el argumento de la empresa investigada, dado que en manera alguna la norma regulatoria de orden público no ha desconocido la voluntad de las partes intervinientes en el contrato. Lo que es claro es que esa voluntad no puede estar por encima de las disposiciones de orden público proferidas en desarrollo de principios constitucionales. […] Por último, sostiene la defensa que la SSPD sólo está facultada para imponer sanciones cuando se afecta de forma directa e inmediata a usuarios determinados.

No comparte estos argumentos la Delegada por las siguientes razones: ( ). La Ley 689 de 2001 y el decreto 990 de 2002 modificatorias de la Ley 142 de 1994 le han fijado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sus respectivas competencias, pues bien, en su artículo 13 íbidem establece que las personas prestadoras de los servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sus respectivas competencias, pues bien, en su artículo 13 ibidem establece que las personas prestadoras de los servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y Vigilancia de la Superintendencia de Servicios públicos.

( ). Sin embargo, ésta no es la única función en virtud de la cual esta entidad puede adelantar investigaciones e imponer sanciones. Así; entre otros, el numeral 7 del parágrafo 2 del artículo 79 dispone de manera expresa que corresponde al superintendente “imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la ley 142 de 1994.

En tanto que el 79.32 habla de la facultad de la SSPD por adelantar investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia. Tenemos entonces que la competencia de inspección, control y vigilancia, en cuanto a servicios públicos domiciliarios es de origen constitucional y legal que esta instaurada en cabeza de la entidad un control sobre todas aquellas entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias de que trata la ley de servicios públicos domiciliarios, lo cual definitivamente incluye a UNITEL.

(… ). En virtud de lo anterior, el desconocimiento por parte de UNITEL S.A. ESP., del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, es un incumplimiento de la normatividad vigente que da lugar a las sanciones de ley, conferidas a esta SSPD, razón por la cual se confirman todos los cargos en integridad DOSIMETRÍA SANCIONATORIA. Según el artículo 81 de la ley 142 de 1994, la Superintendencia podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y gravedad de la falta.

En la investigación contra UNITEL S.A. ESP., aparece demostrado el incumplimiento de parte de dicha empresa de los actos expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tal como se analizó en las dos primeros cargos, actos a los que están sujetos los prestadores del servicio 779861, por lo que se entrará a determinar la sanción según los presupuestos de la norma, cuales son: su naturaleza y gravedad de la falta.

V. DECISIÓN CRITERIOS PARA GRADUAR LA MUILTA: El numeral 81.2 del artículo 81 de la ley 142 de 1994 establece la multa hasta 2000 salarios mínimos legales. Los criterios para graduar el manto de la multa son dos (2): Para el caso, la negativa de UNITEL de aplicar el sistema de cargos de acceso por capacidad en su interconexión con Orbitel es una conducta grave de incumplimiento de la regulación vigente que afecta notoriamente las relaciones entre operadores, que limita la posibilidad de trasladar mejores tarifas a los usuarios por parte de otros operadores que se interconectan a su red y que podría afectar el buen servicio en perjuicio de los intereses de los usuarios.

En cuanto al factor reincidencia, hay que destacar que la Empresa fue sancionada mediante la Resolución No. SSPD 20053400001785 del 04 de febrero de 2005, confirmada mediante Resolución 200534000009075 del 23 de mayo de 2005, por hechos y situaciones similares a los de la presente causa, además ha venido mostrándose renuente en ofrecer la opción de cargos de acceso por capacidad en la interconexión con ORBITEL, lo que constituye incumplimiento de las normas regulatorias, Artículo 4.2.1.19 de la Resolución 489 de 2002.

Que esta reiterada conducta de no ofrecer los cargos de acceso completó ya 44 meses desde la fecha en que lo solicitó Orbitel ante la CRT el 17 de septiembre de 2002 y que han transcurrido 12 meses desde la ejecutoria de la sanción el 23 de mayo de 2005. Que conforme a lo dispuesto en el artículo 81.2 de la Ley 142 la Superintendencia podrá imponer multas hasta por el equivalente a 2000 salaries mínimos mensuales, cifra que podrá multiplicarse por el número de años que duró la infracción, si esta se cometió durante varios años.

Que previamente esta Superintendencia sancionó a UNITEL S. A. E. S. P con una multa de DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL PESOS equivalente a cincuenta salados mínimos mensuales (50 SMLV) del año 2005. Esta cifra sirve de base para graduar la multa de la presente resolución que considera además un tope para esta sanción del 1% de los ingresos anuales de la ESP, imponiendo una sanción equivalente a los meses de incumplimiento desde la fecha de ejecutoria de la sanción impuesta por Superintendencia multiplicada por Cincuenta salarios mínimos mensuales (50 SMLV).

En mérito de lo expuesto, este Despacho RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Imponer sanción consistente en MULTA a la Empresa UNITEL S.A. ESP por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS moneda legal colombiana, (244.800.000) en favor de la Nación, representada legalmente por el doctor GERARDO PORRAS GUTIERREZ, en su calidad de Gerente, por quien lo sea 0 haga sus veces, a favor de la nación por violación de los artículos 1º, 2“ y 3° de la Resolución CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de diciembre 03 dé 2003 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, así como por reincidencia en la conducta que ya había sido objeto de sanción anterior. […] • Los apartes relevantes la parte considerativa y resolutiva de la Resolución SSPD - 20063400049975 de 15 de diciembre de 2006, son del siguiente tenor RESOLUCIÓN No. SSPD – 20063400049975 DEL 15-12-2006 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra a la Resolución No. SSPD - 20063400017945 del 2006-05-23” LA SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA TELECOMUNICACIONES En ejercicio de las funciones conferidas por el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Ley 142 e 1994, Decreto 990 de 2002, Resolución 000021 de 5 de enero de 2005 y […] V. ANÁLISIS DEL DESPACHO Previo a resolver cada uno de los argumentos expuestos por el recurrente es necesario aclarar que si bien, no es el objeto de la presente actuación administrativa cuestionar las competencias de la CRT, las cuales han sido asignadas por el legislador según se dispone en los artículos 73, 73 8,74 3, Literal b) de la Ley 142 de 1994 y el artículo 37.14 del Decreto 1130 de 1999 en aras de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa este Despacho se pronunciará sobre la totalidad de las razones de inconformidad consignadas en el escrito de impugnación. Del primer o argumento.

Este hace referencia a la imposibilidad de modificar el contrato de interconexión toda vez que se rige exclusivamente por las normas propias de/ derecho privado. Sobre el particular es preciso reiterar una vez más, coma se ha sostenido en causas Similares, si bien es cierto se rigen por el derecho privado, también la es, que su naturaleza especial derivada de la gestión de los servicios esenciales que presta, los sujeta a las normas que comprenden el régimen de los servicios públicos domiciliarios esto es la ley 142 de 1994 y sus normas complementadas y concordantes, razón por la cual se encuentran parametrizados por la normativa en comenta y las disposiciones regulatorias que sobre el tema emite la CRT.

Del segundo argumento. Respecto de la tesis planteada por e/ investigada relacionada con la naturaleza jurídica del conflicto suscitada entre Unitel y Orbitel, este despacho retoma las razones que señaló en los considerandos en la Resolución recurrida que hacen referencia a que el contrato de interconexión aun cuando incluye de manera particular condiciones técnicas y financieras previamente pactadas por los operadores, tiene una naturaleza especial, en tanto que garantiza derechos colectivos buscando actualizar el régimen de acuerdo a las necesidades del medio y en el caso de cargos de acceso, propender por el uso eficiente de los recursos de telecomunicaciones.

Es por esta razón, que su ejecución puede verse alterada por las diferentes disposiciones regulatorias a por actos de autoridad sin que esto implique el desconocimiento, o la vulneración de los derechos contractuales y/o de situaciones jurídicas consolidadas. En el mismo sentido, mediante resolución objeto de recurso esta delegada señaló las normas legales y contractuales que fueron acordadas por las partes en virtud de las cuales Unitel reconoció, de manera expresa en el parágrafo segundo de la cláusula décima, la aplicación de la regulación vigente o futura al contrato de interconexión con Orbitel, luego, no resulta dable la afirmación que se trata de un conflicto sólo de naturaleza contractual, como quiera que al precitado convenio le son aplicables normas de orden público.

(…) En ese sentido no están llamados a prosperar para el caso, los argumentos del recurrente. Para esta delegada se trata de un incumplimiento a las disposiciones regulatorias tanto de carácter general como particular expedidas por la CRT, que han sido destacadas por la empresa investigada. De otro lado, la tan alegada falta de competencia por parte de la CRT para resolver el conflicto, sobre la base que ésta no tenía competencia para resolver el litigio de naturaleza contractual, este despacho ha señalado y reitera que los actos administrativos de carácter general y particular preferidas por la CRT en relación con los cargos de acceso, son actos administrativos de obligatorio cumplimiento, que a la fecha gozan de presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada por decisión judicial en firme.

(…) En tal sentido, es indiscutible que el contrato de interconexión aun cuando incluye de manera particular condiciones técnicas y financieras previamente pactadas por los operadores, tiene una naturaleza especial, en tanto garantiza derechos colectivos de tal manera que su ejecución puede verse alterada por disposiciones regulatorias o por actos de autoridad sin que esto implique desconocimiento de derechos contractuales y de situaciones consolidadas.

Para el caso, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones está facultada legalmente no sólo para expedir la regulación, sino para intervenir en solución de conflictos surgidos en desarrolla de los contratos de interconexión, de tal manera que la voluntad de las partes se puede ver alterada por disposición del Estado en ejercicio de sus facultades de intervención económica.

(.. ). […] Del sexto argumento. (… ). Por lo anterior, este despacho mantiene su posición y reitera que la Resolución 489 de 2002, proferida por la CRT para regular el ámbito en el cual se debe ejecutar la interconexión entre redes de diferentes operadores de telefonía, se trata de una norma regulatoria de orden público, de obligatorio cumplimiento, esto es que si un operador de TMC a TPBCLD solicita, según lo dispuesto en el artículo 9 de la precitada resolución, acogerse a las nuevas condiciones los contratos de interconexión deberán atender al voluntad y por ello el operador interconectante, siendo su deber, no podrá negarse a ofrecer la modalidad de cargas de acceso que escoja el interconectado.

Por esta razón, se ha dicho a lo largo de este proveído, que le corresponde a la SSPD vigilar su cumplimiento, situación totalmente diferente a que se diga que viola el orden público o las buenas costumbres. Por lo anterior no prospera el argumento del recurrente. […] Del séptimo argumento. Relacionada con la facultad sancionatoria de la SSPD.

El impugnante considera que esta Delegada incurrió en abuso de autoridad a/ imponerle una sanción desproporcional que no atiende a los criterios que para tales efectos consigna la ley. La SSPD en ejercicio de su facultad sancionatoria, se rige por los principios del derecho administrativo sancionador. Es así que, de conformidad con lo establecido en el artículo 01 de la ley 142 de 1994 esta entidad en ejercido de las funciones de control y vigilancia puede imponer a quienes violen las normas a las que se sujetan, según la naturaleza y la gravedad de la falta, las sanciones tipificadas en la ley.

(… ). Como lo indica el recurrente la facultad sancionatoria de la Superintendencia se ciñe a los parámetros señalados en la ley 142 de 1994 que definió como principios fundamentales la intervención del estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios para fines como la calidad del servicio, la prestación continua e ininterrumpida y su prestación eficiente, entre otras.

Es claro que la buena marcha sobre el servicio no sólo se predica de la continuidad en el mismo, sino de la posibilidad de hacer que éste se preste en condiciones eficientes lo que se traduce en la posibilidad de que los usuarios obtengan mejores tarifas por parte de los operadores. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la resolución No. 20063400017945 de 2006- 05-23 proferida por la Superintendencia Delegada para telecomunicaciones, por los motivos expuestos en la presente resolución. […] VI.3.- El problema jurídico De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del Código General del Proceso[8], aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En los términos del recursos de apelación interpuestos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, deberá determinarse (i) si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios obró con competencia al imponer la sanción a UNITEL S.A. por el incumplimiento de las Resoluciones 830 de 25 de septiembre y 912 de 3 de diciembre de 2003 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y (ii) si la sanción impuesta a UNITEL se encuentra debidamente motivada – falsa motivación. VI.5.- Análisis del caso concreto VI.5.1.- La competencia para imponer la sanción a UNITEL S.A. i) Facultades sancionatorias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sobre la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario para investigar y sancionar a las empresas prestadoras del servicio, el a quo consideró lo siguiente: «Del estudio Integral de las normas en cita, puede deducirse sin duda alguna que la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos para investigar y sancionar a las empresas prestadoras de tales servicios, comprende dos requisitos: uno, que el incumplimiento de la ley o acto administrativo que le rija, afecte de manera directa e inmediata a usuarios determinados del servicio; y dos, que dicha facultad no le corresponda a otra autoridad.

En el presente caso, del contenido de los actos sancionatorios se deduce que, la conducta investigada hacía referencia al presunto incumplimiento de las modificaciones que se había producido al contrato de Interconexión suscrito entre UNITEL y ORBITEL en marzo de 2000, a través de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002, y que se concretaron específicamente para los contratantes en las Resoluciones CRT 830 y 912 de 2003.

Ello quiere decir que, lo que fue objeto de investigación y sanción fue el presunto incumplimiento de UNITEL a las nuevas obligaciones contractuales derivadas de las modificaciones contractuales producidas; pero en parte alguna de tales actos, y menos en los cargos formulados, se tuvo en cuenta la afectación que efectivamente se hubiera producido en forma inmediata y directa a usuarios determinados.

Dicha falencia no puede entenderse superada cuando en la Resolución sancionatoria SSPD-20063400017945 del 23 de mayo de 2006, se advierte en el acápite “criterios para graduar la falta”, la alusión a los siguiente: “es una conducta grave de incumplimiento de la regulación vigente que afecta notoriamente las relaciones entre operadores, que limita la posibilidad de trasladar mejores tarifas a los usuarios de parte de otros operadores que se interconectan a su red y que podrá afectar el buen servicio, en perjuicio de los intereses de los usuarios” […] Sin perjuicio de lo anterior, debe anotar la Sala que no es comprensible que el ente de control persistiera en continuar con el procedimiento sancionatorio adelantado contra UNITEL, cuando durante el trámite administrativo la encartada había informado que para definir las diferencias existentes con ORBITEL en torno a la modificación contractual y los presuntos incumplimientos, se había convocado con fecha 17 de mayo de 2006 (antes de que se produjera la Resolución SSPD 200600017945) a un tribunal de arbitramento, quien curiosamente produjo su laudo el 13 de diciembre de 2006 (antes de que se emitiera la Resolución SSPD 20063400049975).

En efecto, no es de recibo dicha situación, toda vez que los actos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, contenidos en las Resoluciones CRT 830 y 912 de 2003, cuyo presunto incumplimiento derivó la investigación, no hacían referencia a alguna situación que afectara a usuarios determinados, del servicio ofrecido por UNITEL, sino que comprendían definiciones acerca del contrato de interconexión celebrado entre los operadores UNITEL y ORBITEL de 2000, contrato en aplicación de las Resoluciones CRT 463 DE 2001 y 489 de 2002.

Todo ello, permite concluir que además del vicio de ilegalidad anotado, efectivamente concurre el vicio de incompetencia del ente de control demandado, para investigar y sancionar a la actora mediante los actos enjuiciados». Esta Sala considera pertinente señalar que la primera instancia parte de una apreciación restringida en torno a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos para investigar y sancionar a las empresas prestadoras de tales servicios, pues limitó su alcance al considerar que uno de los dos requisitos para investigar y sancionar es que el incumplimiento de la ley o acto administrativo que le rija, afecte de manera directa e inmediata a usuarios determinados del servicio, que si bien se encuentra dentro de sus competencias sancionatorias en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994[9], no es la única norma que le confiere potestad sancionatoria a la Superintendencia. Sobre el particular, en sentencia de 17 de mayo de 2018 de esta Corporación[10], en un asunto similar, refiriéndose a la función establecida en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, precisó lo siguiente: «[…] consagra una de las principales funciones que le corresponde a la SSPD, entidad que obra como autoridad de origen constitucional por cuyo intermedio son ejercidas las atribuciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 370 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 75 de la Ley 142 de 1994[11], las cuales, “son una de las facetas de la intervención estatal en servicios públicos y, además, una de las formas de expresión de la función de policía que en esta materia se reservó el Estado para asegurar que los servicios públicos cumplan la finalidad social que la Constitución Política les asigna, garantizando la prestación eficiente de los mismos a todos los habitantes del territorio nacional y la protección efectiva de los derechos de éstos en su calidad de usuarios de dichos servicios[12].” Ahora bien, la Sala debe advertir que lo anterior no delimita el marco de atribuciones que en virtud de la Ley detenta la entidad demandada, en efecto, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[13], la Ley 142 de 1994 regula las funciones de control y vigilancia de la SSPD en materia de servicios públicos y la habilita para imponer sanciones ante las infracciones en que incurren sus vigilados, definiendo la potestad administrativa sancionatoria de dicha entidad en los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994.

En este sentido, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, establece las funciones de la SSPD, dentro de las cuales cabe resaltas (sic) las siguientes que tienen relación directa con la facultad sancionatoria: i) Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y sancionar sus violaciones; ii) Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y sancionar sus violaciones; iii) Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.

En el mismo sentido, el artículo 80-4 de la Ley 142 de 1994, habilita a la SSPD también, para sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. Por su parte el parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1974, otorga a la SSPD las siguientes atribuciones: (i) sancionar, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos cuando incumplan las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o cuando suspendan el pago de sus obligaciones, o cuando carezcan de contabilidad adecuada o, cuando violen en forma grave las obligaciones que ella contiene.

(ii) Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994, sobre competencia y abuso de posición dominante. Resulta pertinente reseñar, que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, le otorga a la SSPD la facultad de imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, sanciones como amonestación, multas, cierres de inmuebles, suspensión de actividades, orden de separar administradores o empleados; solicitar el decreto de la caducidad de contratos o prohibir prestar servicios, las cuales se deben graduar de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de la falta.

Conforme con lo anterior, es evidente que el marco de las facultades sancionatorias de la SSPD, si bien se encuentra delimitado por la Ley, esta no lo restringió a los parámetros del artículo 79.1., sino que las mismas se deben concordar con las demás normas a las que se ha venido haciendo alusión […]» (negrilla fuera de texto) En el caso objeto de estudio, la Resolución SSPD – 20063400019745 de 23 de mayo de 2006 invocó como fundamentó para imponer la sanción a UNITEL los siguientes cargos: “PRIMER CARGO: PRESUNTA VIOLACIÓN DEL CONTENIDO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 1, 2 Y 3 DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LAS RESOLUCIONES CRT 830 DE SEPTIEMBRE 25 DE 2003 Y 912 DE DICIEMBRE 03 DE 2003.” “SEGUNDO CARGO: PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 4.2.2.19 DE LA RESOLUCIÓN 489 de 2002 QUE MODIFICÓ LA RESOLUCIÓN CRT 087 DE 1997 CUYO TEXTO FUE INTEGRADO EN LA RESOLUCIÓN 575 DE 2002.” En cuanto a la dosimetría sancionatoria dispuso lo siguiente: «DOSIMETRÍA SANCIONATORIA Según el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas según la naturaleza y gravedad de la falta.

En la Investigación contra UNITEL S.A. ESP., aparece demostrado el incumplimiento de parte de dicha empresa de los actos expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tal como se analizó en los dos primeros cargos, actos a los que están sujetos los prestadores del servicio de TPBCL, por lo que se entrará a determinar la sanción según los presupuestos de la norma, cuales son: su naturaleza y gravedad de la falta.» Finalmente, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Imponer sanción consistente en MULTA a la empresa UNITEL S.A. ESP por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS moneda legal colombiana, (244.800.000) en favor de la Nación, representada legalmente por el doctor GERARDO PORRAS GUTIERRES, en su calidad de Gerente, por quien lo sea o haga sus veces, a favor de la nación, por violación de los artículos 1°, 2° y 3° de la Resolución CRT 830 de septiembre 25 de 2003 y 912 de diciembre 03 de 2003 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002, así como por reincidencia en la conducta que ya había sido objeto de sanción anterior. […]” Como se puede observar la Superintendencia enmarco la competencia para sancionar a la sociedad actora en lo consagrado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que establece lo siguiente: Artículo 81.

Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: […] (negrilla fuera de texto) La Sala evidencia que no es por el incumplimiento del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142, afectar de manera directa y determinada a usuarios determinados, el motivo por el cual la Superintendencia sancionó con multa a la sociedad actora, como fue considerado por el a quo, sino el incumplimiento de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actos administrativos a los que están sujetos los prestadores de servicio.

Por lo tanto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para expedir el acto acusado, pues su competencia no se encontraba limitada a los términos del numeral 1 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, como interpretó el a quo sino que se fundamentó en la facultades sancionatorias de dicha entidad, consagradas en los artículos 79 a 83 de la Ley 142 de 1994, específicamente en la competencia establecida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, relacionada con la violación de las normas a las que deben estar sujetas.

Sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver conflictos de interconexión de redes de telefonía Ahora bien, según la parte actora, las Resoluciones 830 de septiembre de 2003 y 912 de 3 de diciembre de 2003 expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones fueron expedidas sin competencia y por tanto no se deben aplicar.

Para la Sala, si bien la legalidad de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, no son objeto de discusión en la presente litis, la Sala considera necesario precisar que eran el ordenamiento jurídico vigente al momento de expedir los actos demandados. Así mismo, es del caso precisar que esta Corporación ha concluido en diferentes pronunciamientos que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es competente para resolver el conflicto entre operadores, en sede administrativa.

Al respecto, la Sección Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2018[14], luego de realizar un minucioso análisis histórico, legal y jurisprudencial sobre la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones sobre contratos de interconexión concluyó: «61. De esta forma, el alcance de la facultad que se le reconoce a la parte demandada (Comisión de Regulación de Telecomunicaciones) para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión es una función administrativa, habida cuenta de que a la parte demandada no le está dado arrogarse funciones jurisdiccionales que expresamente no estén autorizadas por la Constitución Política y la Ley, de conformidad con el inciso tercero artículo 116 de la Constitución Política. 62.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial recogida por la Sección Tercera, en sentencia de 23 de septiembre de 2015[15], llegó a una consideración similar a la expuesta en la presente providencia, así: “[…] Como quiera que conforme a lo establecido en la citada Resolución 432, los cargos de acceso son parte esencial e integral de la interconexión, se entiende por tanto, que toda controversia derivada de éstos queda enmarcada en la ejecución de dicha interconexión, razón por la cual, también le son aplicables las normas comunitarias en materia de solución de controversias.

Conforme a lo ordenado por la Resolución 432 tantas veces mencionada, con apoyo en la 255-IP-2013, la competencia para conocer de las controversias que surjan en ejecución de una interconexión son de conocimiento exclusivo y excluyente de la Autoridad (sic) Nacional (sic) Competente (sic), CRC, y por consiguiente, este Tribunal decidirá no ser competente para conocer de la controversia aquí sometida a su decisión. “Vista la legislación nacional, encontramos que la facultad para resolver la controversia en el caso concreto, en la actualidad recae en cabeza de la CRC en desarrollo de lo previsto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, norma que, por demás (sic) ha sido declarada exequible conforme la (sic) Sentencia (sic) C-186-2011, facultad que antes de la expedición de dicha ley recaía en la antigua CRT en desarrollo de lo previsto en el (sic) artículo (sic) 73 numeral 8 y 74 numeral 3 literal b de la Ley 142 de 1994 […]” (Destacados de la Sala) 63.

Posición que fue reiterada, en interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, acogida por la Sección Tercera de Consejo de Estado, en providencia de 7 de diciembre de 2017[16], en los siguientes términos: “[…] El TJCA rindió su interpretación prejudicial el 13 de mayo de 2014 dentro del proceso 181-IP-2013, recibo por el Tribunal de Arbitramento el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), el cual ya fue citado dentro de esta providencia en el numeral 1.7.2.2., razón por la cual la Sala se permitirá resumir lo más relevante de esa decisión y remitir en los demás al citado numeral y a los folios en los que obra en el presente proceso (fls. 274 a 304, c. pruebas 12), así: El TJCA concluyó que el artículo 32 de la Decisión 462 de la CAN dispuso que en el evento que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia debía recurrir a la autoridad nacional competencia para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.

En esos términos, consideró que la voluntad del legislador comunitario era clara, en tanto la resolución de conflictos en materia de interconexión está en cabeza de la autoridad de telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Igualmente, explicó que si bien el literal f) del artículo 17 de la Decisión 432 de la CAN dispuso que en los contratos de interconexión deberían plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión, lo cual sería contradictorio con el artículo 32 de la misma Decisión, el TJCA interpretó que esa antinomia debía resolverse por el principio de especialidad del último artículo en mención, así: 38.

El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo l, denominado “Generales”.

Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva (…). Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten.

En consecuencia, el TJCA concluyó que la CRT, hoy CRC, tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos de interconexión, para lo cual enfatizó que “esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones” (fl. 291, c. pruebas 12).

Igualmente, precisó que sin perjuicio de ejercitar la acción pertinente de impugnación de actos administrativos nacional, previa interpretación prejudicial andina, la acción pertinente resultaba ser la de cumplimiento ante el TJCA, específicamente de considerarse que la autoridad administrativa al decidir el conflicto había desconocido el ordenamiento andino. Con base en las anteriores interpretaciones concluyó que “el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular” (fl. 292, c. pruebas 12). […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento desconoció la interpretación del TJCA del 13 de mayo de 2014, recibido por el primero de los mencionados el 11 de junio del mismo año (fl. 273, c. pruebas 12), toda vez que se consideró competente para resolver sobre los asuntos contractuales derivados de la ejecución contractual, así fueran del tema de interconexión, que no de los regulatorios, cuando el TJCA, tal como lo advirtió la Vista Fiscal en el trámite del presente recurso extraordinario, no distinguió esos aspectos sino que interpretó que las normas andinas contenidas en los artículos 17, literal f), y 32 de la Decisión 462 de la CAN disponían que la competencia integral de los temas de interconexión eran de la autoridad regulatoria nacional. […]” (Destacados de la Sala) 64.

En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico, vigente al momento de expedir los actos demandados, le confirió competencias a la parte demandada para resolver, en ejercicio de funciones administrativas (no jurisdiccionales), los conflictos entre operadores derivados de sus contratos de interconexión, siempre y cuando no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.» Así mismo en referencia a la naturaleza de los contratos de interconexión, su definición y la interpretación jurisprudencial sobre la competencia para modificar o actualizar los valores fijados por la CRT, señaló: «65.

Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la naturaleza de contrato de interconexión[17], que, como lo ha indicado la parte demandada y el tercero con interés, no es un contrato de disposición de bienes propios, sino que de por medio esta la garantía del servicio público de comunicaciones, en especial, la regulación especializada que expedido(sic) la misma parte demandada, en ejercicio de sus funciones reglamentarias técnicas, en materia de cobros de cargos de acceso para Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local, en adelante TPBLC, que restringe la libertad negocial de los operadores para pactar libremente el valor de dicho cobro y, por ende, la metodologías o fórmulas aplicables para establecer el respectivo valor[18]. 66.

En efecto, el artículo 1.2 de la Resolución CRT núm. 087 de 5 de septiembre de 1997 definió el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión, así: “[…]

ARTICULO 1. 2 DEFINICIONES. Para los efectos de la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones, las contenidas en las demás normas legales reglamentarias y regulatorias, y las que señale la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT): […] Contrato de Acceso, Uso e Interconexión: Es el negocio jurídico que establece los derechos y obligaciones de los operadores solicitante e interconectante con respecto al acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que gobiernan el acceso, uso e interconexión. Hacen parte del contrato de acceso, uso e interconexión sus anexos, adiciones, modificaciones o aclaraciones”. 67.

Al respecto, esta Sección[19], al decidir la demanda presentada en ejercicio de acción de nulidad contra la Resolución CRT núm. 463 de 27 de diciembre de 2001 “por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones” expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, actualmente Comisión de Regulación de Comunicaciones, consideró lo siguiente: “[…] Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas. […]” (Destacado de la Sala).» VI.5.2.- La sanción impuesta a UNITEL se encuentra debidamente motivada – no se evidencia la falsa motivación de los actos administrativos acusados En el caso bajo estudio, se tiene que el conflicto entre ORBITEL y UNITEL, fue dirimido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones a través de Resolución 830 de 25 de septiembre de 2003, en ejercicio de una función administrativa, en la cual se determinó que UNITEL debía aplicar los cargos de acceso máximo por capacidad contemplados en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, decisión que fue recurrida por UNITEL y confirmada por la CRT mediante Resolución 912 de 3 de diciembre de 2003.

Por lo tanto, las Resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones son actos administrativos a los que UNITEL debía estar sujeto por tratarse de un contrato de interconexión, los que: “no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.

Corolario de lo expuesto es que si bien la relación contractual regula derechos y obligaciones particulares de los operadores, que se rigen particularmente por el derecho privado, la interconexión se ha considerado dentro del marco jurídico que rige este tipo de contratos como indispensable en garantía de los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en el costo de los usuarios”.[20] (negrilla fuera del texto) Por las razones expuestas, la Sala no comparte el fundamento expuesto por el a quo en la sentencia impugnada para declarar la nulidad de los actos demandados por falsa motivación de la Superintendencia de Servicios Públicos, puesto que no demostró que UNITEL haya aplicado el sistema de cargos de acceso por capacidad en su interconexión con ORBITEL, lo que constituye incumplimiento del (i) artículo 4.2.1.19 de la Resolución 489 de 2002, que establece que “a partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión[ ]” [OPCIÓN 1: POR MINUTO] [OPCIÓN 2: POR CAPACIDAD] y (ii) artículos 1°, 2° y 3° de la Resolución 830 de 25 de septiembre de 2003[21] y 912 de 2003 que establecen: «ARTÍCULO PRIMERO.- Fijar el dimensionamiento de la interconexión de la red de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Local Extendida de UNITEL E.S.P. S.A. con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia de ORBITEL S.A. E.S.P. en siete (7) enlaces Els.

ARTÍCULO SEGUNDO. - ORBITEL S.A. E.S.P. deberá reconocer mensualmente a UNITEL E.S.P. S.A. por siete (7) enlaces Els, la suma establecida en la tabla “Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número dos (2), según lo explicado en el numeral 2.2. de la presente resolución, es decir, once millones quinientos cuarenta mil pesos ($11.540.000), expresados en pesos del 30 de junio de 2001, para el periodo comprendido entre el 17 de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2002, y diez millones setecientos sesenta mil pesos ($10.760.000), expresados en pesos del 30 de junio de 2001, desde el primero de enero de 2003.

El valor establecido en el presente artículo deberá pagarse desde el 17 de septiembre de 2002, fecha de radicación de la solicitud de solución de conflicto presentada por ORBITEL S.A. E.S.P.

PARÁGRAFO. -ORBITEL S.A. E.S.P. deberá reconocer mensualmente a UNITEL S.A. E.S.P. por el enlace que será activado por las partes, diez millones setecientos sesenta mil pesos ($10.760.000), desde la fecha de activación del mismo. Para efectos de recuperar la inversión realizada por UNITEL S.A. E.S.P. se fija una cláusula de permanencia mínima por el término de cinco (5) años contados a partir de la activación del Enlace adicional.

ARTÍCULO TERCERO. - De acuerdo con lo expuesto en el numeral 2.3.4. de esta resolución, las partes deberán implementar en la interconexión, una ruta de desborde alterna a nivel de transmisión con el fin de garantizar el servicio a los usuarios en caso que la ruta principal presente falla o congestión. Esta ruta alterna a nivel de transmisión podrá ser implementada a través de un tercer operador.» Es importante precisar que el parte subrayado del artículo 4.2.1.19 de la Resolución 489 de 2002, fue demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por diferentes empresas de servicios públicos domiciliarios, y, mediante sentencia de 21 de agosto de 2008[22], esta Sala resolvió declarar la nulidad de la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2°, numerales 4.2.2.19. y 4.3.8 de Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002.

Sin embargo, la obligación se mantuvo vigente y por tanto goza de presunción de legalidad, así como las obligaciones contenidas en las Resoluciones 830 de 25 de septiembre de 2003 y 912 de 3 de diciembre de 2003. La Sala, teniendo en cuenta que los actos administrativos acusados se expidieron conforme al ordenamiento jurídico, procederá a revocar la sentencia de 19 de diciembre de 2012 y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. REVOCAR la providencia apelada, esto es, la sentencia de 19 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia, de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(19) ----------------------- [1] Expediente remitido mediante auto de 10 de mayo de 2007 [2] Folios 804 a 826 del cuaderno principal. [3] Folios 860 a 895 cuaderno principal. [4] Folios 896 a 919. [5] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [6] “Por la cual se impone una sanción a la empresa UNITEL S.A. E.S.P.” [7] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra a la Resolución No. SSPD - 20063400017945 del 2006-05-23” [8] Artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. [9] Artículo 79.

Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Rad. 76001- 23-31-000-2007-00465-01 [11] Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados. [12] Consejo de Estado – Sección primera, sentencia del 10 de octubre de febrero de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad. 25000-23-24-000- 2004-00523-01 [13] Corte constitucional M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Sentencia C- 957/14 [14] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 6 de septiembre de 2018. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Exp. 25000-23-24-000-2003-01005-02 [15] núm. único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00018-00 [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, núm. único de radicación: 11001-03- 26-000-2014-00172-00, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. [17] El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia 19 de febrero de 2015, núm. único de radicación 11001- 03-24-000-2002-00194-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso, ha indicado lo siguiente: “[…] De lo anterior resulta que si bien dichos contratos, por mandato legal, se rigen por regla general por el derecho privado, por mandato expreso del legislador están exceptuados del régimen general de derecho privado en virtud de la intervención del Estado en la economía, especialmente en el campo de los servicios públicos, por lo cual no se genera la inmutabilidad propia de los contratos en el derecho privado.

Por consiguiente, el marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la misma naturaleza de este contrato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de los servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.

Corolario de lo expuesto es que si bien la relación contractual regula derechos y obligaciones particulares de los operadores, que se rigen particularmente por el derecho privado, la interconexión se ha considerado dentro del marco jurídico que rige este tipo de contratos como indispensable en garantía de los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en el costo de los usuarios. […]” (Destacados de la Sala). [18] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia 16 de marzo de 2012, núm. 25000-23-24-000-00811-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. [19] Ibidem. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia 19 de febrero de 2015, núm. único de radicación 11001- 03-24-000-2002-00194-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso [21] Por la cual se resuelve un conflicto [22] Expediente núm. 2003-00047, M. P. Marco Antonio Velilla Moreno,