25000-23-41-000-2013-00429-01 — Consejo de Estado

25000-23-41-000-2013-00429-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-11-22

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogotá E.S.P. -E.A.A.B E.S.P-·Demandado: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios

De qué trata

Síntesis: En el caso sub examine no se ha pronunciado sentencia que ponga fin al proceso, toda vez que se encuentra pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo proferido en primera instancia; quien desiste está en capacidad de hacerlo; el apoderado de la parte actora tiene facultades para desistir; el desistimiento es incondicional, pues no se hace salvedad alguna. [...] En el caso sub examine, la entidad demandada no se opuso a la solicitud de desistimiento, sin embargo, solicitó que se proceda a condenar en costas a la parte actora en razón de la actuación desplegada. Como ya se dijo, en el presente caso se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual está de por medio un interés privado o particular, como quiera que el acto cuestionado dispuso para las cuentas contratos núms. 11331695 y 10203123, la reliquidación de la factura del servicio de alcantarillado por el período de 29 de julio a 29 de agosto de 2011 del usuario INDEGA S.A., con base en la diferencia de lecturas que registraba el equipo de medición de consumo del servicio de alcantarillado (descargas industriales), lo cual hace viable la aceptación del desistimiento. Por lo anterior, es del caso acceder a la solicitud del apoderado de la actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. No obstante, de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la actora, toda vez que, como lo indicó el apoderado de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en el proceso de la referencia se evidencia que las mismas se causaron debido a la participación activa de la entidad demandada en ambas instancias judiciales. Sobre este particular, la Corporación [...] señaló que toda sentencia decidirá sobre las costas, para lo cual se revisará si las mismas se causaron y su comprobación, entre ellas, “la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso”. [...] Por lo anterior, la liquidación de las costas, incluidas las agencias en derecho, la hará el despacho de primera instancia, tal y como lo indica el artículo 366 del CGP.

IMPEDIMENTO – Su decisión corresponde a la sección en vigencia de la Ley 1437 de 2011 / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Se declara fundado [E]n lo que tiene que ver con la manifestación de impedimento por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, la Sala observa que, en efecto, el [Consejero] fungió como apoderado de la empresa Aguazul dentro del mencionado juicio arbitral […].

Descendiendo al caso sub lite, la Sala advierte que el [Consejero], en virtud de sus funciones como apoderado de la empresa Aguazul, emitió concepto fuera de la actuación judicial de la referencia, relacionado con el cobro del servicio de alcantarillado, el cual, a juicio de la empresa que él representaba, debía realizarse sobre el porcentaje del consumo por acueducto, postura que defendió durante el tiempo en el que ejerció la defensa judicial de la entidad.

Lo anterior, está directamente relacionado con el objeto del presente proceso, pues, como se indicó, lo que se pretende es controvertir un acto administrativo que versa sobre el tema relativo a la facturación de los servicios públicos frente a los grandes consumidores industriales. Siendo ello así, es evidente que se reúnen los presupuestos que configura la causal de impedimento alegada por el señor Consejero […], esta es, la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, razón por la que la Sala debe declararlo fundado y separarlo del conocimiento del presente proceso.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Por su hermano haber participado en la expedición del acto enjuiciado / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO – Se declara infundado porque su hermano no realizó gestión alguna en la actuación administrativa que dio origen al acto acusado Revisado el expediente la Sala encuentra que no se configura la causal alegada en lo que respecta a la manifestación de impedimento del [Consejero], fundamentada en el hecho de que su hermano […], fungía como Representante Legal de Aguazul, empresa que en calidad de gestora comercial de la actora, emitió un concepto indicando que el cobro de vertimientos de las embotelladoras debía realizarse sobre el porcentaje del consumo por acueducto y no por medición de aforo.

Lo anterior, habida cuenta que de conformidad con los presupuestos del numeral 1 del artículo 130 del CPACA, antes transcrito, para que una situación encaje dentro de la causal de impedimento allí prevista, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que se haya expedido un acto de carácter administrativo o se haya celebrado un contrato;

(ii) que el magistrado, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, haya participado en la expedición del acto enjuiciado o en la formación o celebración del contrato; o (iii) hayan participado en la ejecución del hecho o materia administrativa objeto de controversia.

Siendo ello así, a juicio de la Sala, el hecho que soporta el impedimento manifestado por el citado Consejero, no constituye la causal alegada, toda vez que el […], hermano del [Consejero], en su calidad de Representante Legal de la empresa Aguazul no realizó gestión alguna dentro de la actuación administrativa que dio origen al acto acusado, ni tampoco intervino en el proceso de la referencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO– ARTÍCULO 146A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 131 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141 NUMERAL 12 / LEY 1395 DE 2010 – ARTÍCULO 61 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00429-01 Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P - EAAB Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto:

RESUELVE

IMPEDIMENTO Tesis: SE DECLARA FUNDADO EL IMPEDIMENTO MANIFESTADO POR EL SEÑOR CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, POR CUMPLIRSE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE SE CONFIGURE UNA DE LAS CAUSALES DE IMPEDIMENTO ALEGADA, ESTO ES, LA PREVISTA EN EL NUMERAL 12 DEL ARTÍCULO 141 DEL CGP AUTO INTERLOCUTORIO El señor Consejero de Estado, doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en escrito visible a folio 166 del expediente, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto, por un lado, durante los años 2003 a 2012 la empresa Aguazul Bogotá S.A. E.S.P.[1], representada legalmente en ese momento por su hermano CARLOS ALBERTO GIRALDO LÓPEZ, fue gestora comercial de la accionante y, en virtud de dicha vinculación, la citada empresa emitió un concepto indicando que el cobro de vertimientos de las embotelladoras debía realizarse sobre el porcentaje del consumo por acueducto y no por medición de aforo.

Consideró que como el punto de controversia dentro del proceso de la referencia trata sobre la medición de los vertimientos industriales para efectos de definir la correspondiente facturación de los servicios públicos frente a los grandes consumidores, se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otra parte, señaló que fungió como apoderado judicial de Aguazul en un juicio arbitral en el que la mencionada empresa demandó a la aquí accionante por el incumplimiento contractual de varios rubros, uno de ellos consistente en el valor de los honorarios que le correspondían en su calidad de gestora comercial por concepto de los vertimientos industriales que la EAAB se opuso a pagarle hasta que ese aspecto fuera definido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Indicó que, como apoderado de la empresa Aguazul, en dicho proceso arbitral manifestó postura en relación con el cobro del servicio de alcantarillado de las empresas embotelladoras o vertimientos industriales, razón por la que considera que también podría estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Para resolver, se Considera: Sea lo primero advertir que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sesión del día 15 de septiembre de 2015, al estudiar los impedimentos manifestados dentro de los expedientes radicados bajo los núms. 2011-01530-00 (Consejera ponente doctora Martha Teresa Briceño de Valencia) y 2006-00821-00 (Consejero ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve), acordó que en materia de impedimentos, los mismos serán resueltos en Sala Unitaria, si la demanda fue tramitada bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo, conforme al artículo 146A[2], ibídem, adicionado por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010; y en Sala de Sección, cuando la demanda haya sido radicada estando en vigor el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131[3] de dicho Estatuto.

Como quiera que en el asunto bajo examen la demanda se radicó bajo la vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde a esta Sala resolver el impedimento manifestado por el señor Consejero de Estado doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Precisado lo anterior, la Sala advierte que las causales de impedimento que se invocan son las previstas en los numerales 1 del artículo 130 del CPACA y 12 del artículo 141 del CGP, las cuales prevén: “[…]

ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia […]”.

“[…]

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo […]”. En el presente asunto se advierte que la parte actora presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución núm. SSPD 20128140183155 de 4 de octubre de 2012, expedida por el Director Territorial Centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió un recurso de apelación y se modificó una decisión relacionada con el cobro de consumo facturado por el servicio de alcantarillado.

Revisado el expediente la Sala encuentra que no se configura la causal alegada en lo que respecta a la manifestación de impedimento del doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, fundamentada en el hecho de que su hermano CARLOS ALBERTO GIRALDO LÓPEZ, fungía como Representante Legal de Aguazul, empresa que en calidad de gestora comercial de la actora, emitió un concepto indicando que el cobro de vertimientos de las embotelladoras debía realizarse sobre el porcentaje del consumo por acueducto y no por medición de aforo.

Lo anterior, habida cuenta que de conformidad con los presupuestos del numeral 1 del artículo 130 del CPACA, antes transcrito, para que una situación encaje dentro de la causal de impedimento allí prevista, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que se haya expedido un acto de carácter administrativo o se haya celebrado un contrato;

(ii) que el magistrado, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, haya participado en la expedición del acto enjuiciado o en la formación o celebración del contrato; o (iii) hayan participado en la ejecución del hecho o materia administrativa objeto de controversia.

Siendo ello así, a juicio de la Sala, el hecho que soporta el impedimento manifestado por el citado Consejero, no constituye la causal alegada, toda vez que el señor CARLOS ALBERTO GIRALDO LÓPEZ, hermano del doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en su calidad de Representante Legal de la empresa Aguazul no realizó gestión alguna dentro de la actuación administrativa que dio origen al acto acusado, ni tampoco intervino en el proceso de la referencia. Ahora, en lo que tiene que ver con la manifestación de impedimento por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, la Sala observa que, en efecto, el doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ fungió como apoderado de la empresa Aguazul dentro del mencionado juicio arbitral.

Al respecto, es pertinente señalar que en providencia de 24 de junio de 2015, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas núm.1[4], en lo referente al impedimento fundado en que el funcionario judicial haya «manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», concluyó: « […] En punto a la estructuración de la causal alegada la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente (CSJ AP, 5 Jul. 2007, Rad. 27.775): Frente a esta causal, la Sala ha sostenido que no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino sólo aquélla que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto.

Además, la opinión con poder suficiente para la separación del conocimiento del proceso, debe ser de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación. Pero no se trata de cualquier pronunciamiento u opinión abstracta y general, en tanto que la que resulta impediente debe tener estrecha relación con el asunto que ha de resolver el funcionario, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, a la cual acudieron los integrantes del Tribunal Superior de Valledupar para inadmitir el impedimento, “no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad y naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión”, tema sobre el cual agregó: “Además ese concepto extraprocesal del que se exige identidad absoluta sobre el objeto del conocimiento, debe presuponer un razonamiento con entidad suficiente para sustentar la manifestación de impedimento, esto es, que traduzca una motivación profunda, un compromiso intelectual que lo vincule a los hechos que son materia de juzgamiento o, como lo ha señalado recientemente la Sala, debe ser ‘sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad’ (Auto de julio 19/2000)[[5]]”.

(Destacado fuera del texto original). Descendiendo al caso sub lite, la Sala advierte que el doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, en virtud de sus funciones como apoderado de la empresa Aguazul, emitió concepto fuera de la actuación judicial de la referencia, relacionado con el cobro del servicio de alcantarillado, el cual, a juicio de la empresa que él representaba, debía realizarse sobre el porcentaje del consumo por acueducto, postura que defendió durante el tiempo en el que ejerció la defensa judicial de la entidad.

Lo anterior, está directamente relacionado con el objeto del presente proceso, pues, como se indicó, lo que se pretende es controvertir un acto administrativo que versa sobre el tema relativo a la facturación de los servicios públicos frente a los grandes consumidores industriales. Siendo ello así, es evidente que se reúnen los presupuestos que configura la causal de impedimento alegada por el señor Consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta es, la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, razón por la que la Sala debe declararlo fundado y separarlo del conocimiento del presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E 1-. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el señor Consejero doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ para intervenir en el proceso de la referencia, respecto de la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Como consecuencia de la declaración anterior, SEPARAR del conocimiento del mismo al mencionado Consejero de Estado.

Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al Despacho para continuar con el trámite procesal que corresponda. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de julio de 2019. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Aguazul. [2] “ARTÍCULO 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146-A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.” [3] “Artículo 131.- Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: … 3. Cuando en un magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. …”. [4] Número único de radicación 80503, MP: Luis Guillermo Salazar Otero. [[5]] Número único de radicación 3555-2015.