ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Ley 33 de 1985 / DEFECTO FÁCTICO - Inadecuada valoración probatoria / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada valoración normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS En el presente asunto, el debate que plantea el accionante descansa en la equivocada aplicación que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, frente a las disposiciones legales que regulan el régimen de transición. Lo anterior en la medida que negó su pretensión tendiente a reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.

(…) [A juicio de la Sala,] el actor cumplió con la carga argumentativa del defecto, puesto que identificó que los medios de prueba que debieron tenerse en cuenta son aquellos que acreditan el tiempo de servicio laborado a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, adicionalmente señaló que fue una omisión por parte del tribunal y la consecuencia jurídica que a su juicio deriva del estudio de dichos elementos de prueba, consistente en que se le debe liquidar la pensión de jubilación con el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En conclusión, se advierte la configuración de un defecto fáctico en la providencia cuestionada. (…) [Ahora bien, frente al defecto sustantivo,] encuentra la Sala que la decisión censurada, al omitir la valoración de las pruebas que acreditan el derecho a que al actor se le reconociera su pensión de jubilación conforme a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y afirmar que le eran aplicables las disposiciones e interpretaciones de la Ley 100 de 1993, incurrió en [este] defecto toda vez que dejó de aplicar las normas que regían para el caso.

(…) [Respecto al desconocimiento del precedente judicial, la Sala] evidencia que la sentencia cuestionada no incurrió en [dicho] yerro (…) [en tanto que] en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (…), se analizó los factores salariales que conforman el IBL del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otro lado, el actor alegó la aplicación indebida de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018.

En efecto se advierte que dichas providencias se encargaron de estudiar el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, las mismas no abordan el caso a partir de las disposiciones de la Ley 33 de 1985. (…) Así las cosas, esta Sala de Sección revocará el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo, y [amparará los derechos fundamentales de la parte actora].

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03491-01(AC) Actor: CARLOS VIVAS MATEUS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la parte accionante[1], contra la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación, de fecha 2 de septiembre de 2019 y en virtud de la cual declaró improcedente la acción de tutela al interior del trámite de la referencia. I.

ANTECEDENTES. 1. La solicitud de amparo. CARLOS VIVAS MATEUS, actuando por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela[2] contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en la cual solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, igualdad procesal y debido proceso.

Estima conculcadas las citadas garantías con ocasión del fallo de segunda instancia de 13 de marzo de 2019, proferido por la autoridad judicial accionada, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 11001-33-35-009-2016-00267-01, por medio del cual se revocó la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda.

Con base en lo anterior, la parte accionante pretende lo siguiente: “1. AMPARAR los derechos a la SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA, MÍNIMO VITAL, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, IGUALDAD PROCESAL Y DEBIDO PROCESO, del señor CARLOS VIVAS MATEUS. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 13 de marzo de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de mayo de 1992 al 30 de abril de 1993, indexando la primera mesada pensional. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” 2. Hechos. Como fundamento de sus pretensiones el accionante en su escrito de tutela planteó los siguientes hechos y que admiten el siguiente compendio:

2.1. CARLOS VIVAS MATEUS laboró en el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior desde el 24 de mayo de 1965 hasta el 30 de abril de 1993, por lo que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicio. 2.2. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 703 de 17 de julio de 1995, reconoció a favor del señor Vivas Mateus la pensión de jubilación. Sin embargo, en criterio del accionante, no se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3.

El día 6 de julio de 2016 se presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá bajo el radicado 11001-33-35-009-2016-00267. 2.4. La citada instancia judicial mediante sentencia de 17 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones invocadas en la demanda, en la medida que efectivamente no se habían incluido todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios; del mismo modo, se declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de julio de 2013; y, por último, ordenó la actualización de la condena con base en el índice de precios o inflación que publica el DANE. 2.5.

Tanto la parte demandante como la demandada formularon recurso de apelación contra la mencionada decisión judicial, los cuales fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante sentencia de 13 de marzo de 2019 que revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 2.6.

Para arribar a la citada decisión, se consideró que el IBL con base en el cual se fija el monto de la pensión de jubilación del acá demandante se ciñe por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo el criterio establecido por el Consejo de Estado según el cual: “…los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 3.

Sustento de la vulneración. Como fundamento de la solicitud de amparo, la parte accionante plantea que la decisión adoptada por parte de la autoridad judicial accionada, incurrió en las siguientes causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela: 3.1. Defecto Fáctico. En la medida que no se llevó a cabo un adecuado ejercicio de valoración de los medios de prueba que reposaban en el proceso, dejando a un lado aspectos que no fueron objeto de estudio en la decisión tales como: i) Que al 1 de abril de 1994, el accionante contaba con más de 20 años de servicio público; ii) Que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 ya contaba con más de 15 años de servicio público; iii) Que el estatus pensional se adquirió el día 4 de junio de 1994, siendo procedente para el reconocimiento y determinación del monto, la aplicación de las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993; y iv) Que el señor Vivas Mateus no laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993. 3.2.

Defecto Sustancial. Al respecto, la tesis planteada por el accionante descansa en torno a las normas aplicables para el caso concreto, haciendo especial énfasis al régimen de transición que debió tener en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. En ese sentido, indica que las normas que debieron ser atendidas por la autoridad judicial, corresponden a la Ley 33 de 1985, la cual remite a la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Conforme lo anterior, considera que la liquidación de la mesada pensional debe tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios y atendiendo los parámetros establecidos en el Decreto 1045 de 1978. 3.3. Desconocimiento del Precedente. En criterio del accionante, no se tuvo en cuenta la sentencia de 31 de enero de 2019 proferida por la Subsección A Sección Segunda de esta Corporación[3], en la cual se indicó lo siguiente: “Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, los cual no se afecta por el hecho que la prestación hubiere sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.” Adicionalmente, refiere a que no se tuvo en cuenta el precedente fijado por esta Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, la cual establecía la tesis vigente al momento de acudir al medio de control, que refiere que “… se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional (…)”.

Finalmente, trajo a colación el fallo de tutela proferido por esta Corporación al interior de la Sección Tercera Subsección B[4], la cual indicó al respecto: “Dicha situación fue pasada por alto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, ya que, al momento de realizar el análisis normativo sobre el régimen del cual era beneficiaria la accionante, se remitió al artículo 36, que determinó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, e hizo extensivas las sentencias SU-230 de 2013, SU-417 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, las cuales establecieron reglas para fijar el ingreso base de liquidación, para el caso del régimen de transición contenido en el artículo en la referida ley, sin que ello implique que dichas reglas se hagan extensivas a otros regímenes como el contenido en la ley 33 de 1985.” 4.

Trámite de la acción de tutela. La solicitud de amparo fue admitida por auto de fecha 5 de agosto de 2019[5], en la cual se tuvo como demandados a los Magistrados que conforman la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; del mismo modo, se dispuso la vinculación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, quien ostentó la condición de parte demandada al interior del proceso 11001-33-35-009-2016-00267, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso. 5.

Intervenciones. 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. La Magistrada Ponente de la decisión enjuiciada, por medio de escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación[6], manifestó estar de acuerdo con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se somete a la decisión que en la debida oportunidad se adopte en el trámite de la misma. 5.2.

Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su memorial de intervención[7], informa sobre la naturaleza jurídica de dicha entidad y la condición en la que comparece al interior de los procesos, dejando por sentado que tal entidad no ostenta la condición de parte demandada.

Frente a los hechos y pretensiones que son objeto de escrutinio en la presente acción de tutela, informa que no hará pronunciamiento alguno al respecto, sin perjuicio de las facultades que le confiere el artículo 610 del Código General del Proceso. 5.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

La Subdirectora de Defensa Judicial y Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, solicita se niegue la solicitud de amparo por cuanto no se configura ninguno de los vicios o errores planteados por el accionante; y adicionalmente, pone de presente que el mecanismo constitucional está siendo erradamente usado, en la medida que se pretende reabrir un debate ya zanjado por una decisión judicial. 6.

Sentencia de primera instancia. La Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación profirió sentencia el 2 de septiembre de 2019, en la cual declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional. Para arribar a la citada conclusión, expuso: “La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente.” 7.

Impugnación. En el escrito contentivo de la impugnación[8], la parte accionante reprocha que no se está teniendo en cuenta que para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, dicha persona se encontraba en la hipótesis establecida en el parágrafo 2 del artículo 1, por lo que la prestación se ceñía a las disposiciones anteriores. Es decir, él efectivamente ostentaba la condición de beneficiario del régimen de transición y, por ende, se debió aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte accionante, contra la sentencia de 2 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[9], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Vinculación del Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá. El Despacho de la Magistrada Ponente, por auto de fecha 23 de octubre de 2019, advirtió que en el presente trámite no había sido vinculado al juez de primera instancia, circunstancia que impuso adoptar una medida de saneamiento. El Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá en su intervención[10] pone de presente que la presente situación obedece a la multiplicidad de criterios que se han dado en torno al tema, los cuales han sido establecidos por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Sin embargo, resalta que la decisión que se adoptó en su momento se encuentra enmarcada dentro de los límites legales, fundada en un raciocinio jurídico y garantizando el cumplimiento de todas y cada una de las etapas procesales. 3. Planteamiento del problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, procede a confirmar, modificar o revocar la providencia 2 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, que declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales del señor CARLOS VIVAS MATEUS.

A efectos de lo anterior; como primera medida, se abordaran unas puntuales consideraciones de cara a la acción de tutela contra providencias judiciales, y el criterio acogido al interior del Consejo de Estado sobre el tema; acto seguido, se abordaran los requisitos generales y especiales que determinan la procedencia del mecanismo constitucional frente a decisiones de las autoridades jurisdiccionales; y, por último, se abordara el caso concreto. 4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[11], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[13] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Que no se trate de tutela contra tutela La Sala no encuentra problema alguno frente a este requisito, pues los reparos del accionante recaen sobre la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de marzo del 2019 dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-009-2016-00267-01. 5.2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la providencia cuestionada fue la calendada el 13 de marzo de 2019, notificada a las partes el 20 de marzo del mismo año y la acción de tutela fue radicada el 1 de agosto del mismo año, es decir, sin que transcurrieran más de 6 meses entre la ejecutoria de la decisión censurada y la solicitud de amparo. 5.3.

Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es, la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia presuntamente atentatoria de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia que resolvió la apelación planteada contra la decisión proferida en primera instancia dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Teniendo en cuenta que el tutelante invocó el desconocimiento del fallo del 4 de agosto del 2010, resulta relevante analizar lo referente al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Al respecto, el artículo 257 del CPACA dispuso: “ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos.

Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1. Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”.

Con base en lo anterior y de conformidad con las pretensiones planteadas al momento de presentación de la demanda ordinaria[15], las cuales se estimaron en $7’696.739,96, considera esta Sala que debe superarse este requisito de procedibilidad toda vez que la cuantía estimada no excede los 90 salarios mínimos legales exigidos para la interposición de este recurso[16].

Superados los anteriores requisitos, se procederá a analizar si la providencia censurada incurrió en los defectos fáctico, al no valorar las pruebas que acreditan el derecho de reliquidación pensional del actor conforme al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y de desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la presunta indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 6.

Caso concreto En el presente asunto, el debate que plantea el accionante descansa en la equivocada aplicación que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, frente a las disposiciones legales que regulan el régimen de transición. Lo anterior en la medida que negó su pretensión tendiente a reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, apartándose del precedente judicial aplicable “al momento de presentarse de la demanda…”, y aplicó indebidamente la jurisprudencia que se refiere al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual no se ajusta a su caso ya que al haber tenido más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, es beneficiario del régimen de transición de dicha norma y se le deben aplicar las disposiciones anteriores a ésta, específicamente la Ley 4 de 1966.

Corresponde a este juez constitucional determinar si en el presente caso la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los yerros señalados en el escrito de amparo, esto es, defecto fáctico, defecto sustancial y desconocimiento de precedente. 6.1. Defecto fáctico Es preciso advertir que esta esta Sala constitucional, en sentencia de tutela del 12 de noviembre del 2015, dictada dentro del radicado No. 11001031500020150147101, estableció lo siguiente: “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.

Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso. Para la Corte Constitucional, el referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso.

(…) El segundo supuesto, se presenta cuando el juez, omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. Es de aclarar que para que proceda el análisis de este cargo no basta con que de manera general la parte interesada señale que la autoridad judicial demandada “no valoró el caudal probatorio” aportado al proceso, como en efecto suele ocurrir, toda vez que el juez constitucional debe tener certeza sobre cuál o cuáles, en específico, fueron las pruebas que, a pesar de haber sido aportadas en oportunidad legal, no fueron valoradas por el operador judicial y los motivos por los cuales, de haber sido valoradas, habría variado la decisión. Así las cosas, aquí resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.

Los dos últimos elementos resultan de vital importancia en la medida en que a pesar de que el fallador debe analizar las pruebas en conjunto, lo cierto es que en muchas ocasiones puede desechar elementos de prueba que no interesan porque no inciden en la resolución del problema jurídico sometido a su consideración y, al no resultar esenciales en la discusión, no puede hablarse de un defecto esencial que es lo que se exige para que prospere el cargo formulado.

El tercer supuesto, se abre paso cuando el funcionario judicial valora la evidencia probatoria de manera defectuosa, esto es, cuando a la luz de los postulados de la sana crítica, dicha valoración resulta manifiestamente equivocada o arbitraria y por ello, el valor demostrativo de la prueba se entiende alterado. Luego, para que proceda el análisis de este defecto, se requiere que la parte actora indique con claridad: a) cuál o cuáles han sido las pruebas objeto de una valoración indebida por parte del funcionario judicial y, b) por qué en cada caso, las consideraciones del juez se alejan de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana critica, al punto de tornarse arbitrarias o si se quiere absurdas.

La demostración del segundo de los elementos, resulta de la mayor importancia en estos casos, en la medida en que el simple desacuerdo del interesado con el discernimiento y las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial luego de valorar las pruebas, o la simple diferencia entre el análisis, que hizo el juez natural y las conclusiones a las que se arriba en sede constitucional, no dan lugar a la configuración del mencionado defecto, pues en manera alguna puede pretender el accionante o el juez de tutela, sustituir, de manera arbitraria el juicio de aquél, máxime cuando, de acuerdo con el sistema de la sana critica “el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. ” Al respecto, el artículo 187 del CPC, hoy 176 del CGP establece: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Así las cosas, resulta evidente para la Sala que la actividad intelectual que realiza el fallador en materia de apreciación y valoración de pruebas, hace parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república y por lo mismo, ni las partes y mucho menos el juez constitucional, puede imponer a toda costa su criterio, interpretación y lógica sobre la del natural, como si se tratara de un juez superior e infalible y con ello, sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo de aquel.

Luego, el referido vicio tiene cabida de manera excepcional, cuando la interpretación dada por el juez natural a los elementos de prueba sea ostensiblemente contraria a su contenido demostrativo y a las reglas ya mencionadas y carezcan de una argumentación razonable”. A folio 21 del expediente 11001-33-35-009-2016-00267 se encuentra certificación expedida por la Jefe de la División de Recursos Humanos y Tesorería del Icetex, en el cual informa que el señor CARLOS VIVAS MATEUS prestó sus servicios a dicha entidad en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 1965 y hasta el 30 de abril de 1993.

Lo anterior significa en otros términos, que para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, esto es 13 de febrero de 1985, el acá accionante ya contaba con más de 15 años de servicio y, en consecuencia, se debía aplicar el régimen de transición de dicha Ley. Se avizora de lo anterior, que el actor cumplió con la carga argumentativa del defecto, puesto que identificó que los medios de prueba que debieron tenerse en cuenta son aquellos que acreditan el tiempo de servicio laborado a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, adicionalmente señaló que fue una omisión por parte del tribunal y la consecuencia jurídica que a su juicio deriva del estudio de dichos elementos de prueba, consistente en que se le debe liquidar la pensión de jubilación con el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En conclusión, se advierte la configuración de un defecto fáctico en la providencia cuestionada, toda vez que la misma omitió los certificados laborales que acreditan que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el actor contaba con más de quince años de servicio. 6.2. Defecto sustancial. El actor señaló que se le debió aplicar el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 que remite a la aplicación de la Ley 4 de 1966 para el reconocimiento del beneficio pensional.

Al respecto, encuentra la Sala que la decisión censurada, al omitir la valoración de las pruebas que acreditan el derecho a que al actor se le reconociera su pensión de jubilación conforme a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y afirmar que le eran aplicables las disposiciones e interpretaciones de la Ley 100 de 1993, incurrió en defecto sustantivo toda vez que dejó de aplicar las normas que regían para el caso, al respecto, esta Sala de Sección ha señalado que: “El defecto sustantivo, en lo que respecta a su construcción dogmática, responde a la idea de que las facultades y atribuciones otorgadas a los operadores jurídicos para interpretar y aplicar las normas en los asuntos puestos a su consideración, lejos de ser absolutas, encuentran limitaciones en “…el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho”[17] Lo anterior significa que el margen de maniobra de los jueces, fundado en los principios de autonomía e independencia de la función jurisdiccional — artículo 228 superior — debe siempre enmarcarse en la legalidad de las disposiciones que componen el sistema, pero más allá, en el referente axiológico establecido por la Constitución. De allí que el defecto sustantivo o material se presente como una medida correctiva en aquellos eventos en los que el juez desborda este campo de acción, instándolo a actuar dentro de los linderos del mismo.

Así las cosas, se tiene que el operador judicial dispone de una cierta libertad para fundar sus fallos en las normas que considera adecuadas para la resolución de los casos y, en ese sentido, le será reprochable la impertinencia de la escogencia normativa, por cuanto la disposición “… (b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente  d) ha sido declarada contraria a la Constitución…”[18], así como cuando el operador judicial “…desconoce la norma del ordenamiento jurídico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso concreto.”[19]”.[20] Nótese que la decisión acá cuestionada parte de una premisa equivocada, al indicar que el accionante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido indicó: “En el presente asunto no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por las razones bien analizadas en los actos demandados, aspecto que no es objeto de controversia por las partes. Con base en el objeto del litigio, dada la discusión planteada, se procederá en principio a estudiar el monto de la pensión que en su integridad abarca la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación –IBL- bajo la lectura de las previsiones del artículo 36 de la ley 100 de 1993, con apoyo de la interpretación hecha por la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016.” Puestas de ese modo las cosas, resulta claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca equivocó el proceso selectivo de las disposiciones legales a partir de las cuales resolvería el fondo del litigio, configurando de esta forma el defecto sustancial ya establecido. 6.3.

El desconocimiento del precedente El actor consideró que el fallo cuestionado desconoció lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 en lo que refiere a los factores salariales que forman parte de la base de liquidación pensional. Al respecto la mencionada decisión mencionó que: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…».[21] De lo anteriormente transcrito se evidencia que la sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, toda vez que esa decisión se analizó los factores salariales que conforman el IBL del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De otro lado, el actor alegó la aplicación indebida de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018. En efecto se advierte que dichas providencias se encargaron de estudiar el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, las mismas no abordan el caso a partir de las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 7.

Conclusión Para la Sala es claro que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, incurrió en defectos de naturaleza fáctica y sustancial; al no tener en cuenta la certificación laboral que permitía concluir que para la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, Carlos Vivas Mateus ya contaba con más de quince años de servicio y, por ende, era beneficiario del régimen de transición de dicha Ley; y, por otra parte, al aplicar el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando dicha norma no tenía cabida para la resolución del caso.

Así las cosas, esta Sala de Sección revocará el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo, y dejará sin efectos la decisión emitida el 13 de marzo del 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que realice la valoración probatoria solicitada por el demandante en un término de 30 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, y conforme a ello, profiera un fallo teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable al actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Tercera Subsección C que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de amparo formulada por CARLOS VIVAS MATEUS, para en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, igualdad procesal y debido proceso.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el fallo del 13 de marzo del 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, para que haga la valoración probatoria a que haya lugar y aplique el régimen normativo que corresponda, de conformidad con las pruebas aportadas, en el término de 30 días contados a partir de la notificación de esta decisión, con el fin de determinar el régimen pensional aplicable al actor.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Devolver la copia del expediente del proceso ordinario remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 230-235. [2] Folios 1 – 140. [3] Expediente 41001233100020120010100. [4] Expediente 11001031500020190166200. [5] Folio 69. [6] Folio 76. [7] Folios 87 a 101. [8] Folios 224 a 229. [9] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [10] Folios 273 a 274. [11] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M. P.: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [13] Ídem. [14] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [15] Visibles a folio 43 del expediente del proceso ordinario remitido en calidad de préstamo. [16] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso.

Se aclara que la sentencia que se cuestiona en el presente trámite de tutela es anterior a esta providencia, por lo cual, no es aplicable al caso que se estudia. [17] Corte Constitucional. Sentencia T-757 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [18] Corte Constitucional, SU-448 de 2011. Mauricio González Cuervo. [19] Ibídem. [20] Sentencia de tutela proferida dentro del expediente 11001-03-15-000- 2019-02326-01(AC) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [21] Énfasis del original.