25000-23-42-000-2013-04816-01 — Consejo de Estado

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Reajuste de acuerdo al índice de precio de consumidor IPC / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Aplicación a partir de la vigencia del Decreto 4433 de 2004 Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Entonces, a partir de esta ley y hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que restableció nuevamente el principio de oscilación, los integrantes de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional tienen derecho al reajuste de acuerdo con la variación porcentual del IPC (…) De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004 de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.(…) En este orden, la Sala considera que no le asiste razón al accionante frente al cargo de violación de la ley, como quiera que pretende la revisión de los incrementos de la asignación en actividad esto es del año 1997 al 2004, y como se ha explicado, tal reajuste no puede ser reconocido en la forma solicitada por el demandante, dada la época y el emolumento sobre el que recae.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 -ARTÍCULO 169 / decreto 1212 de 1990 - ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 14 ASIGNACIÓN DE RETIRO – Naturaleza jurídica La asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES En varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero aclarando que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imprescriptibilidad de las mesadas pensionales, ver: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 11 de junio de 2009. Rad. 25000-23-25-000-2007-00718-01(1091- 08) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04816-01(3364-14) Actor: JUAN PABLO VERGARA LOBOGUERRERO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Ley 1437 de 2011 - Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 12 de junio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1] negó las súplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] 2.1.2. Pretensiones El señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad del oficio núm. 0036458 del 11 de julio de 2013 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante el cual le negó el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento de derecho solicitó lo siguiente: i) Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares realizar la liquidación de la asignación de retiro de acuerdo con la «base real actual»[3] que se viene aplicando para el grado de Vicealmirante. ii) El pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, a partir del momento en que le fue reconocida dicha prestación y hasta la fecha en que se efectúe el pago. iii) Solicitó el pago de los intereses moratorios sobre los dineros dejados de percibir provenientes del reconocimiento desde el momento en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas y agencias del derecho a la parte demandada. 1.2.2.

Hechos relevantes: • La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución núm. 035 de 4º de enero de 2008, reconoció al señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero la asignación de retiro previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 4433 de 2004. • Para la liquidación de la prestación referida, la entidad demandada tomó un monto inferior a la «base real actual» que se aplica a la mayoría de retirados en grado de Vicealmirante, razón por la cual solicitó su reajuste y reliquidación. • Mediante escrito radicado el 18 de junio de 2013 pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: (i) el reajuste de la base de liquidación de su asignación de retiro, y (ii) la indexación de los valores arrojados por la variación en dicha base de liquidación; petición que fue negada por la entidad demandada por medio del acto administrativo demandado, al indicarle que las asignaciones de retiro se reajustan de acuerdo con el principio de oscilación, es decir, en atención a los decretos del Gobierno Nacional que fijan la escala gradual porcentual. 1.2.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas trasgredidas citó el preámbulo y los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política, 2.º, 2.4, 2.7 y 3.13, de la Ley 923 de 2004. Como concepto de la violación, explicó que la entidad demandada desconoció las normas constitucionales y legales en las que debía fundarse para la expedición del acto acusado, como quiera que las liquidaciones inequitativas de las asignaciones pensionales para personas que ostentan un mismo grado, contravienen de manera directa los principios fundamentales propios del Estado Social de Derecho, y trae como consecuencia, el desconocimiento de la supremacía de la Constitución y sus postulados, entre ellos el de igualdad, pues la entidad demandada liquida la asignación de retiro a personas en el mismo grado de Vicealmirante de dos formas distintas: a unos teniendo en cuenta la «base real actual» y a otros, como en su caso, la «base legal»[4].

Explicó que no existe razón para que se realice este trato discriminatorio e inequitativo, por el contrario, a todos los Vicealmirantes debe aplicárseles la «base real actual» de acuerdo con el principio de favorabilidad constitucional y aclaró, que si bien la demandada se justifica en la implementación de los decretos presidenciales que fijan el aumento de la asignación básica de militares en servicio activo, estos deben inaplicarse por contrariar los postulados de la Constitución Política.

Argumentó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incurrió en falsa motivación por la incorrecta aplicación de los métodos de interpretación normativa de las reglas, normas y principios que gobiernan la materia del proceso. 2.2. Contestación El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda[5].

Para el efecto argumentó que el régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, las cuales prevalecen sobre aquellas de carácter general. Dicho régimen contempla que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente, de acuerdo con las variaciones que se introduzcan en las retribuciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado.

Por ello, el Gobierno Nacional anualmente y mediante decreto, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad reajustando con ello las asignaciones de retiro (oscilación de asignación de retiro). Indicó que si bien existen fallos judiciales mediante los cuales se ha ordenado el reajuste con base en el IPC de la asignación de retiro de algunos oficiales o suboficiales, dichos fallos surten efectos inter partes y se aplican de conformidad con lo ordenado por el fallador en cada sentencia; por lo que no se puede alegar que existe un porcentaje unificado o estándar de reajuste como lo pretende hacer ver el demandante; además, la pretensión del accionante implica la modificación de la escala gradual porcentual, con base en la cual el Gobierno Nacional fija anualmente los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares en actividad, que es aplicable a los militares en retiro, por efectos del principio de oscilación, pretensión que no es procedente por cuanto no es viable intentar modificar el contenido de un decreto presidencial a través de este medio de control.

Formuló las excepciones de «prohibición de hacer extensivos a todos los militares los efectos de una sentencia inter partes», «no alteración de la escala gradual porcentual en virtud de fallos interpartes», «indebida escogencia de la acción», «carencia de objeto por la fecha de retiro del militar», «no configuración de violación al derecho a la igualdad», «no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares» y «no configuración de la causal de nulidad». 2.3.

Trámite en primera instancia Mediante auto de 16 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[6] admitió la demanda[7], luego, a través de proveído de 21 de mayo de 2014 fijó la audiencia inicial para el 12 de junio de esa misma anualidad[8]. En dicha diligencia: (i) fue saneado el proceso, (ii) se advirtió que no se propusieron excepciones previas y que aquellas relacionadas por la entidad constituían argumentos de defensa que serían analizados en la sentencia[9] y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos: • Fijación del Litigio « […] i) Determinar si el señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero tiene derecho a que la asignación de retiro de la cual es titular, se reajuste teniendo en cuenta la base de liquidación de los Vicealmirantes a quienes la entidad demandada ha reajustado su asignación de retiro de acuerdo con la variación porcentual del I.P.C. para los años 1997 a 2004, en cumplimiento de sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Tribunales y Juzgados Administrativos[10]».

Igualmente, en la mencionada audiencia se resolvió prescindir de la celebración de la audiencia de pruebas y se integró la respectiva Sala de Decisión para proceder a escuchar alegaciones y dictar sentencia (inciso final art.179 CPACA). En su intervención, los apoderados de las partes reiteraron los argumentos señalados en la demanda y contestación respectivamente[11].

Por su parte, el Ministerio Público[12] solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. 2.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[13] en audiencia inicial profirió sentencia de primera instancia en la cual negó las pretensiones de la demanda[14]. Los argumentos principales de su decisión fueron los siguientes: • Consideró que las pretensiones de la demanda rebasaban las competencias de esa instancia y medio de control, como quiera que en el fondo discrepan de los decretos por los cuales el Gobierno Nacional, fijó los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, que además, producen plenos efectos jurídicos dado que a partir de ellos se establece el monto con el cual deben liquidarse las asignaciones de quienes se retiren en su vigencia y además no han sido objeto de nulidad en la jurisdicción contenciosa. • En relación con las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se ha condenado a la demandada a reajustar la asignación de retiro a algunos Vicealmirantes con base en el IPC, precisó que éstas tienen efectos inter partes, es decir, que solo benefician a la parte que demandó y no tienen la vocación de modificar la escala gradual porcentual ni los incrementos anuales del personal de la Fuerza Pública porque esta facultad es exclusiva del legislador. • Precisó que no podía analizarse la violación del derecho a la igualdad, en tanto que ésta se predica entre iguales y era evidente que el señor Vergara Loboguerrero se retiró de la entidad a partir del año 2008, siendo su caso disímil al de aquellos que se jubilaron antes de 2004, para quienes existió una diferencia que debió ser saldada a través de las sentencias judiciales que condenaron al reajuste por IPC.

Que el ordenamiento jurídico que regía el caso del demandante tampoco ofrecía duda por lo que no era viable acceder a la aplicación del principio de favorabilidad. • Concluyó que el demandante no tiene derecho a ningún incremento y/o reajuste adicional, como quiera que no ostentaba la calidad de retirado entre los años 1997 y 2004. • Advirtió que no se demostró en el proceso la configuración de las causales de nulidad endilgadas al acto acusado y resolvió abstenerse de condenar en costas. 2.5.

Del recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación[15], para que se revocara la decisión del a quo al considerar que el señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero tiene derecho a que su asignación de retiro sea liquidada conforme a los demás integrantes de la Fuerza Pública que ostentan su mismo grado de Vicealmirante, es decir, que se tenga en cuenta para dichos efectos la «base actualizada de mayor valor económico».

Afirmó que la entidad demandada le ha dado un trato discriminatorio, en la medida en que su asignación de retiro es inferior a la que devengan los demás retirados con grado de Vicealmirante a los cuales se le liquida con fundamento en la base actualizada superior, lo cual permite que dicha prestación no pierda el poder adquisitivo. Además precisó que no está solicitando que la asignación de retiro se reajuste de acuerdo con el IPC del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ni la aplicación a su caso de sentencias con efectos inter partes, sino que se aplique la misma base de liquidación de los demás Vicealmirantes que es más favorable por ser superior.

Más adelante insistió en que «El hecho de haberse configurado una base de liquidación mayor […] para la liquidación de las asignaciones de retiro correspondiente a cada grado […], no ha sido una prerrogativa obtenida por ser el régimen de la Fuerza Pública especial, ni un beneficio ni una prebenda, sino es el resultado, del restablecimiento de un derecho de orden constitucional, que se ordena mediante providencia judicial, es decir, si la Caja de Retiro, hubiera cumplido con su obligación de hacer los reajustes anuales en los porcentajes indicados año a año en el periodo comprendido entre 1997 a 2004 la base resultante sería igual a la que se configura de la aplicación de las providencias judiciales, y en el momento sólo existiría un sola base para cada grado y no se estaría acudiendo a esta corporación para que la asignación de retiro del señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero se liquidara con la base actualizada de mayor valor económico, porque habría una de conformidad con la ley». 2.6.

Trámite en segunda instancia Por autos calendados del 4 de noviembre de 2014[16] y el 23 de junio de 2015[17], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. La apoderada judicial del demandante[18] ratificó los argumentos expuestos en la demanda y agregó que en la actualidad para los miembros de la Fuerza Pública se está presentando el fenómeno de la «degradación remunerativa» en comparación con otros miembros cuyas asignaciones de retiro se reajustaron a través de providencias judiciales, por cuanto personas con inferior grado perciben sumas superiores a la que corresponde al accionante.

La entidad demandada guardó silencio. La Procuraduría Segunda Delegada ante esta Corporación[19] consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda al estimar que no se comprobó que con la expedición del acto acusado se vulneraron los derechos del demandante para reclamar válidamente el reajuste de la asignación de retiro, con una base de liquidación que resulta del cumplimiento de las providencias judiciales, dado que de un lado su retiro se produjo en el grado de Vicealmirante y de otro, si pretendía la extensión de los efectos de una sentencia judicial debió adelantar el procedimiento para tal fin.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)[20], la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 3.2.

Problema jurídico De los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los argumentos que sustentaron la apelación, le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al liquidar la asignación de retiro del señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero le aplicó una base de liquidación inferior a la que le corresponde legalmente y si vulneró el derecho a la igualdad del demandante frente a otros retirados que ostentan el mismo grado de Vicealmirante, a quienes, por orden judicial dicha prestación les fue reajustada con base en el IPC.

De encontrarse probada la transgresión se estudiará si la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada teniendo en cuenta la base de liquidación superior a la que afirma tiene derecho. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1. Fijación del régimen salarial para la Fuerza Pública De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 inciso 3°[21] de la Carta Política que preceptúa que la Ley determinará, entre otros asuntos propios de las Fuerzas Militares, lo atinente a su régimen prestacional, debe armonizarse con lo preceptuado por el referido artículo 150 numeral 19 literal e) constitucional, que dispone que la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador, a través de leyes marco y el ejecutivo.

En desarrollo del anterior postulado constitucional el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1.º establece que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.

Por su parte, el artículo 4,º ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.»[22]. De acuerdo con lo anterior se colige que las asignaciones básicas del personal de la fuerza pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, que fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.

Es decir, que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad. 3.3.2. La asignación de retiro de las fuerzas armadas y su reajuste En atención a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, la Sala de Subsección precisa que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en su jurisprudencia han reconocido a las asignaciones de retiro el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. Así, en sentencia C-432 de 2004, el alto Tribunal Constitucional señaló que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

Igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que la asignación de retiro es el término del legislador utilizado para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, prestación que se encuentra consagrada en un régimen especial, cuyos destinatarios son el personal que ella determina claramente. Ahora, el artículo 5.º de la Ley 57 de 1887 prevé un principio de vieja data según el cual cuando exista un régimen especial este tendrá aplicación integral y prevalente sobre el general, motivo por el cual no podrá acudirse a este último para escoger normas más benéficas; no obstante, ello no implica que la ley no puede establecer excepciones a esta limitación. Es así que el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 169, estableció la forma como deben reajustarse la asignación de retiro y las pensiones relativas al régimen de las Fuerzas Militares, así: «Artículo 169.

Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto».

De igual manera lo consagró el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990[23], por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional, de tal forma que, a la luz de estas disposiciones, quedó establecido el sistema de reajuste y la prohibición expresa de utilizar otro régimen, «salvo autorización expresa» lo cual significa que sí es factible la aplicación de normas generales de la administración a los casos sometidos a un régimen especial militar cuando la ley expresamente lo autorice.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se creó el sistema de seguridad social integral», en el artículo 14, previó el reajuste de las pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC). La norma prescribe: «Artículo. 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno». Y si bien es cierto, en un principio el régimen de seguridad social integral (Ley 100 de 1993) excluyó entre otros servidores, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de la aplicación de dicho régimen, al consagrar en el artículo 279 que «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional […]», no es menos cierto que con posterioridad dicha norma fue adicionada en el parágrafo 4.º por disposición expresa del artículo 1.º de la Ley 238 de 1995, así: «Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». Es decir, que con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, las personas pertenecientes a los regímenes excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pudieron acceder a los beneficios contemplados por el artículo 14 y 142 ibidem, y en consecuencia, tener derecho a que se les reajusten sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. […] En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año […]».

También se ha ratificado en varias oportunidades la imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, al indicar que es viable que el interesado pueda solicitar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero aclarando que el pago de las mesadas no tiene tal carácter, por lo que resulta aplicable la prescripción de las mismas, ya sea trienal o cuatrienal de acuerdo con el caso en concreto.

Al respecto se señaló: «También se observa que mediante el recurso de apelación el demandante hizo referencia a la imprescriptibilidad de los derechos pensionales, en torno a este aspecto esta Sala ha indicado lo siguiente[25]: “como ya lo ha reiterado esta Corporación, el legislador le ha dado ese carácter a esta prestación y, por ello, es viable que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo, el pago de las mesadas no tienen tal carácter y a éstas les resulta aplicable la prescripción extintiva de que habla la norma transcrita.”.

Con base en el anterior criterio, encuentra la Sala que el derecho al reajuste de la asignación de retiro del actor no prescribe en cuanto derecho pensional y, por lo tanto, debe realizarse a partir de 1997, como lo solicitó, en tanto le sea más favorable la aplicación de la actualización con base en el IPC respecto del sistema de oscilación, toda vez que este último en algunos años estuvo por encima del IPC; sin embargo, se reitera, hay lugar a la aplicación de la prescripción cuatrienal sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reconocimiento de este derecho, de conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas»[26].

De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004 de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.

Se concluye de lo indicado en este acápite que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente. 3.3.3.

Del derecho a la igualdad El derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política según el cual «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

La Corte Constitucional ha señalado que la igualdad se concibe como un principio y un derecho. Un principio dispuesto en el preámbulo y en el artículo 1.º que implica su obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y un derecho subjetivo que se materializa en los deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción tales como la consagración de tratos favorables para grupos en circunstancias de debilidad manifiesta.

En consecuencia, la correcta aplicación del derecho a la igualdad no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles[27]. También ha dicho ese Alto Tribunal que el análisis del derecho a la igualdad parte de una concepción relacional que se construye en las situaciones concretas, de tal suerte que el intérprete tiene que definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación porque antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se realiza un parangón entre sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual. 3.4.

Caso concreto En el sub lite se probó que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución núm. 035 de 4 de enero de 2008 proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir del 28 de febrero de ese año, conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, es decir «en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, cuyos valores deben liquidarse de acuerdo al sueldo básico, según lo dispuesto en el Decreto 1515 de 2007, para el computo de las partidas que a continuación se indican: Sueldo Básico en actividad.

Prima de Actividad Prima de Antigüedad Subsidio Familiar Prima de Estado Mayor Gastos de Representación Prima de Navidad. […]»[28]. Mediante escrito de 18 de junio de 2013, el apoderado del demandante solicitó: (i) la liquidación de la asignación de retiro con fundamento en la base de liquidación que CREMIL viene utilizando para liquidar las asignaciones de retiro de los «Mayores Generales»[29] a quienes se les reconoció antes de 1997;

(ii) el reajuste de su asignación de retiro año por año, a partir del 2008, con los nuevos valores que arroje la reliquidación sobre la nueva base de liquidación y, (iii) el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 2008 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado[30].

A través del oficio núm. 0036458 de 11 de julio de 2013 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se negó el reajuste solicitado[31]. De igual manera se allegó el Oficio 51229 de 4 de julio de 2013 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares donde consta «el valor de la asignación de retiro del citado Oficial y los incrementos anuales reconocidos a los señores Oficiales en el grado de Mayor General de conformidad con los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para cada vigencia fiscal» en el periodo 2008 - 2013[32]: « […] |AÑO |ASIGNACIÓN |PORCENTAJE |DECRETO |DE FECHA | | |RETIRO |INCREMENTO |No. | | |2008 |$9.8602.987 |5.69% |673 |Marzo 04 de | | | | | |2008 | |2009 |$10.617.326 |7.67% |737 |Marzo 6 de | | | | | |2009 | |2010 |$10.829.675 |2.00% |1530 |Mayo 03 de | | | | | |2010 | |2011 |$11.172.976 |3.17% |1050 |Abril 04 de | | | | | |2011 | |2012 |$11.732.628 |5.00% |842 |Abril 25 de | | | | | |2012 | |2013 |$12.135.195 |3.44$ |1017 |Mayo 21 de | | | | | |2013 | […]».

Ahora bien, advierte la Sala que el accionante solicita el reajuste de la asignación salarial que devengaba en vigencia del vínculo laboral con el índice de precios al consumidor; petición que resulta improcedente, en tanto, como ya se anunció en el acápite anterior, el reajuste del IPC solo se aplica para las asignaciones de retiro devengadas en el periodo 1997- 2004, dado que el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.

En este orden, la Sala considera que no le asiste razón al accionante frente al cargo de violación de la ley, como quiera que pretende la revisión de los incrementos de la asignación en actividad esto es del año 1997 al 2004, y como se ha explicado, tal reajuste no puede ser reconocido en la forma solicitada por el demandante, dada la época y el emolumento sobre el que recae.

Advierte la Sala que las pruebas referenciadas tampoco brindan certeza acerca de la violación del derecho a la igualdad del petente pues no está acreditado en el proceso que a otra persona en la misma situación se le haya dado un trato diferente al que ahora se desarrolla en la presente decisión. En efecto, la tesis del demandante en la que sustenta el recurso de alzada, propone la violación del derecho a la igualdad pero respecto de quienes se retiraron antes del 2004 y ostentaron el grado de Vicealmirante; sin embargo, su situación es totalmente diferente, pues por solicitud propia se retiró en el año 2008, con poco más de 35 años de servicio y al amparo de lo consagrado en los Decretos 4433 de 2004 y 1515 de 2007[33], de tal manera que su caso no es de aquellos cuyas asignaciones de retiro, reconocidas antes de 2004, debieron reajustarse con base en el IPC por orden judicial.

Si bien el apoderado del demandante allegó un informe de CREMIL en el que se relacionan los sueldos básicos reajustados al personal militar con ocasión de las sentencias de IPC[34], ésta información no arroja datos acerca de los casos particulares que dieron lugar a ello, que permitan establecer si el señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero sufrió un trato discriminatorio.

Además, la Sala de Subsección estima que si bien pueden existir diferencias entre las asignaciones de retiro que reciben unos y otros retirados que ostenten el mismo grado, ello tiene justificación en que la norma que gobierna la asignación de retiro de cada uno es diferente y su asignación se ha determinado por el tiempo de servicio y los haberes que cada uno percibió en actividad, sin que pueda considerarse que a causa de la existencia del sistema de oscilación deba existir identidad en la asignación de retiro que reciben la totalidad de retirados en el mismo grado.

Lo anterior supone entonces, la imposibilidad de establecer el tertium comparationis[35] que menciona la Corte Constitucional, como uno de las etapas para definir la vulneración del derecho a la igualdad. No se acreditó entonces que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares utilizara dos bases de liquidación diferentes para el mismo grado como lo afirma la parte accionante, por el contrario sí está demostrado en la Resolución núm. 035 de 4 de enero de 2008[36], que la mencionada entidad, cuando reconoció la asignación de retiro al demandante, lo hizo dentro del marco legal aplicable.

En conclusión y toda vez que no se encontró configurada la transgresión aludida y como se vio la asignación fue reconocida conforme a las normas que regulan su situación y de acuerdo con los valores devengados por el demandante en servicio activo, se confirmará la decisión apelada. 3.5. Condena en costas Finalmente, en lo que se refiere a las costas esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[37], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Conforme a las anteriores reglas, no hay lugar a imponer condena en costas, como quiera que no se presentó intervención alguna de la parte demandada durante el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia de 12 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[38] que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por el señor Juan Pablo Vergara Loboguerrero contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- SIN CONDENA en costas de segunda instancia. TERCERO.- En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel [2] Ff. 20 y s.s. [3] En la demanda, se señala que la base real actual de liquidación resulta de la variación positiva en la base de liquidación, sobre la cual se liquidan las asignaciones de retiro en la actualidad, producto del reajuste realizado por la Caja de Retiro a las asignaciones de retiro mediante la aplicación del índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004.

Que ésta se logra al dársele cumplimiento a las sentencias judiciales proferidas, tanto por el Consejo de Estado, como por los Tribunales y Juzgados Administrativos. (f.20) [4] F.23 y s.s. [5] Ff. 71 y s.s. [6] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel [7] F. 45. [8] F. 94. [9] Minuto 5.00 CD obrante a folio 117 [10] Folio 112 del expediente. [11] Minuto 14:49 y siguientes CD folio 117 [12] Minuto 18:23 Ibidem [13] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel [14] CD anexo a folio 117. [15] Ff. 118 y s.s. [16] Folio 138 del expediente. [17] Folio 147 del expediente. [18] F. 148 [19] F. 166 y s.s. [20] Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. [21] «ARTICULO 217. […] La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio». [22] La parte resaltada fue declarada inexequible a través del fallo C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional. [23] «Artículo 151.

Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.» [24] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 21 de agosto de 2008. Rad. 25000-23-25-000-2007-00389-01(0663-08). [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 26 de febrero de 2009, No. Interno: 1141-2008, Actor: Nicéforo Hernández Niño. [26] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 11 de junio de 2009. Rad. 25000-23-25-000-2007-00718-01(1091-08) [27] Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008. [28] Folios 11 y 12 del expediente. [29] F. 3. [30] Folios 3 a 5 del expediente. [31] Folio 9 del expediente. [32] Folio 17 del expediente. [33] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial” [34] Folio 19 del expediente. [35]Corte Constitucional.

Sentencia C-862 de 2008. [36] Folios 11 y s.s. del expediente. [37] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [38] Subsección C de la Sección Segunda