HOMOLOGACIÓN DE AGENTE AL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL Y PRESTACIONAL – No operancia / El demandante está amparado por la prohibición de ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales. Sin embargo, de acuerdo con el cuadro anterior, al homologarse al nivel ejecutivo no se desmejoró ni discriminó, como se argumenta en la demanda; al contrario, se advierte que se produjo un aumento en la asignación salarial de todo el personal.(…)La asignación básica mensual que se prevé para el nivel ejecutivo es muy superior en relación con el grado de agente, por lo que al realizar el análisis integral y no factor por factor, como lo pretende el accionante, se concluye que el nuevo régimen al que se acogió el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos es favorable a sus intereses prestacionales.
En conclusión, cuando el demandante aceptó voluntariamente homologarse al nivel ejecutivo, no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente, teniendo en cuenta que, en conjunto, el régimen establecido en el Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios (…) Al no estar demostrada una desmejora o discriminación salarial o prestacional cuando se homologó al nivel ejecutivo, el demandante no tiene derecho a que se liquide y cancele la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta y demás FUENTE FORMAL: DECRETO 132 DE 1995 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 21 / Decreto 1213 de 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1091 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00489-01(3828-18) Actor: SAÚL ADRIÁN OCHOA RÍOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Homologación nivel ejecutivo de la Policía Nacional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA SE. 055 ASUNTO La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.
DEMANDA El señor Saúl Adrián Ochoa Ríos, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Pretensiones 1. Se declare la nulidad del Oficio 259122/ ADSAL-GRUNO-22 del 16 de noviembre de 2011, suscrito por el jefe del Área de Administración Salarial de la Policía Nacional; mediante el cual se denegó el reconocimiento, reliquidación y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones al señor Saúl Adrián Ochoa Ríos. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor, sobre el sueldo básico devengado en servicio activo y desde la fecha de ingreso a la carrera del nivel ejecutivo, las siguientes acreencias laborales: primas de actividad, antigüedad, subsidio familiar en un 43%, bonificación por buena conducta y cesantías retroactivas. 3.
Igualmente, se condene a la entidad demandada a reconocer e incluir en la hoja de servicios del señor Saúl Adrián Ochoa Ríos, las bases o factores computables para la liquidación de las prestaciones unitarias y periódicas, calculadas sobre el sueldo básico devengado, en los términos del Decreto 1213 de 1990. 4. Que se condene a la entidad a pagar a favor del señor Saúl Adrián Ochoa Ríos, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales. 5.
Que se ordene a la entidad demandada el pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho, así como el ajuste de las cantidades líquidas de dinero que resulten de la condena conforme al IPC. 6. Dar cumplimiento al fallo en los términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. Fundamentos fácticos En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: 1.
Por medio de la Resolución 8764 del 31 de mayo de 1995, el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos, quien se encontraba vinculado a la Policía Nacional como agente, fue homologado a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el grado de subintendente. 2. El 2 de noviembre de 2011, el demandante solicitó el reconocimiento de la liquidación y pago de las prestaciones sociales (primas de actividad, antigüedad, especialista o ténica, bonificacion por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas) a las que dijo tener derecho por pertenecer al escalafón de agentes con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía. 3.
Mediante Oficio 259122/ ADSAL-GRUNO-22 del 16 de noviembre de 2011, la Policía Nacional denegó la petición. 4. La última unidad donde laboró el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos fue el Grupo Policía Carabineros y Guías Caninos –MECAL- de la Policía Nacional, con sede en la ciudad de Cali. Normas vulneradas y concepto de la violación En la demanda se invocaron como vulnerados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política;
Decreto 1213 de 1990 artículos 30, 33, 46, 54, 97, 103 y 174; Ley 4.ª de 1992 artículos 1, 2, literal a) y 10; Ley 180 de 1995 artículo 7, parágrafo único; Decreto 132 de 1995, artículo 82; Ley 734 de 2002, artículo 33, numeral 9; Ley 923 de 2004, artículo 2, numeral 2.1; artículos 2 y 23 del Decreto 4433 de 2004; 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 244 de 1995.
Como concepto de vulneración de las normas invocadas, expresó lo siguiente: En criterio del demandante, el acto demandado desconoce los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima, y los derechos al trabajo y debido proceso, así como los fines del Estado contenidos en la Constitución Política y los mandatos expresos del legislador previstos en las Leyes 4.ª de 1992[1], 180 de 1995[2] y el Decreto 132 de 1995[3], que disponen que los integrantes de la Policía Nacional, que encontrándose en servicio activo, ingresaron por homologación a la carrera del nivel ejecutivo, no pueden ser desmejorados ni discriminados en ningún aspecto.
En esa misma línea argumentativa, expuso que el legislador al determinar la creación y organización del nivel ejecutivo en la Policía previó la posibilidad de traslado de los agentes y suboficiales vinculados a ella, conservando las prerrogativas y garantías señaladas para sus grados en disposiciones anteriores. Así, se preservaron los derechos adquiridos y las expectativas sobre reconocimientos futuros, cuestión que, sin duda alguna, es un incentivo que la ley pretendió otorgar a los miembros activos de la institución para que ingresaran al nivel ejecutivo.
Así las cosas, sostuvo que si bien el actor al homologarse al nivel ejecutivo quedó sometido al régimen previsto para este personal en cuanto al régimen de carrera, ello no afectó lo relativo a sus derechos y prestaciones, ya que de acuerdo con las normas legales citadas, esas condiciones no se podían desmejorar en ningún aspecto, por lo cual, la entidad demandada debe aplicar las garantías y prerrogativas que se tenían en el Decreto 1213 de 1990, sobre las primas, subsidios, cesantías retroactivas y bonificaciones.
Así mismo, debe atenderlas en cuanto a la base de liquidación o factores salariales y prestacionales a que tiene derecho, respetando, desde luego, el salario básico devengado y con fundamento en los Decretos 1213 de 1990 y 4433 de 2004, los cuales regulaban su situación antes del ingreso al nivel ejecutivo. Por consiguiente, a quienes estaban en servicio activo en la Policía e ingresaron al nivel ejecutivo de la institución, basados en las Leyes 4.ª de 1992, 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, se les deben cancelar los salarios con las primas, subsidios y bonificaciones establecidas en los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990[4] y el auxilio de cesantías con retroactividad que era aplicable antes de la incorporación al nuevo nivel.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[5] En síntesis, la autoridad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que el actor, de manera voluntaria, ante las garantías brindadas por el Gobierno Nacional, ingresó a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional con efectos fiscales a partir del 1.º de junio de 1995, sometiéndose al régimen contenido en el Decreto 1091 de 1995 para efectos prestacionales y al Decreto 4433 de 2004, en materia de pensiones y asignaciones de retiro.
En ese orden de ideas, precisó que el reconocimiento deprecado por el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos resulta improcedente porque las prestaciones que solicita están contempladas en el régimen especial anterior, que perdió vigencia con ocasión del cambio al nivel ejecutivo. De otro lado, agregó que en aplicación de la Ley 4.ª de 1992 las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública deben reajustarse en la misma proporción en que incrementen los sueldos del personal activo, por lo que considera la entidad demandada que no hay lugar al reajuste de la asignación de retiro que solicitó el demandante.
Finalmente, resaltó que el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos no puede pretender legítimamente que para algunos asuntos se apliquen las disposiciones especiales y para otros las normas de carácter general. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[6] Hizo uso de esta oportunidad procesal para solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal fin, indicó que en virtud del artículo 148 del CPACA y del principio de favorabilidad laboral, debía inaplicarse el Decreto 1091 de 1995 y, con ello, los decretos que prevén los incrementos anuales. Sobre el particular, señaló que la inaplicación de tales normas resulta procedente porque su homologación al nivel ejecutivo se produjo a través de la Resolución 8764 del 31 de mayo de 1995, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1091, que se expidió el 27 de junio de 1995.
Además, porque el gobierno nacional desatendió las normas de competencia cuando definió las asignaciones, primas y subsidios del nivel ejecutivo que serían aplicables a quienes se homologaran antes de la expedición de aquel decreto. Reiteró que la decisión de homologarse en el nivel ejecutivo obedeció a la confianza que se creó en cuanto a que se le respetarían los derechos adquiridos conforme al Decreto 1213 de 1990, tales como la prima de actividad, el subsidio familiar, la bonificación por buena conducta y el auxilio de cesantía retroactiva, prestaciones respecto de las cuales destacó el carácter de irrenunciables.
De otro lado, señaló que los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en los que desestima la aplicación de los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por supuestamente no referirse al nivel ejecutivo de la Policía, carecen de fundamento pues contrario a ello, tales conceptos sí hacen expresa alusión a este tipo de personal.
Ministerio de Defensa, Policía Nacional[7] Nuevamente se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda por considerar que el acto administrativo acusado se ajusta al ordenamiento jurídico, de manera que no puede advertirse en él ningún vicio que conduzca a la declaratoria de su nulidad. Por el contrario, señaló que la esencia de las pretensiones que formuló el demandante reside en sus aspiraciones para que se desconozcan normas de rango legal y reglamentario que gozan de plena validez.
Seguidamente, explicó el desarrollo normativo que ha tenido el nivel ejecutivo de la Policía para luego concluir que, en el caso concreto, el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos ingresó a la institución en calidad de agente y que al acogerse de manera libre al régimen del nivel ejecutivo en 1995 no tendría ningún tipo de derecho adquirido respecto de alguna otra prestación que no sea propia de aquel.
De igual manera, destacó que el cambio al que quiso someterse el demandante le significó importantes beneficios, tales como un salario más elevado y la posibilidad de ascender a diferentes grados. De otro lado, llamó la atención en cuanto a que la facultad de que gozan los jueces para inaplicar disposiciones que consideren violatorias de la Constitución no es absoluta, debiéndose respetar las competencias asignadas a cada organismo en la estructura del Estado.
MINISTERIO PÚBLICO Se abstuvo de emitir concepto en esta oportunidad procesal. SENTENCIA APELADA[8] Mediante sentencia proferida el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: Luego de exponer brevemente los antecedentes normativos del estatuto de personal de la Policía Nacional, indicó que según el precedente aplicable en la materia, definido en forma consolidada por el Consejo de Estado, el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la institución, en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes, lo que impide sostener la violación de derechos adquiridos; a lo que se suma que el principio de inescindibilidad impide obtener el favorecimiento de uno y otro régimen, máxime cuando puede constatarse que la decisión de acogerse al nivel ejecutivo fue libre y espontánea.
Dichos argumentos resultaron suficientes para que el a quo concluyera que en el caso concreto no podía observarse que el acto demandado estuviera inmerso en alguna causal de nulidad. RECURSO DE APELACIÓN[9] El señor Saúl Adrián Ochoa Ríos interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, en el que reiteró los argumentos de la demanda e insistió en que, mediante sentencia de 17 de abril de 2013 (expediente 0135-12), el Consejo de Estado reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990, por lo cual, solicita se aplique de manera análoga dicha providencia, al igual que otras proferidas en el mismo sentido por diferentes tribunales y juzgados de la jurisdicción contencioso administrativo.
Igualmente, resaltó que las Leyes 4.ª de 1992 y 180 de 1995 así como el Decreto 132 de 1995 pretendían conservar las condiciones que en ese momento ostentaban los suboficiales y agentes de la Policía Nacional que ingresaran al nivel ejecutivo, sin que fuera dable desmejorarlos o discriminarlos en ningún aspecto. Del mismo modo, enfatizó que los derechos que adquirió antes de vincularse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a saber, primas de actividad, de antigüedad, subsidio familiar, distintivos de buena conducta y cesantías retroactivas, no pueden ser desconocidos ni cercenados en atención a su carácter de irrenunciables.
Por último, se advierte que el recurso de apelación destinó un acápite para exponer los argumentos por los cuales debía revocarse la condena en costas, sin embargo desde ya debe advertirse que en la providencia recurrida no se consignó una orden de tal naturaleza. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal, tal y como se evidencia con el informe que obra en el folio 280 del plenario.
MINISTERIO PÚBLICO[10] La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda toda vez que, a partir de la sentencia del 5 de junio de 2014 (0328-13), el Consejo de Estado consolidó una línea jurisprudencial según la cual el régimen del nivel ejecutivo no desconoció el principio de progresividad como quiera que, en su conjunto, reportó mayores beneficios a los suboficiales y agentes que decidieron homologarse.
CONSIDERACIONES Problema jurídico Los problemas jurídicos en esta instancia se pueden resumir en las siguientes preguntas: 1) ¿El demandante fue desmejorado en materia salarial y prestacional cuando aceptó voluntariamente homologarse al nivel ejecutivo? 2) ¿Si se desmejoró, tiene derecho a que se liquiden y cancelen las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional? Para resolver los cuestionamientos planteados se harán las siguientes precisiones: Desarrollo normativo de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional El Gobierno Nacional en atención a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que concedió facultades extraordinarias al presidente de la República, profirió los Decretos 41 de 1994[11], «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», y 262 de 1994, «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», último cuyo artículo 8 estableció: […] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO.
Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional […] Luego, el artículo 1 de la Ley 180 del 13 de enero de 1995, «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada «Nivel Ejecutivo», modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha institución: […] La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley […] Así mismo, el artículo 7 ibidem, concedió facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; norma cuyo parágrafo dispuso que «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.» Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 1995, «por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional», en el cual se consagró: i) La posibilidad de que los Agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo (artículo 13); ii) La sujeción del personal que ingresara al referido nivel, al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15); y, iii) La prohibición de discriminar o desmejorar en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo (artículo 82).
Igualmente, el artículo transitorio 1 del decreto en mención, estableció: […] El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales […] Ahora bien, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992 [12], se expidió el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995»[13], que reguló los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo.
Seguidamente, el Decreto 1791 de 2000[14], «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», dispuso en su artículo 10 la posibilidad para los agentes de ingresar al Nivel Ejecutivo, considerándose en el parágrafo idem que «El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10º del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.» El aparte transcrito fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-691 de 2003.
En esta decisión judicial se resaltó que: i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; ii) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y iii) en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995 y concordantes, impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel Ejecutivo.
En efecto, textualmente, señaló: […] La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo 7de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante.
Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. […] Adicionalmente, en dos oportunidades el Consejo de Estado, en sede de control abstracto de legalidad, se pronunció sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995.
Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, al considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de la República, sino por el Legislador a través de una ley marco.
Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda de 12 de abril de 2012 se pronunció de fondo en relación con la legalidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada, además, se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro, en comparación con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente.
De acuerdo con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos[15], el literal a) del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992, señaló: […] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […] Principio de inescindibilidad de la norma Para definir el contenido del concepto inescindibilidad es necesario hacer referencia a su origen etimológico. La palabra inescindibilidad se forma con el prefijo «in», del latín in: de valor negativo o privativo y el sufijo «bilidad», que significa «cualidad en sustantivos abstractos derivados de adjetivos».
Por su parte, el vocablo «escindir» significa «cortar, dividir, separar». De lo cual se concluye que el principio en cuestión hace referencia a algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido. En materia laboral este principio se encuentra consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que señala: «[…] NORMAS MAS FAVORABLES.
En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. […]». Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se refirió a la inescindibilidad para indicar que consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto deben ser aplicadas íntegramente, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.
A su vez, esta Sección en reiterada jurisprudencia sostuvo que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual no es viable desmembrar las normas legales, de manera que a quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente. Sobre el particular, indicó: […] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […] (Subraya fuera del texto original) Esta postura concuerda con lo considerado por la Corte Constitucional, tal y como se observa en el siguiente aparte: […] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […] (Subraya fuera del texto original) Finalmente, frente a este principio la doctrina ha manifestado lo siguiente: […] Se ha llamado inescindibilidad, es decir, la consideración global o de conjunto, es decir, el criterio orgánico porque tiene en cuenta el carácter unitario de cada régimen.
Consiste en que se elige la norma más favorable al trabajador, pero en su totalidad, sin aplicarlos parcialmente o escindirla. Se debe aplicar en su integridad, no se debe fraccionar y aplicar disposiciones de uno y otro al caso controvertido, de tal forma que al aplicar un texto legal se debe excluir al otro, de lo contrario se está quebrantando este principio y se asumiría la teoría acumulista o atomista, que sostiene que pueden extraerse de cada norma las disposiciones que sean más favorables […] De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
Por otra parte, la condición más beneficiosa se presenta cuando hay tránsito legislativo y en ese sentido se debe escoger entre una norma derogada y otra vigente y propende por la salvaguarda de las expectativas legítimas, que es aquella que otorga a sus beneficiarios una particular protección frente a cambios normativos que menoscaban las fundadas aspiraciones de quienes están próximos a reunir los requisitos de reconocimiento de un derecho subjetivo.
De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. En el caso de los miembros de la Policía Nacional, el régimen salarial y prestacional específicamente de los agentes se encontraba consagrado en el Decreto 1213 de 1990.
Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 consagraba el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los suboficiales. Más adelante, con la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional los agentes y suboficiales de la Institución tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a dicho régimen, conforme lo señalaban los artículos 12 y 13 del Decreto 132 de 1995, en los siguientes términos: […]
ARTÍCULO 12 INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 2. Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3.
Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario.
PARÁGRAFO 1 o. Una vez se ingrese al Nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se exigirá el título de bachiller, como requisito para ascensos posteriores, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 o. El tiempo de servicio que exceda del tiempo mínimo del grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a que ingrese, se le abonará para ascender al grado inmediatamente superior. En todo caso el ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO
13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 1 o. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 o. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1,2,y 3 de este artículo […] A su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que señalara el Gobierno Nacional sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.
Por lo cual, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992 se expidió el Decreto 1091 de 1995 que reguló el salario y las prestaciones de ese personal. Primer problema jurídico ¿El demandante fue desmejorado en materia salarial y prestacional cuando aceptó voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El señor Saúl Adrián Ochoa Ríos no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente cuando fue homologado al nivel ejecutivo.
De acuerdo con el extracto de su hoja de vida[16], se encuentra probado que ostentaba el grado de agente antes de homologarse a la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Igualmente, se acreditó que mientras se desempeñó como agente, se le aplicó el régimen establecido en el Decreto 1213 de 1990, luego, en virtud de la homologación al nivel ejecutivo, que se hizo mediante Resolución 8764 del 31 de mayo de 1995, para efectos salariales y prestaciones pasó a regirse por el Decreto 1091 de 1995.
Establecido lo anterior, a continuación se realizará un comparativo de los factores reconocidos en los regímenes que fueron aplicados al demandante como agente de la Policía, y luego, al homologarse en el nivel ejecutivo. - Subsidio familiar |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995,|Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990,| |artículos 15 y |artículo 46 |artículo 82 | |siguientes. | | | | | | | |Darán derecho al |A partir de la |A partir de la | |subsidio familiar las|vigencia del presente|vigencia del presente| |personas a cargo del |Decreto, los Agentes |Decreto, los | |personal del nivel |de la Policía |Oficiales y | |ejecutivo de la |Nacional en servicio |Suboficiales de la | |Policía Nacional en |activo, tendrán |Policía Nacional en | |servicio activo, que |derecho al pago de un|servicio activo, | |a continuación se |subsidio familiar que|tendrán derecho al | |enumeran: |se liquidará |pago de un subsidio | |a. Los hijos |mensualmente sobre el|familiar que se | |legítimos, |sueldo básico, así: |liquidará | |extramatrimoniales, |a. Casados el treinta|mensualmente sobre el| |adoptivos e hijastros|por ciento (30%), más|sueldo básico, así: | |menores de doce (12) |los porcentajes a que|a. Casados el treinta| |años. |se tenga derecho |por ciento (30%), más| |b. Los hijos |conforme al literal |los porcentajes a que| |legítimos, |c. de este artículo. |se tenga derecho | |extramatrimoniales, |b. Viudos, con hijos |conforme al literal | |adoptivos e hijastros|habidos dentro del |c. de este artículo. | |mayores de doce (12) |matrimonio por los |b. Viudos, con hijos | |años y menores de |que exista el derecho|habidos dentro del | |veintitrés (23 años, |a devengarlo, el |matrimonio por los | |que acrediten estar |treinta por ciento |que exista el derecho| |adelantando estudios |(30%), más los |a devengarlo, el | |primarios, |porcentajes de que |treinta por ciento | |secundarios y |trata el literal c. |(30%), más los | |post-secundarios en |del presente |porcentajes de que | |establecimientos |artículo. c. Por el |trata el literal c. | |docentes oficialmente|primer hijo el cinco |del presente | |aprobados. |por ciento (5%) y un |artículo. c. Por el | |c. Los hermanos |cuatro por ciento |primer hijo el cinco | |huérfanos de padre |(4%) por cada uno de |por ciento (5%) y un | |menores de dieciocho |los demás sin que se |cuatro por ciento | |(18) años. |sobrepase por este |(4%) por cada uno de | |d. Los hijos y |concepto del |los demás sin que se | |hermanos huérfanos de|diecisiete por ciento|sobrepase por este | |padre que sean |(17%). |concepto del | |inválidos o de | |diecisiete por ciento| |capacidad física | |(17%). | |disminuida, que hayan| | | |perdido más del 60% | | | |de su capacidad | | | |normal de trabajo. | | | |e. Los padres mayores| | | |de sesenta (60) años,| | | |siempre y cuando no | | | |reciban salario, | | | |renta o pensión | | | |alguna. | | | |Para efecto del pago | | | |del subsidio se | | | |consideran personas a| | | |cargo las enumeradas,| | | |cuando convivan y | | | |dependan | | | |económicamente del | | | |personal del nivel | | | |ejecutivo y se hallen| | | |dentro de las | | | |condiciones aquí | | | |estipuladas. | | | -Prima de servicios: |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995,|Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990,| |artículo 4. |artículo 31 |artículo 69 | | | | | |El personal del nivel|Los Agentes de la |Los Oficiales y | |ejecutivo de la |Policía en servicio |Suboficiales de la | |Policía Nacional en |activo tendrán |Policía en servicio | |servicio activo, |derecho al pago de |activo tendrán | |tendrá derecho al |una prima equivalente|derecho al pago de | |pago de una prima de |al cincuenta por |una prima equivalente| |servicio equivalente |ciento (50%) de la |al cincuenta por | |a quince (15) días de|totalidad de los |ciento (50%) de la | |remuneración, que se |haberes devengados en|totalidad de los | |pagará en los |el mes de junio del |haberes devengados en| |primeros quince (15) |respectivo año, la |el mes de junio del | |días del mes de julio|cual se pagará dentro|respectivo año, la | |de cada año, conforme|de los quince (15) |cual se pagará dentro| |a los factores |primeros días del mes|de los quince (15) | |establecidos en el |de julio de cada año.|primeros días del mes| |artículo 13 de este | |de julio de cada año.| |decreto. | | | | | | | |A su vez, el artículo| | | |13 ib. señala como | | | |base de liquidación: | | | | | | | |a) Prima de servicio:| | | |Asignación básica | | | |mensual, prima de | | | |retorno a la | | | |experiencia y | | | |subsidio de | | | |alimentación; | | | -Prima de navidad: |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995,|Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990,| |artículo 5. |artículo 32 |artículo 70 | | | | | |El personal del nivel|Los Agentes de la |Los Oficiales y | |ejecutivo de la |Policía Nacional en |Suboficiales de la | |Policía Nacional en |servicio activo, |Policía Nacional en | |servicio activo, |tendrán derecho a |servicio activo, | |tendrá derecho al |recibir anualmente |tendrán derecho a | |pago anual de una |del Tesoro Público |recibir anualmente | |prima de navidad |una prima de navidad,|del Tesoro Público | |equivalente a un mes |equivalente a la |una prima de navidad,| |de salario que |totalidad de los |equivalente a la | |corresponda al grado,|haberes devengados en|totalidad de los | |a treinta (30) de |el mes de noviembre |haberes devengados en| |noviembre y se pagará|del respectivo año. |el mes de noviembre | |dentro de los | |del respectivo año. | |primeros quince (15) | | | |días del mes de | | | |diciembre de cada | | | |año, conforme a los | | | |factores establecidos| | | |en el artículo 13 de | | | |este decreto. | | | |A su vez, el artículo| | | |13 ib. señala como | | | |base de liquidación: | | | | | | | |c) Prima de Navidad: | | | |Asignación básica | | | |mensual, prima de | | | |retorno a la | | | |experiencia, prima de| | | |nivel ejecutivo, | | | |subsidio de | | | |alimentación, una | | | |doceava parte de la | | | |prima de servicio y | | | |una doceava parte de | | | |la prima de | | | |vacaciones; | | | - Prima de vacaciones: |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995,|Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990,| |artículo 11. |artículo 42 |artículo 81 | | | | | |El personal del nivel|Los Agentes de la |Los Oficiales y | |ejecutivo de la |Policía Nacional en |Suboficiales de la | |Policía Nacional en |servicio activo, con |Policía Nacional en | |servicio activo, |la excepción |servicio activo, con | |tendrá derecho al |consagrada en el |la excepción | |pago de una prima de |artículo 80 del |consagrada en el | |vacaciones por cada |Decreto 183 de 1975, |artículo 80 del | |año de servicio |tendrán derecho al |Decreto 183 de 1975, | |equivalente a quince |pago de una prima |tendrán derecho al | |(15) días de |vacacional |pago de una prima | |remuneración, |equivalente al |vacacional | |conforme a los |cincuenta por ciento |equivalente al | |factores que se |(50%) de los haberes |cincuenta por ciento | |señalan en el |mensuales por cada |(50%) de los haberes | |artículo 13 de este |año de servicio, la |mensuales por cada | |Decreto. |cual se reconocerá |año de servicio, la | | |para las vacaciones |cual se reconocerá | |A su vez, el artículo|causadas a partir del|para las vacaciones | |13 ib. señala como |1.o de febrero de |causadas a partir del| |base de liquidación: |1975 y solamente por |1.o de febrero de | | |un período dentro de |1975 y solamente por | |b) Prima de |cada año fiscal. |un período dentro de | |Vacaciones: | |cada año fiscal. | |Asignación básica | | | |mensual, prima de | | | |retorno a la | | | |experiencia, subsidio| | | |de alimentación y una| | | |doceava parte de la | | | |prima de servicio; | | | - Subsidio de alimentación: |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995,|Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990,| |artículo 12 |artículo 45 |artículo 88 | | | | | |El personal del nivel|Los Agentes de la |Los oficiales y | |ejecutivo de la |Policía Nacional en |suboficiales de la | |Policía Nacional en |servicio activo, |Policía Nacional en | |servicio activo, |tendrán derecho a un |servicio activo, | |tendrá derecho a un |subsidio mensual de |tendrán derecho a un | |subsidio mensual de |alimentación en |subsidio mensual de | |alimentación, en la |cuantía que en todo |alimentación en | |cuantía que en todo |tiempo determinan las|cuantía que en todo | |tiempo determine el |disposiciones legales|tiempo determinan las| |Gobierno Nacional. |vigentes sobre la |disposiciones legales| | |materia. |vigentes sobre la | | | |materia | - Prima del nivel ejecutivo y prima de actividad: |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995,|Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990,| |artículo 7 |artículo 30 |artículo 68 | | | | | |Prima del nivel |Prima de actividad |Prima de actividad | |ejecutivo | | | | |Los Agentes de la |Los oficiales y | |El personal del nivel|Policía Nacional en |suboficiales de la | |ejecutivo de la |servicio activo, |Policía Nacional en | |Policía Nacional en |tendrán derecho a una|servicio activo, | |servicio activo, |prima mensual de |tendrán derecho a una| |tendrá derecho a una |actividad, que será |prima mensual de | |prima del nivel |equivalente al |actividad, que será | |ejecutivo equivalente|treinta por ciento |equivalente al | |al veinte por ciento |(30%) del sueldo |treinta y tres por | |(20%) de la |básico y se aumentará|ciento (33%) del | |asignación básica |en un cinco por |sueldo básico. | |mensual.
Esta prima |ciento (5%) por cada | | |no tiene carácter |cinco (5) años de | | |salarial para ningún |servicio cumplido. | | |efecto, con excepción| | | |de la prima de | | | |navidad. | | | - Prima de retorno a la experiencia y prima de antigüedad: |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995,|Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990,| |artículo 8 |artículo 33 |artículo 71 | | | | | |Prima de retorno a la|Prima de antigüedad |Prima de antigüedad | |experiencia | | | |El personal del nivel|Los Agentes de la |Los oficiales y | |ejecutivo de la |Policía Nacional, a |suboficiales de la | |Policía Nacional, |partir de la fecha en|Policía Nacional, a | |tendrá derecho a una |que cumplan diez (10)|partir de la fecha en| |prima mensual de |años de servicio |que cumplan diez (10)| |retorno a la |tendrán derecho a una|años de servicio | |experiencia, que se |prima mensual de |tendrán derecho a una| |liquidará de la |antigüedad que se |prima mensual de | |siguiente forma: a) |liquidará sobre el |antigüedad que se | |El uno por ciento |sueldo básico, así: a|liquidará sobre el | |(1%) del sueldo |los diez (10) años, |sueldo básico, así: a| |básico durante el |el diez por ciento |los diez (10) años, | |primer año de |(10%) y por cada año |el diez por ciento | |servicio en el grado |que exceda de los |(10%) y por cada año | |de intendente y el |diez (10), el uno por|que exceda de los | |uno por ciento (1%) |ciento (1%) más. |diez (10), el uno por| |más por cada año que | |ciento (1%) más. | |permanezca en el | | | |mismo grado, sin | | | |sobrepasar el siete | | | |por ciento (7%); b) | | | |Un medio por ciento | | | |(1/2%) más por el | | | |primer año en el | | | |grado de subcomisario| | | |y medio por ciento | | | |(1/2%) más por cada | | | |año que permanezca en| | | |el mismo grado sin | | | |sobrepasar el nueve | | | |punto cinco por | | | |ciento (9.5%); c) Un | | | |medio por ciento | | | |(1/2%) más por el | | | |primer año en el | | | |grado de comisario y | | | |medio por ciento | | | |(1/2%) más por cada | | | |año que permanezca en| | | |el mismo grado, sin | | | |sobrepasar el doce | | | |por ciento (12%). | | | - Recompensa quinquenal: |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995 |Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990 | | |artículo 43 | | | | | | |No la contempla |Los Agentes de la |No la contempla | | |Policía Nacional en | | | |servicio activo que | | | |completen períodos | | | |quinquenales | | | |continuos de servicio| | | |y observen buena | | | |conducta durante los | | | |mismos, tendrán | | | |derecho a una | | | |recompensa por cada | | | |cinco (5) años de | | | |servicio, equivalente| | | |a la totalidad de los| | | |haberes en actividad,| | | |devengados en el | | | |último mes en que | | | |cumplan el | | | |quinquenio. | | - Subsidio de transporte |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995 |Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990 | | |artículo 44 | | | | | | |No la contempla |Los Agentes de la |No lo contempla | | |Policía Nacional | | | |tendrán derecho a un | | | |auxilio de transporte| | | |en la cuantía que en | | | |todo tiempo determine| | | |el Gobierno. | | | | | | | |La Dirección General | | | |de la Policía | | | |Nacional señalará el | | | |personal que se haga | | | |acreedor a este | | | |beneficio. | | - Distintivo por buena conducta |Nivel Ejecutivo |Nivel Agente |Nivel Suboficial | |Decreto 1091 de 1995 |Decreto 1213 de 1990,|Decreto 1212 de 1990 | | |artículo 174 |artículo 214 | | | | | |No la contempla |A partir de la |A partir de la | | |vigencia del presente|vigencia del presente| | |Decreto, los |Decreto, los | | |distintivos de buena |distintivos de buena | | |conducta, darán |conducta, darán | | |derecho a los Agentes|derecho a los | | |en servicio activo a |Suboficiales en | | |percibir una |servicio activo a | | |bonificación mensual |percibir una | | |equivalente al uno |bonificación mensual | | |por ciento (1%) del |equivalente al uno | | |respectivo sueldo |por ciento (1%) del | | |básico por cada |respectivo sueldo | | |distintivo, sin que |básico por cada | | |el total por este |distintivo, sin que | | |concepto pueda |el total por este | | |sobrepasar el cinco |concepto puede | | |por ciento (5%). |sobrepasar el cinco | | | |por ciento (5%). | | | | | A lo anterior se agrega que mientras en los Decretos 1212 y 1213, ambos de 1990, se consagró el régimen retroactivo de cesantías, en el Nivel Ejecutivo, mediante el Decreto 1091 de 1995, se determinó el régimen anualizado.
Lo sostenido hasta ahora permite afirmar que la diferencia entre las partes estriba fundamentalmente en que mientras que el demandante sostuvo que al homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional le fueron desmejoradas las condiciones salariales y laborales que tenía como agente, la entidad demandada refirió que aquellas habían mejorado fruto de aquel cambio.
Así las cosas, conviene hacer el comparativo de salarios agentes y suboficiales en el año de 1994[17] frente a los salarios de los grados equivalentes en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional[18] con el fin de identificar de qué manera se impactó la situación salarial y prestacional del personal de agentes y suboficiales que fueron homologados al nuevo nivel ejecutivo. - Agente a patrullero |Agente | Devengado|Patrullero |Devengad| | | | |o | | | | | | |-Sueldo básico |$133.200 |-Sueldo Básico |$ | | |$39.960 |-Sub.
Familiar 5% |200.000 | |-Sub. Familiar |$39.960 |-Sub. Alimentación |$ 10.000| |30% |$102.567 |-Prima del nivel |$ 9.680 | | |$9.680 |ejecutivo 20% |$ 40.000| |-Prima |$8.975 |-Prima retorno a la |$ 0. | |actividad 30% |$102.567 |experiencia |$ | | |$102.567 |-Prima de servicios |109.680 | |-Prima | | |$ | |servicios | |-Prima de navidad |268.318 | | |$13.320 |-Prima de vacaciones|$ | |-Sub. | | |113.980 | |Alimentación[19|$1.332 | | | |] | | | | | | | | | |-Sub. | | | | |transporte[20] | | | | | | | | | |- Prima navidad| | | | | | | | | |-Prima de | | | | |vacaciones | | | | | | | | | |-Prima de | | | | |antigüedad 10% | | | | | | | | | |-Distintivo por| | | | |buena conducta | | | | |1% | | | | |Total |$ 554.128 |Total |$ | | | | |751.708 | - Cabo segundo a subintendente |Cabo segundo | Devengado|Subintendente |Devengad| | | | |o | | | | | | |-Sueldo básico |$149.900 |-Sueldo Básico |$ | | |$44.970 |-Sub.
Familiar 5% |280.000 | |-Sub. Familiar |$44.970 |-Sub. Alimentación |$ 14.000| |30% |$132.255 |-Prima del nivel |$ 9.680 | | |$9.680 |ejecutivo 20% |$ 56.000| |-Prima |$264.510 |-Prima retorno a la |$ 0. | |actividad 33% |$132.255 |experiencia |$ | | | |-Prima de servicios |144.840 | |-Prima | | |$ | |servicios |$14.990 |-Prima de navidad |370.322 | | | |Prima de vacaciones |$ | |-Sub. |$1.499 | |150.875 | |Alimentación | | | | | | | | | |- Prima navidad| | | | | | | | | |-Prima de | | | | |vacaciones | | | | | | | | | |-Prima de | | | | |antigüedad 10% | | | | | | | | | |-Distintivo por| | | | |buena conducta | | | | |1% | | | | |Total |$ 795.029 |Total |$ | | | | |1.025.71| | | | |7 | - Cabo primero a subintendente |Cabo primero | Devengado|Subintendente |Devengad| | | | |o | | | | | | |-Sueldo básico |$156.430 |-Sueldo Básico |$ | | |$46.929 |-Sub.
Familiar 5% |280.000 | |-Sub. Familiar |$46.929 |-Sub. Alimentación |$ 14.000| |30% |$132.965 |-Prima del nivel |$ 9.680 | | |$9.680 |ejecutivo 20% |$ 56.000| |-Prima |$265.931 |-Prima retorno a la |$ 0. | |actividad 33% |$132.255 |experiencia |$ | | | |-Prima de servicios |144.840 | |-Prima | | |$ | |servicios |$15.643 |-Prima de navidad |370.322 | | | |Prima de vacaciones |$ | |-Sub. |$1.564 | |150.875 | |Alimentación | | | | | | | | | |- Prima navidad| | | | | | | | | |-Prima de | | | | |vacaciones | | | | | | | | | |-Prima de | | | | |antigüedad 10% | | | | | | | | | |-Distintivo por| | | | |buena conducta | | | | |1% | | | | |Total |$ 808.326 |Total |$ | | | | |1.025.71| | | | |7 | - Sargento segundo a intendente |Sargento | Devengado|Intendente |Devengad| |segundo | | |o | | | | | | |-Sueldo básico |$163.820 |-Sueldo Básico |$ | | |$49.146 |-Sub.
Familiar 5% |330.000 | |-Sub. Familiar |$49.146 |-Sub. Alimentación |$ 16.500| |30% |$139.247 |-Prima del nivel |$ 9.680 | | |$9.680 |ejecutivo 20% |$ 66.000| |-Prima |$278.494 |-Prima retorno a la | | |actividad 33% |$139.247 |experiencia 1% |$ 3.300 | | | |-Prima de servicios |$ | |-Prima | | |171.490 | |servicios |$16.382 |-Prima de navidad |$ | | | |Prima de vacaciones |434.856 | |-Sub. |$1.638 | |$ | |Alimentación | | |178.635 | | | | | | |- Prima navidad| | | | | | | | | |-Prima de | | | | |vacaciones | | | | | | | | | |-Prima de | | | | |antigüedad 10% | | | | | | | | | |-Distintivo por| | | | |buena conducta | | | | |1% | | | | |Total |$ 846.800 |Total |$ | | | | |1.210.46| | | | |1 | - Sargento viceprimero a intendente |Sargento | Devengado|Intendente |Devengad| |viceprimero | | |o | | | | | | |-Sueldo básico |$182.850 |-Sueldo Básico |$ | | |$54.855 |-Sub.
Familiar 5% |330.000 | |-Sub. Familiar |$54.855 |-Sub. Alimentación |$ 16.500| |30% |$155.422 |-Prima del nivel |$ 9.680 | | |$9.680 |ejecutivo 20% |$ 66.000| |-Prima |$310.845 |-Prima retorno a la | | |actividad 33% |$155.422 |experiencia 1% |$ 3.300 | | | |-Prima de servicios |$ | |-Prima | | |171.490 | |servicios |$18.285 |-Prima de navidad |$ | | | |Prima de vacaciones |434.856 | |-Sub. |$1.828 | |$ | |Alimentación | | |178.635 | | | | | | |- Prima navidad| | | | | | | | | |-Prima de | | | | |vacaciones | | | | | | | | | |-Prima de | | | | |antigüedad 10% | | | | | | | | | |-Distintivo por| | | | |buena conducta | | | | |1% | | | | |Total |$ 944.042 |Total |$ | | | | |1.210.46| | | | |1 | - Sargento primero a subcomisario |Sargento | Devengado|Subcomisario |Devengad| |primero | | |o | | | | | | |-Sueldo básico |$215.100 |-Sueldo Básico |$ | | |$64.530 |-Sub.
Familiar 5% |380.000 | |-Sub. Familiar |$64.530 |-Sub. Alimentación |$ 19.000| |30% |$182.835 |-Prima del nivel |$ 9.680 | | |$9.680 |ejecutivo 20% |$ 76.000| |-Prima |$365.670 |-Prima retorno a la | | |actividad 33% |$182.835 |experiencia 1.5% |$ 5.700 | | | |-Prima de servicios |$ | |-Prima | | |197.690 | |servicios |$21.510 |-Prima de navidad |$ | | | |Prima de vacaciones |505.014 | |-Sub. |$2.151 | |$ | |Alimentación | | |205.927 | | | | | | |- Prima navidad| | | | | | | | | |-Prima de | | | | |vacaciones | | | | | | | | | |-Prima de | | | | |antigüedad 10% | | | | | | | | | |-Distintivo por| | | | |buena conducta | | | | |1% | | | | |Total |$ |Total |$ | | |1.108.941 | |1.399.01| | | | |1 | -Sargento mayor a comisario |Sargento mayor | Devengado|Comisario |Devengad| | | | |o | | | | | | |-Sueldo básico |$251.300 |-Sueldo Básico |$ | | |$75.390 |-Sub.
Familiar 5% |440.000 | |-Sub. Familiar |$75.390 |-Sub. Alimentación |$ 22.000| |30% |$213.605 |-Prima del nivel |$ 9.680 | | |$9.680 |ejecutivo 20% |$ 88.000| |-Prima |$427.210 |-Prima retorno a la | | |actividad 33% |$213.605 |experiencia 2% |$ 8.800 | | | |-Prima de servicios |$ | |-Prima | | |229.240 | |servicios |$25.130 |-Prima de navidad |$ | | | |Prima de vacaciones |585.482 | |-Sub. |$2.513 | |$ | |Alimentación | | |238.791 | | | | | | |- Prima navidad| | | | | | | | | |-Prima de | | | | |vacaciones | | | | | | | | | |-Prima de | | | | |antigüedad 10% | | | | | | | | | |-Distintivo por| | | | |buena conducta | | | | |1% | | | | |Total |$ |Total |$ | | |1.293.823 | |1.621.99| | | | |3 | Visto lo anterior, resulta plausible concluir que, según las normas que regulan el nivel ejecutivo, el demandante está amparado por la prohibición de ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales.
Sin embargo, de acuerdo con el cuadro anterior, al homologarse al nivel ejecutivo no se desmejoró ni discriminó, como se argumenta en la demanda; al contrario, se advierte que se produjo un aumento en la asignación salarial de todo el personal. En este hilo argumentativo, vale la pena destacar que en sentencia del 31 de enero de 2013, radicado 25000-23-25-000-2011-00048-01, proferida por la Sección Segunda, se precisó lo siguiente: […] (v) Atendiendo a lo anterior, es evidente que en el régimen salarial y prestacional del Nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se estipuló una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Agente, por lo que, en consecuencia, en principio, lo que se advierte es que en vigencia de un nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de septiembre de 1994.
Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto No. 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y, en contrario, no se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor […] (Subraya de la Sala).
De acuerdo con el precedente jurisprudencial la asignación básica mensual que se prevé para el nivel ejecutivo es muy superior en relación con el grado de agente, por lo que al realizar el análisis integral y no factor por factor, como lo pretende el accionante, se concluye que el nuevo régimen al que se acogió el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos es favorable a sus intereses prestacionales.
En conclusión, cuando el demandante aceptó voluntariamente homologarse al nivel ejecutivo, no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente, teniendo en cuenta que, en conjunto, el régimen establecido en el Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios, de acuerdo a lo anotado. Segundo problema jurídico. Si se desmejoró, ¿Tiene derecho a que se liquiden y cancelen las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al no estar demostrada una desmejora o discriminación salarial o prestacional cuando se homologó al nivel ejecutivo, el demandante no tiene derecho a que se liquide y cancele la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta y demás. Mediante sentencia del 31 de enero de 2013, la Sección Segunda, dentro del expediente 7300123310002011000390, consideró: […] El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [es este caso, el de Agentes – Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo – Decreto 1091 de 1995, por el otro].
Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo a que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales […] (Subrayas fuera del texto original) Así las cosas, no puede esta Subsección como lo pretende el actor, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo, con el cual se evidenció el mayor beneficio, y los factores que percibía como agente, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad.
En virtud de este principio, la favorabilidad del nivel ejecutivo al que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995[21]) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del nivel ejecutivo le haya permitido, incluso, obtener condiciones salariales y prestacionales más provechosas.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 9 de octubre de 2008 (expediente 3021-04), tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de los principios de favorabilidad, inescindibilidad y protección de los derechos adquiridos, así como de los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.
En dicha providencia sostuvo lo siguiente: […] Si bien es cierto el nuevo régimen salarial y prestacional eliminó algunos beneficios, como la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías, que aún se conservan en el antiguo, es de anotar que introdujo ventajas a nivel salarial que no se compensan con el anterior; las que, de acuerdo con lo dicho, fueron percibidas por el actor a partir del 04 de febrero de 1997.
En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley no es jurídicamente viable conceder beneficios de uno y otro régimen para obtener de cada uno lo mejor, como sería permitir que un funcionario perteneciente al nuevo régimen de la Procuraduría General continuara gozando de la retroactividad de cesantías, beneficio que fue eliminado de su regulación. El establecimiento de cargos y la determinación de su remuneración y beneficios prestacionales no es facultativo de los funcionarios y empleados a quienes se aplica, por el contrario, su determinación es normativa, por ello se habla de vinculación legal y reglamentaria.
El acceso a un determinado cargo lleva implícitas unas consecuencias que previamente están reguladas y deben ser acatadas en su integridad. […] Concluir que el acceso a un cargo cuya denominación y remuneración se encuentra establecida sólo en el régimen nuevo aplicable a los trabajadores de la Procuraduría General de la Nación implica someterse al régimen anualizado de cesantías, no vulnera los derechos adquiridos del actor, por cuanto, al haberse modificado la situación existente al momento de selección del Decreto 51 de 1993 y haber accedido a beneficios salariales contemplados en otra normatividad, él se ubicó en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, dentro del cual, se reitera, no se garantiza la posibilidad de acceder a las cesantías de manera retroactiva […][22] Lo anterior permite aseverar que no se desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional pues el estudio de dicha situación no puede adelantarse al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, últimos con fundamento en los cuales es factible sostener que, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional que estableció el Decreto 1091 de 1995 no representó una desmejora en sus condiciones laborales.
En conclusión, el demandante no tiene derecho a que se le liquiden y cancelen las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones, con ocasión de su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que se vulneraría el principio de inescindibilidad. Decisión Según lo discurrido, se confirmará la sentencia apelada, por las siguientes razones: 1.
No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, comoquiera que el demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente, pues el régimen establecido en el Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios, de acuerdo a lo probado dentro del plenario. 2. En atención a lo anterior, no tiene derecho a que se le liquiden y cancelen las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad que prohíbe la aplicación parcial de las normas.
Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Saúl Adrián Ochoa Ríos contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
Segundo: Sin costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [2] Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada «Nivel Ejecutivo», modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes. [3] Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [4] Por los cuales se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, y se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, respectivamente. [5] Ff. 139-144. [6] Ff. 207-219. [7] Ff. 220-233. [8] Ff. 244-249. [9] Ff. 250-258. [10] Ff. 270-279. [11] El cual fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al “Nivel Ejecutivo” de la Policía Nacional; en la medida en que la Ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempló el citado Nivel, por lo que, en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella. [12] En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que establece: «El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d) Los miembros de la Fuerza Pública.» [13] En relación con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeción a la Ley Marco 4ª de 1992, expidiera dicho régimen, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-1269 de 2000, que: «3.
La presunta omisión en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la facultad de señalar el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La Corporación tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Nación, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulación normativa concerniente al régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsión conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional.
(…) Así, pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisión al instrumento de concreción constitucionalmente válido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es elemento integrante del sistema de administración del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de validez formal y material, por lo que debía desarrollarlo mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, No. 4ª. de 1992, como en efecto ocurrió, al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995». [14] Esta norma fue declarada inexequible, en varias de sus disposiciones, a través de la Sentencia C-253 de 2003. [15] Artículos 48 y 58 Constitucionales [16] F. 11. [17] Decreto 65 de 1994, «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial». [18] Para realizar la comparación se toman a modo de ejemplo la totalidad de los factores salariales a lo que tienen derecho, así un subsidio familiar del 30% para el nivel de agentes y suboficiales y del 5% para el nivel ejecutivo, así mismo, las equivalencias señaladas en los artículos 12 y 13 de la Ley 180 de 1995. [19] Decreto 1029 de 1994. [20] Decreto 2872 de 1994. [21] Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008; expediente 3021-04, actor: Álvaro Torres Alvear.