11001-03-15-000-2019-02899-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO - No se requiere ante las exigencias previstas en la normativa / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala] analizará si la providencia de 6 de febrero de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó en segunda instancia el fallo de 27 de abril de 2017, proferida por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Girardot y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (…), desconoció las garantías fundamentales reclamadas por el extremo tutelante, y si con ello, incurrió en los yerros alegados.

(…) [Para la Sala, respecto al desconocimiento del precedente judicial] la autoridad judicial accionada, (…) contrario a lo expuesto por el accionante, [concluyó que] el acto administrativo que ordenó su retiro de la fuerza pública no requería motivación, simplemente debía cumplir las exigencias que impone la ley, a saber (i) cumplir con un mínimo de tiempo de servicio y (ii) recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, presupuestos que encontró plenamente probados en el caso del señor Murillo Guzmán y que guardan coherencia con la posición fijada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en la misma sentencia de unificación alegada como desconocida en autos por el tutelante.

Con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia, el presunto yerro objeto de estudio en este acápite no está llamado a prosperar. (…) Respecto del defecto fáctico, esta Sala constitucional, contrario a lo expuesto por el accionante, [encontró] (…) que la autoridad judicial cuestionada en el asunto de la referencia realizó una valoración en conjunto de todos los medios de prueba que reposaban en el expediente, ello incluyendo los medios de convicción escritos, entre los cuales se encuentran los radiogramas a los que hace referencia el interesado en el escrito introductorio, diferente es el hecho de que el juez administrativo censurado no le hubiere dado el valor probatorio que la parte demandante esperaba, lo que bajo ningún pretexto puede entenderse como desconocimiento de sus garantías fundamentales.

Así las cosas, para la Sala no se configuró el defecto fáctico alegado. (…) [En consecuencia,] la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida el 19 de julio de 2019 (…), para en su lugar, negar las pretensiones constitucionales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02899-01(AC) Actor: WISTON ALEJANDRO MURILLO GUZMÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la impugnación elevada por la parte accionante, en contra de la sentencia de 19 de julio de 2019, mediante el cual la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, declaró improcedente la petición de amparo de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor WISTON ALEJANDRO MURILLO GUZMÁN, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, de defensa y de acceso a la administración de justicia. Dichas garantías la estimó vulneradas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, al proferir la sentencia de 6 de febrero de 2019, con la que revocó la providencia de primera instancia proferida por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Girardot el 27 de abril de 2017 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, proceso que se siguió bajo el radicado No. 25307-33-33-001-2014-00553. 2.

Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1. El accionante ingresó al Ejército Nacional el 1º de Agosto de 1993 y el 1º de diciembre de 2004 ascendió al grado de Capitán, el cual ejerció hasta el 2 de diciembre de 2009, fecha en la que fue designado como Mayor. 1.2.2.

El actor presentó quejas por presunto maltrato y acoso laboral en contra del Coronel Andrés Alfonso Murillo, Teniente Coronel Mauricio López Cano, Teniente Coronel Ricardo Lozano Chacón, Teniente Coronel Claudia Hurtado Cubillos y la Dra. Isabel Cristina Ambuila Lucumi (estas últimas orgánicas de la Inspección General de las Fuerzas Militares).

Las cuales, fueron llevadas a conciliación ante el Centro Nacional de Entrenamiento Fuerte Militar de Tolemaida y el Comité de Consejeros de Conciencia del Comando General de las Fuerzas Militares en abril de 2011 y julio de 2012 y 2013, conciliando las diferencias que se presentaron entre las partes e imponiendo compromisos a cada una atendiendo los parámetros de la Ley 1010 de 2006, entendiéndose superada la situación de acoso laboral del que en un momento pudo haber sido víctima el actor, conforme a lo establecido por el artículo 9º numeral 3º de dicha norma. 1.2.3.

Mediante Acta No. 268 del 6 de agosto de 2013, el Comité Evaluador del Ejército Nacional estudió a los oficiales de grado de Mayor que fueron considerados para presentar exámenes de admisión para ingresar al curso CEM- CIM 2014 en el mes de diciembre de 2013, entre los que se analizó el nombre del demandante, sin que haya sido recomendado para participar en el curso de ascenso. 1.2.4.

El 20 de noviembre de 2013, el accionante solicitó el retiro del servicio por voluntad propia, lo anterior aduciendo como motivo “maltrato de palabra y psicológico en forma permanente durante el tiempo que se desempeñó como Mayor por los Comandantes en forma sistemática durante los años 2010, 2011, 2012 y 2013 (…) y acoso laboral frente al que expuso que se evidenció el tráfico de influencias para que no cumpliera los requisitos necesarios para ser tenido en cuenta para el CEM 2014”[1]. 1.2.5.

Con Resolución No. 2989 del 11 de abril de 2014 se retiró del servicio activo de la Fuerzas Militares, “por llamamiento a calificar servicios” a unos Oficiales del Ejército Nacional, entre ellos al actor. Para el efecto, refirió que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 20 de diciembre de 2013, registrada en el Acta No. 09, recomendó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de varios oficiales.

La anterior resolución fue comunicada al señor Wiston Alejandro Murillo Guzmán el 21 de abril de 2014. 1.2.6. Contra dicho acto administrativo el tutelante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite que correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot, autoridad que con sentencia de 27 de abril de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones.

Al efecto, concluyó que la resolución acusada incurrió en desviación de poder y falsa motivación al considerar que el retiro del servicio activo del demandante “no obedeció al mejoramiento continuo del servicio conforme a la constitución y a la ley”. 1.2.7. La parte demandada presentó impugnación en contra de dicho fallo, trámite que correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que con proveído de 6 de febrero de 2019, revocó la providencia objeto de estudio y en su lugar, negó las súplicas del medio de control.

Se resalta de dicho pronunciamiento: “En conclusión, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado, encontrándose entonces ajustado a las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios, lo que permite concluir, que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual debe revocarse la sentencia apelada que accedió a las pretensiones”. 3.

Sustento de la vulneración A juicio de la parte tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, de defensa y de acceso a la administración de justicia. Pues en su criterio, la autoridad judicial cuestionada incurrió en desconocimiento de precedente y defecto fáctico. 1.3.1.

Respecto del desconocimiento de precedente alegó que el Tribunal Administrativo cuestionado en autos obvió los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional “en lo concerniente a la motivación del acto de desvinculación de los miembros de la Policía Nacional, por las causales denominadas llamamiento a calificar servicios…”. En concreto, refirió a la sentencia de unificación SU 091 de 2016.

Por lo demás, expuso en extenso diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con el tema, los cuales, desencadenaron en últimas, en las reglas fijadas por dicha Corporación en la citada sentencia de unificación respecto de los actos de retiro del servicio del personal de la fuerza pública. 1.3.2. En cuanto al defecto fáctico indicó que la autoridad judicial cuestionada no valoró en debida forma el material probatorio arrimado al proceso, pues “se observa en las pruebas el acoso laboral al que fue expuesto el accionante, la desviación de poder en procura de que el mismo no tuviera la posibilidad de realizar el requisito de mando, esto mediante radiogramas que lo excluían de recibir mencionados cargos, para alcanzar un puntaje meritorio y así concursar y ser tenido en cuenta en el curso de acenso del cual fue excluido”. 4.

Pretensiones De la lectura del escrito de tutela, se tiene que la parte actora elevó las siguientes pretensiones: “1. Se tutele los derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia y derecho de defensa de acuerdo a la constitución política de Colombia a los cuales tengo derecho. 2. Se solicita en base a lo expuesto (…) se revoque la sentencia de fecha de 6 de febrero de 2009 y se deje sin efecto. 3.

Se solicita señor magistrado se deje en firme la sentencia de 27 de abril de 2017 la cual accedió a las pretensiones del demandante”. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto de 26 de junio de 2019 (fl. 51), el juez a quo constitucional admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. A su vez, ordenó vincular como terceros con interés en el resultado de la actuación a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – por ser la autoridad demandada dentro del trámite ordinario objeto de tutela, así como al Juzgado Primero Administrativo de Girardot, autoridad que conoció del asunto censurado en primera instancia. Por último, de conformidad con lo establecido por el artículo 610 del Código General del Proceso dispuso vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Contestaciones Ordenadas y surtidas las respectivas comunicaciones, intervinieron: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Allegó escrito con el que indicó que cumplió con lo establecido en la ley para tramitar y decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado. Informó que la providencia objetada se adoptó con plena observancia del material probatorio que reposaba en el proceso, así como de las normas y la jurisprudencia vigente al momento de los hechos.

Manifestó que el fallo censurado no incurrió en ninguna vía de hecho, como tampoco desconoció las garantías fundamentales reclamadas por el actor, resaltando que “el juez está revestido de amplias facultades legales para analizar los medios de convicción con el fin de desentrañar la verdad material del proceso…”. 1.6.2. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, el Juzgado Primero Administrativo de Girardot y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio. 1.7.

Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, con sentencia del 19 de julio de 2019, declaró improcedente la petición de amparo de la referencia por encontrar que la misma no cumplía con el requisito de relevancia constitucional. Al efecto expuso: “La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez de amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución del caso”. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente”.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que la acción constitucional no era procedente, porque en últimas, lo pretendido por la parte accionante era convertir la petición de amparo en una instancia adicional para volver a debatir lo decidido por el juez competente. 1.8. Impugnación En desacuerdo con la sentencia de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin[2], la parte accionante presentó recurso de alzada.

Expuso que la petición de amparo era procedente, toda vez que lo reclamado era la protección de garantías constitucionales, fin último de la acción de tutela, pues los derechos fundamentales del accionante fueron desconocidos por cuenta de la decisión adoptada en segunda instancia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate.

Argumentó que, contrario a lo concluido por el juez a quo de tutela, el Tribunal accionado “cometió errores al no valorar las pruebas materiales debidamente, pues acreditaban el acoso laboral al cual fue sometido mi representado, contrario a la Constitución en su artículo 228… violándosele sus derechos al debido proceso, de defensa, de acceso a la administración de justicia y de igualdad”.

A su vez, indicó que no se valoraron en debida forma “las pruebas testimoniales y documentales… además no tuvo en cuenta la prueba material de los informes suministrados que manifestaban el acoso laboral desviación de poder y abuso de autoridad”. Por último, reiteró que la autoridad accionada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU - 091 de 2016, “que refiere a la desviación y abuso de poder”, reglas que fueron tenidas en cuenta por el juzgado de primera instancia y que conllevó a acceder a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[3], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, teniendo en cuenta que es el reglamento actual del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de alzada y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. Por lo tanto, se analizará si la providencia de 6 de febrero de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, revocó en segunda instancia el fallo de 27 de abril de 2017, proferida por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Girardot y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (radicado No. 25307-33-33-001- 2014-00553), desconoció las garantías fundamentales reclamadas por el extremo tutelante, y si con ello, incurrió en los yerros alegados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia, y de encontrarlos superados; (iii) análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[6] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 4.1. Relevancia constitucional Encuentra esta Sala que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, sustentó su decisión en que en el sub examine no encontró acreditado que el asunto tenga relevancia o transcendencia constitucional, requisito que por lo demás contiene una mixtura entre los presupuestos adjetivos y los sustanciales propios de una acción de tutela con la que se pretende cuestionar una providencia judicial.

Esa afirmación, se evidencia en pronunciamientos de antaño como en la Sentencia C-590 de 2005, la cual dentro de los requisitos generales de procedibilidad frente a las tutelas contra providencia judicial, enlistó los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[8].

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. (…)”. Y en esa misma sentencia, al ahondar en la relevancia constitucional frente a las tutelas contra providencia judicial, de cara al contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, indicó que las providencias judiciales también son objeto de ataque por vía de la acción de tutela, desde los siguientes derroteros: “En la citada norma superior es evidente que el constituyente no realizó distinciones entre los distintos ámbitos de la función pública, con el fin de excluir a alguno o algunos de ellos de la procedencia de ese mecanismo de protección de los derechos fundamentales.

Precisamente por ello en la norma superior indicada se habla de “cualquier” autoridad pública. Siendo ello así, la acción de tutela procede también contra los actos que son manifestación del ámbito de poder inherente a la función jurisdiccional y específicamente contra las decisiones judiciales, pues los jueces y tribunales, en su cotidiana tarea de aplicación del derecho a supuestos particulares, bien pueden proferir decisiones que se tornen constitucionalmente relevantes por desbordar el estricto marco de aplicación de la ley y afectar derechos fundamentales.

Ese tipo de decisiones legitiman la intervención de los jueces constitucionales en tales procesos, aunque, desde luego, no para resolver el supuesto específico de aplicación de la ley que concierne al caso planteado, sino para resolver la controversia suscitada con ocasión de la vulneración o amenaza de derechos fundamentales (Destacados fuera de texto).

Todo lo anterior, lleva a la Sección Quinta a considerar que el asunto de nulidad y restablecimiento del derecho del que se ocupó en el proceso ordinario el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (accionado) sí contiene en su esencia la relevancia constitucional para darse por acreditado dicho presupuesto dentro de la acción de tutela, más aún, cuando del escrito de amparo se expone como transgredidos los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia. Así pues, al encontrar que el asunto bajo estudio tiene relevancia constitucional, este juez constitucional se pronunciará respecto de los demás requisitos de procedibilidad de la acción, toda vez que los mismos no fueron objeto de estudio por el a quo de tutela. 4.2.

No existe reparo en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el segundo de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 4.3.

Frente al estudio del tercero de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la providencia que puso fin al proceso cuestionado fue proferida el 6 de febrero de 2019, mientras que la acción de tutela fue presentada el 19 de junio de 2019, luego, sin que sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de la misma, se entiende que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. 4.4.

Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por no invocarse como desatendidas sentencias de esa naturaleza, de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

Bajo las anteriores consideraciones corresponde a la Sala abordar el estudio de fondo del caso concreto. 5. caso concreto Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a este juez constitucional determinar si en el presente caso la decisión judicial proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrió en los yerros señalados en el escrito de amparo, estos son, defecto fáctico y desconocimiento de precedente. 5.1.

Relativo al desconocimiento de precedente es importante resaltar que la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente[9]: «El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.» Adicionalmente, debe señalarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Descendiendo al caso concreto, se observa que la parte accionante alegó como desconocida la sentencia de unificación SU-091 de 2016, proferida por la Corte Constitucional, pues en su criterio desatendió las reglas allí fijadas, “en lo concerniente a la motivación del acto de desvinculación de los miembros de la Policía Nacional, por las causales denominadas llamamiento a calificar servicios…”.

En su pensar, el acto administrativo que retira a Oficiales o Suboficiales del servicio activo, en virtud de la facultad del llamamiento a calificar servicios, debe tener una motivación suficiente, y no solo ceñirse a lo establecido por la ley, cuestionando así la conclusión a la que arribó el ad quem del proceso ordinario objeto de censura mediante la presente petición de amparo.

Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la sentencia SU 091 del 25 de febrero de 2016,[10] donde claramente reiteró que el estándar o deber mínimo de motivación del acto de retiro cuando se ejerce la facultad discrecional frente a miembros activos de la Fuerza Pública, opera cuando la causal invocada es la denominada «por voluntad del gobierno», como lo había indicado ya desde la SU 172 del 16 de abril de 2015, por ello, en la sentencia de unificación 091 de 2016, realizó el siguiente cuadro comparativo, entre esta y la causal por llamamiento a calificar servicios, así: |RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO |RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR| |NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE|SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA | |LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO | | |DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS | | |MILITARES | | |1.

Y lo diferenció de la causal por «…el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro».

Seguidamente, en las consideraciones del numeral 3.8 reiteró su jurisprudencia sobre el deber o estándar mínimo de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio en virtud del ejercicio de una facultad discrecional, como la establecida en la causal en comento. Por último, en el numeral 3.9 de sus consideraciones la Corte precisó su jurisprudencia sobre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, en los siguientes términos: “Así bien, para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios se deben cumplir los siguientes requisitos: “El primero, que el funcionario satisfaga los condicionantes para adquirir la asignación de retiro y el segundo, que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares”[13]. … 3.9.4.

Para tal fin, se pasará a analizar las diferencias entre las dos (02) figuras y las razones por las cuales no es necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está contenida en el acto de forma extra textual[14], ya que claramente sus requisitos los determina la Ley.

En consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros. … 3.9.7. Se tiene entonces, que, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre disposición del superior y a favor de aquél, en la medida que, tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución. … 3.9.13.1.

No se le puede otorgar igual tratamiento a ambas figuras (retiro por llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General), pues sus finalidades y efectos son diferentes. En el caso del llamamiento a calificar servicios es una terminación normal de la carrera de oficial dentro de la institución, con base en las dos (02) causales establecidas en la ley y, en el caso del retiro por voluntad se produce cuando por razones de “Mejoramiento del Servicio”, forma adecuada para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño, el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones”. 3.9.13.2.

En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.

EN LO CONCERNIENTE AL RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL TAL Y COMO LO MENCIONÓ ESTA CORTE RECIENTEMENTE EN SENTENCIA SU- 172 DEL 2015[15], DICHOS ACTOS DEBEN TENER UN ESTÁNDAR MÍNIMO DE MOTIVACIÓN”. Por otro lado, para este juez constitucional, tal diferenciación se encuentra acorde con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues así lo ha explicado tanto en acciones de tutela[16] como en procesos ordinarios, de forma reiterada.[17] Ahora bien, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia objeto de análisis en sede constitucional expuso: “De conformidad con lo anterior, dirá la Sala que en el caso del demandante no se advierte la vulneración a su mínimo vital, ni el desconocimiento a las normas constitucionales y legales por parte del Ejército Nacional al retirarlo del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios, pues tal y como quedó demostrado, la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una asignación de retiro, constituye la garantía para el miembro retirado de tal forma que se le asegura el derecho a una asignación de retiro conformada con las partidas computables pertinentes que se equiparan a una pensión. (…) Finalmente, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, los retiros de Oficiales deben someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de Insignia, es decir, para el caso del actor, era necesario ese concepto previo.

Visto esto, se observa que en el acto acusado, esto es, la Resolución No. 2923 de 2012, en sus consideraciones adujo lo siguiente: (…) Ahora bien, el acta referida se encuentra a folios 268 al 278, y en ella la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomienda el ascenso de los Oficiales del Ejército a los grados de Coronel, Teniente Coronel, Mayor y Teniente, y el retiro de varios Oficiales del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios, entre ellos el del Mayor Wiston Alejandro Murillo Guzmán, lo que quiere decir que la entidad accionada sí cumplió con el requisito del concepto previo de la Junta Asesora para retirar al actor por llamamiento a calificar servicios”.

Así pues, concluyó la autoridad judicial accionada, que contrario a lo expuesto por el accionante, el acto administrativo que ordenó su retiro de la fuerza pública no requería motivación, simplemente debía cumplir las exigencias que impone la ley, a saber (i) cumplir con un mínimo de tiempo de servicio y (ii) recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, presupuestos que encontró plenamente probados en el caso del señor Murillo Guzmán y que guardan coherencia con la posición fijada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en la misma sentencia de unificación alegada como desconocida en autos por el tutelante.

Con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia, el presunto yerro objeto de estudio en este acápite no está llamado a prosperar. 5.2. Respecto del defecto fáctico esta Sala constitucional, en sentencia de tutela del 12 de noviembre del 2015, dictada dentro del radicado No. 11001- 03-15-000-2015-01471-01, estableció lo siguiente: “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria.

Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso. Para la Corte Constitucional[18], el referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso.

(…) El segundo supuesto, se presenta cuando el juez, omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. Es de aclarar que para que proceda el análisis de este cargo no basta con que de manera general la parte interesada señale que la autoridad judicial demandada “no valoró el caudal probatorio” aportado al proceso, como en efecto suele ocurrir, toda vez que el juez constitucional debe tener certeza sobre cuál o cuáles, en específico, fueron las pruebas que, a pesar de haber sido aportadas en oportunidad legal, no fueron valoradas por el operador judicial y los motivos por los cuales, de haber sido valoradas, habría variado la decisión. Así las cosas, aquí resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.

Los dos últimos elementos resultan de vital importancia en la medida en que a pesar de que el fallador debe analizar las pruebas en conjunto, lo cierto es que en muchas ocasiones puede desechar elementos de prueba que no interesan porque no inciden en la resolución del problema jurídico sometido a su consideración y, al no resultar esenciales en la discusión, no puede hablarse de un defecto esencial que es lo que se exige para que prospere el cargo formulado..[19]” Revisado el escrito de amparo así como el que sustenta la alzada, destaca la Sala que los reproches del accionante están relacionado con que, en su criterio, la autoridad tutelada no valoró las siguientes pruebas: (i) los “testimonios”, sin referir a ninguno en concreto; y (ii) las “pruebas documentales”, en específico refirió a los radiogramas en los que se le excluía el ejercicio de algunos cargos al tutelante. 5.2.1.

En cuanto a los reproches relacionados con la prueba testimonial, itera este juez constitucional que dicho alegato no fue expuesto en el escrito introductorio, toda vez que en este el tutelante solo hizo referencia a pruebas documentales relacionadas con los radiogramas, luego, pronunciarse al respecto sería desconocer la garantía constitucional de defensa que le asiste a la autoridad enjuiciada.

Sin perjuicio de lo anterior, vale resaltar que el actor no cumplió con el deber que le asiste de identificar de forma precisa y concreta el o los testimonios de los cuales se predica el yerro fáctico alegado, pues, como se expuso en párrafos precedentes, no es suficiente con que la parte interesada se refiera a que el operador jurídico omitió valorar pruebas, toda vez que el juez de tutela debe tener pleno conocimiento de cual o cuales fueron los medios de convicción dejados de valorar.

Por lo expuesto, la Sala se relevará del estudio de fondo del presunto defecto fáctico en lo que se relaciona con la prueba testimonial, toda vez que no cumple con la carga argumentativa que impone dicho yerro. 5.2.2. Ahora bien, en cuanto a las pruebas documentales, en concreto refirió a los radiogramas, los cuales en su pensar daban cuenta del acoso laboral del que fue víctima.

Al respecto, se hace imperioso citar la providencia censurada en autos, para con ello, desvirtuar los argumentos de amparo, toda vez que del análisis en conjunto de todo el material probatorio arrimado al proceso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C concluyó: “Por tal razón, las pruebas documentales obrantes en el expediente y los testimonios practicados en el curso de proceso, no guardan la entidad suficiente para dar por cierta la desviación de poder y falsa motivación endilgada por el actor a partir de un aparente acoso laboral que incidió en su retiro, pues con estos no se logró probar que la intención del nominador fue diferente a la que tuvo en cuenta el legislador al atribuirle la competencia discrecional respecto al retiro por llamamiento a calificar servicios, o que el demandante hubiera sido desvinculado por motivos ocultos o adversos, como la animadversión o las presuntas retaliaciones del inmediato superior jerárquico hacia él, que configuren el vicio de desviación de poder del acto de retiro.

Así como tampoco está probada la falsa motivación atribuida al acto demandado, ya que no se demostró que exista un error de hecho o de derecho que afecte la legalidad de la Resolución No.2989, que a juicio de la Sala se encuentra ajustado a derecho, pues como lo ha señalado reiterada y unánimemente la jurisprudencia de las Altas Cortes, no se requiere de una motivación que exceda la preestablecida por la ley pues la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y está dada por la ley.

(…) Por último, en cuanto al aparente tráfico de influencias que señaló el actor existió para no ser tenido en cuenta para el ascenso al grado inmediatamente superior basado en que por sus constantes quejas no fue recomendado, encuentra la Sala que tal aspecto habiendo sido definido mediante Acta 268 del 06 de agosto de 2013, referida por la parte actora dentro de sus argumentos, no fue demandada y por tanto a esta Sala no le corresponde hacer pronunciamiento sobre la legalidad de las razones en que se fundamentó, toda vez que lo que a aquí se debate no es el derecho a ascenso o no, sino el retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios adoptada mediante Resolución No.2989 del 11 de abril de 2014, único acto demandado y sobre el cual versó el problema jurídico acá planteado, que no es otro que determinar si procede su declaratoria de su nulidad”.

Así pues, contrario a lo expuesto por el accionante, se tiene que la autoridad judicial cuestionada en el asunto de la referencia realizó una valoración en conjunto de todos los medios de prueba que reposaban en el expediente, ello incluyendo los medios de convicción escritos, entre los cuales se encuentran los radiogramas a los que hace referencia el interesado en el escrito introductorio, diferente es el hecho de que el juez administrativo censurado no le hubiere dado el valor probatorio que la parte demandante esperaba, lo que bajo ningún pretexto puede entenderse como desconocimiento de sus garantías fundamentales.

Así las cosas, para la Sala no se configuró el defecto fáctico alegado, ya que las providencias cuestionadas surgieron de un análisis razonado y autónomo del caso, por lo que más allá de advertirse el yerro invocado se observa un inconformismo de la parte actora con la tesis adoptada por el juez natural, asunto que a todas luces escapa de la esfera de este juez Constitucional y que va en contravía de la autonomía del ejercicio de la administración de justicia. 6.

Conclusión Con fundamento en los argumentos expuesto en párrafos precedentes, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida el 19 de julio de 2019 con la que Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró improcedente la petición de amparo de la referencia por no acreditar el requisito de relevancia constitucional, para en su lugar, negar las pretensiones constitucionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 19 de julio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, para en su lugar NEGAR las pretensiones de amparo, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] En el expediente ordinario no se tiene conocimiento ni obra como prueba que aconteció con dicha solicitud. [2] La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el 28 de agosto de 2019 (fls 82 y siguientes), mientras que la impugnación se presentó el 29 del mismo mes y año. [3] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [4] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Ídem. [7] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] Sentencia T-173 de 1993. [9] T- 055 de 2009 [10] La Corte Constitucional ha proferido cuatro sentencias de unificación que indirecta o directamente se relacionan con el tema que acá se revisa, a saber: SU-556 de 2014;

SU-053 de 2015; SU-172 de 2015 y la SU-091 de 2016. [11] «Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014». [12] «Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional». [13] «Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez». [14] «Según la Doctrina Francesa, la motivación está por fuera del texto del acto administrativo, sin que ello afecte su legitimidad.

La motivación es la justificación del acto y al encontrarse en este caso en la LEY es extra textual pero igualmente valida». [15] «MP, Gloria Stella Ortiz Delgado». [16] Se puede consultar, entre otras, las siguientes: Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 7 de abril de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2016-00387-00.

Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, fallo del 16 de marzo de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2016- 00385-00. [17] Se pueden consultar, entre otras, las siguientes: Subsección A, C.P. William Hernández Gomez, fallo del 3 de marzo de 2016, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 1300-12-33-1000-2001-01396-01. Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 05001-23-31-000-2001- 03004-01. [18] Entre otras, T-267 de 2013, T-117 de 2013, T-781 de 2011, etc. [19] Sentencia C-202 de 2005.