73001-23-33-000-2014-00120-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Computo de causación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente, en tal virtud, dado que es el Fondo y no el ente territorial, el competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes, no le corresponde al Departamento del Tolima soportar las pretensiones de la demanda.

De otra parte, como se indicó en párrafos anteriores, es plausible reconocer y pagar a los docentes oficiales la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por tratarse de servidores públicos, siempre que se encuentren afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sanción que empieza a correr de conformidad a los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, transcurridos 70 días hábiles siguientes de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de dicha sanción, término que corresponde a: i). 15 días para expedir la resolución; ii). 10 días (a partir de la entrada en vigencia del CPACA) de ejecutoria del acto; iii). 45 días para efectuar el pago.

(…) dentro del plenario no obra prueba alguna que demuestre que al señor Paul Lozada Serrato, se le haya efectuado el pago de las cesantías parciales solicitadas el 23 de agosto de 2012, así las cosas y teniendo en cuenta que la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 4 de diciembre de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer dicha sanción hasta la fecha en que se hubiere efectuado el pago de la cesantía, y en caso de que no se haya efectuado, la mora correrá hasta cuando efectivamente se realice el pago del auxilio de cesantías parciales.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia relatada contiene cuadro explicativo de la forma en que se debe computar el término de causación de la sanción por mora por el pago tardío de cesantías en cada uno de los posibles eventos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes Afiliados al Fondo nacional de Prestaciones del Magisterio, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, rad 73001-23-33-000-2014-00580-01, (N.I. 4961-2015;

M. P. Sandra Liseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 91 DE 1989 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Liquidación La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00120-01(4886-14) Actor: PAUL LOZADA SERRATO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante Paul Lozada Serrato contra la sentencia del 14 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

I.- LA DEMANDA

1. LA DEMANDA El señor Paul Lozada Serrato por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- Pretensiones (i).

La nulidad del oficio SAC 2013EE18021 de 1 de octubre de 2013 por el cual el Secretario de Educación del Tolima negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. (ii). Como restablecimiento del derecho solicitó condenar a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo contados desde el 22 de noviembre de 2012, fecha en la cual se debió haber pagado sus cesantías parciales.

(iii). Reclamó que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2.- Fundamentos fácticos[1]. Como sustento fáctico de las pretensiones, expuso los siguientes hechos: (i). el 23 de agosto de 2012 el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales.

Dicha petición no ha sido resuelta para la fecha de presentación de la demanda. (ii). Refiere la demanda que el señor Paul Lozada Serrato, se encuentra activo como directivo docente en el Municipio de Ambalema Tolima. (iii). El 16 de septiembre de 2013, el demandante presentó petición al Ministerio de Educación Nacional, y el 10 de septiembre de 2013 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas el 23 de agosto de 2012, con fundamento en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 (iii).

El derecho de petición fue contestado de manera negativa a través del acto administrativo oficio SAC 2013EE18021 de 1 de octubre de 2013, proferido por la Secretaria de Educación y Cultura de la Gobernación de Tolima, actuando en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3. Normas violadas y concepto de su violación[2].

Se invocó en la demanda la violación de los artículos 2, 13, 25, 29, y 53 de orden constitucional y 138, 192, y 195 de la Ley 1437 de 2011 y Ley 244 de 1995. Como concepto de violación el apoderado del demandante, en síntesis, afirmó que el acto administrativo acusado quebrantó lo consagrado por las leyes 244 de 195 y 1071 de 2006 que regularon el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos.

Entre los múltiples fundamentos jurisprudenciales citados, manifestó que para la solución del caso debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[3].

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] 2.1.- La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda en los siguientes términos[5]. Se opuso a las pretensiones y advirtió que la mora no es imputable a la entidad, como quiera que no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pues quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio son las Secretarias de Educación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes.

Sostuvo que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para pago, y no en relación con los plazos para trámite de las prestaciones económicas. 2.2.- El Departamento del Tolima a través de apoderado contestó[6] la demanda en la que indicó que mediante Resolución No 1502 del 29 de noviembre de 2010, proferida por la Secretaria de Educación, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda a favor del demandante de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

Los actos administrativos de reconocimiento y pago de una cesantía, ya sea parcial o definitiva son comunicados a la Fiduprevisora para que esta realice el pago respectivo, pues el Departamento del Tolima, por medio de su Secretaria de Educación y Cultura tiene la función de realizar el acto administrativo pero en ningún momento podrá realizar el pago de aquel reconocimiento debido a que la Fiduprevisora es la encargada de administrar esos dineros para la cancelación de cesantías comunicadas por la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima.

3. LA SENTENCIA APELADA[7] El Tribunal Administrativo del Tolima, en audiencia inicial llevada a cabo el 14 de octubre de 2014, resolvió excepciones, fijo el litigio y anunció el sentido del fallo negando las pretensiones. En cuanto a las excepciones propuestas por las entidades demandadas, consideró lo siguiente: “Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Como fundamento de esta excepción, la entidad manifiesta que el acto administrativo no fue expedido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, sino por la Secretaria de Educación territorial. (…) Así las cosas, es evidente que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como las cesantías parciales y definitivas se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y el Departamento del Tolima, sin que sea procedente la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva”, Prescripción Teniendo en cuenta que en la actualidad no se ha realizado el pago de las cesantías parciales a favor del señor Paul Lozada Serrato y la reclamación para el pago de la sanción se presentó el 10 de septiembre de 2013, sin que a la fecha hayan trascurrido más de 3 años, se concluye que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, por lo que no se tendrá como probada” Sobre el fondo del asunto, en sentencia de 14 de octubre de 2014, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda argumentando que la Sala Plena de ese órgano judicial el 11 de septiembre de 2014 por importancia jurídica adoptó la tesis según la cual, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías preceptuada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es aplicable a los docentes, quienes a pesar de ser trabajadores del Estado, están gobernados por un régimen especial, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, que implica un sistema particular en materia de pensiones, cesantías y salud.

Expresó que Ley 91 de 1989 no estableció la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a que tienen derecho, pues dentro de la enunciación que hace el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 no se encuentra la labor docente, pese a que sí se enunciaron otros regímenes específicos. Señaló que en materia sancionatoria rige el principio de la tipicidad pues su imposición debe estar consagrada de manera expresa en la ley, y no se puede aplicar por analogía. En cuanto a las costas, decidió condenar a la parte vencida, según lo establecido por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 4.- EL RECURSO DE APELACIÓN[8] El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 14 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se sostuvo que la Ley 1071 de 2006, si es aplicable a los docentes oficiales, toda vez que no existe un régimen especial que regula los aspectos relacionados con solicitud de cesantías parciales para los docentes y ante dicho vacío legal debe aplicarse la ley en igualdad de condiciones que los demás servidores públicos, toda vez que los docentes también gozan del derecho al pago oportuno de sus prestaciones sociales.

Así mismo indicó que el a quo no solo negó el reconocimiento de la sanción moratoria sino también el pago de las cesantías parciales a que tiene derecho todo trabajador, pues a la fecha no se le han pagado las cesantías parciales. En cuanto a las costas, expresó que no es justo que se condene en costas a la parte débil de la relación laboral como lo es el trabajador, razón por la cual solicita revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las súplicas de la misma.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos en segunda instancia.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto fiscal. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.- Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si ¿el demandante Paul Lozada Serrato en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con ocasión del pago tardío del auxilio de cesantías parciales? A efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la Subsección abordará el estudio de los siguientes temas: (i) Marco jurídico y jurisprudencial de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, (ii) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial, y (iii) Análisis del caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1.- Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1).

Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 3.2. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017[9] concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte Constitucional expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 3.3.- A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018[10], unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[11] y 1071 de 2006[12], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

La citada ley en el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, indicó como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56[14] de la Ley 962 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, vigente para la época de la solicitud del auxilio de cesantías, reguló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

El Decreto 2831 de 2005 estableció el trámite para la radicación y reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los artículos 2, 3 y 4 señalan lo siguiente: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.” (subrayado fuera de texto). Conforme a lo anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente, en tal virtud, dado que es el Fondo y no el ente territorial, el competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes, no le corresponde al Departamento del Tolima soportar las pretensiones de la demanda.

Sanción que empieza a correr de conformidad a los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006[15], transcurridos 70 días hábiles siguientes de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de dicha sanción, término que corresponde a: i). 15 días para expedir la resolución; ii). 10 días (a partir de la entrada en vigencia del CPACA) de ejecutoria del acto; iii). 45 días para efectuar el pago.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello, se reitera que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías previstas en la Ley 1071 de 2006 cobija a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.- Análisis del caso concreto Como motivo de censura el demandante manifiesta que en su condición de docente oficial si es beneficiario de la Ley 1071 de 2006, toda vez que no existe un régimen especial que regula los aspectos relacionados con solicitud de cesantías parciales para los docentes y ante dicho vacío legal debe aplicarse la ley en igualdad de condiciones que los demás servidores públicos, toda vez que los docentes también gozan del derecho al pago oportuno de sus prestaciones sociales.

Solicitó revocar la condena en costas. Para resolver la cuestión, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.- Hechos demostrados: a).- La solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales: El 23 de agosto de 2012, el señor Paul Lozada Serrato solicita el pago de cesantías parciales para compra de vivienda.

(folio 10). A la fecha, la entidad demandada no ha dado respuesta a la petición de pago del auxilio de cesantías. b). Reclamación administrativa de la sanción moratoria. El señor Paul Lozada Serrato presentó petición ante el Ministerio de Educación Nacional el 16 de septiembre de 2013, con el fin que le fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la demora en el pago efectivo de las cesantías parciales que solicitó el 23 de agosto de 2012.

(folios 4 y 5) Así mismo, el 10 de septiembre de 2013 el demandante presentó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional con el fin que le fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la demora en el pago efectivo de las cesantías parciales que solicitó el 23 de agosto de 2012. (folios 7 y 8) c).- Acto administrativo demandado: El 1 de octubre de 2013, LA Secretaria de Educación del Tolima, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de la sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de cesantías parciales, solicitado por el señor Paul Lozada Serrato.

Los fundamentos fueron los siguientes: (folio 11) “(…) Por disposición constitucional no se pueden hacer erogaciones de recurso públicos cuando no existe el presupuesto que así lo permita y en lo que corresponde al Fondo del Magisterio, no existe un rubro o apropiación presupuestal para cancelar sanciones por posibles mora en el pago.

Es de aclarar que los actos administrativos que reconocen una cesantía parcial, se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, esto implica que mientras no desaparezca la condición referida, el pago no puede realizarse, lo que conlleva su no exigibilidad, hasta tanto no corresponda el turno y exista presupuesto que permita el pago.” d).- Agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial: El 6 de noviembre de 2013, el apoderado del señor Paul Lozada Serrato radicó ante la Procuraduría 105 Judicial para Asuntos Administrativos, solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 11 de febrero de 2014 y de la cual se expidió constancia en la misma fecha.

(Folio 13, ibídem). 4.2. Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia y teniendo en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, en criterio de la Sala el demandante, en su condición de docente oficial sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i).

El demandante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 23 de agosto de 2012 (f. 10), sin que a la fecha, la entidad demandada se haya pronunciado específicamente sobre dicha solicitud. (ii). Aunque la entidad demandada manifestó al contestar la demanda, que mediante Resolución 1502 de 29 de noviembre de 201º se había reconocido el auxilio de cesantías parciales del actor, es evidente que tal reconocimiento carece de respaldo probatorio dentro del expediente, y además, no corresponde al periodo solicitado en la demanda, el cual se contrae a las cesantías parciales para la fecha del 23 de agosto de 2012.

Por lo anterior, la entidad demandada no demostró haberse pronunciado respecto a la petición del 23 de agosto de 2012, ni tampoco se encuentra acreditado el pago de las cesantías parciales reclamadas. (iii). Debido a la mora en el pago de las cesantías, el demandante, mediante peticiones radicadas el 10 de septiembre de 2013 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f.7 y 8), y el 16 de septiembre de 2013 (f.4 a 5) ante el Ministerio de Educación Nacional, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago efectivo de las cesantías parcial.

Transcurrido el término legal, se advierte que la entidad demandada no efectuó el reconocimiento de la prestación, ni tampoco ha realizado el pago de la misma, configurándose de esta forma la sanción prevista en la ley 1071 de 2006. Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018[16], unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, para tal efecto, explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan y por lo tanto, le son aplicables las Leyes 244 de 1995[17] y 1071 de 2006[18], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante tal postura, con la adoptada por la Corte Constitucional.

Frente al momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, fijó, entre otras, la siguiente regla unificadora: |HIPÓTESIS |NOTIFICACIÓN |CORRE EJECUTORIA|TÉRMINO |CORRE | | | | |PAGO |MORATORIA | | | | |CESANTÍA | | Así las cosas, en el presente caso se tiene lo siguiente: |Reclamación para el pago de las cesantías |23 de agosto de | |parciales |2012 | |Término de 15 días hábiles para expedir el |13 de septiembre | |acto administrativo |de 2012 | |Ejecutoria (10 días) Ley 1437 de 2011 |27 de septiembre | | |de 2012 | |Vencimiento del término para el pago – 45 días|3 de diciembre de| |(Art. 5 Ley 1071 de 2006) |2012[19] | |Exigibilidad de la sanción moratoria |4 de diciembre de| | |2012 | Ahora bien, dentro del plenario no obra prueba alguna que demuestre que al señor Paul Lozada Serrato, se le haya efectuado el pago de las cesantías parciales solicitadas el 23 de agosto de 2012, así las cosas y teniendo en cuenta que la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 4 de diciembre de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer dicha sanción hasta la fecha en que se hubiere efectuado el pago de la cesantía, y en caso de que no se haya efectuado, la mora correrá hasta cuando efectivamente se realice el pago del auxilio de cesantías parciales..- Salario Base para la liquidación de la sanción por mora.

La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018[20]. En efecto, esta Corporación arribó a la conclusión de que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social”, tal y como se ilustra en el siguiente cuadro: |RÉGIMEN |BASE DE LIQUIDACIÓN DE |EXTENSIÓN EN EL TIEMPO | | |MORATORIA (Asignación Básica)|(varias anualidades) | |Anualizado|Vigente al momento de la mora|Asignación básica de cada | | | |año | |Definitivo|Vigente al retiro del |Asignación básica | | |servicio |invariable | |Parciales |Vigente al momento de la mora|Asignación básica | | | |invariable | Como en el presente caso se trata de cesantías parciales y la mora se causó a partir del 4 de diciembre de 2012, se deberá tener como salario base para la liquidación de la sanción, el devengado por el demandante en el mes de diciembre de 2012.

Conclusión. Con base en lo expuesto, se concluye que efectivamente el señor Paul Lozada Serrato tiene derecho al pago de la sanción moratoria. La entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de cesantía, y por ende, la sanción moratoria por el no pago oportuno, es la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atendiendo a los argumentos expuestos en el acápite anterior.

El salario base de liquidación de la sanción moratoria será el correspondiente al mes de diciembre de 2012. En orden a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 14 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 5.- Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[21], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[22] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, se seguirá el criterio adoptado por esta Subsección[23].

En ese orden de ideas, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, como quiera que la sentencia apelada será revocada en su totalidad, se condenará en costas en las dos instancias a la parte demandada, quien resultó vencida en el proceso. Liquídense por Secretaría del Tribunal. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia de 14 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Paul Lozada Serrato contra la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se ordena:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio SAC 2013EE18021 de 1 de octubre de 2013, expedido por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del señor Paul Lozada Serrato, con fundamento en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 4 de diciembre de 2012 hasta la fecha en que se efectué o se haya efectuado el pago de las cesantías parciales a que se contrae la petición del 23 de agosto de 2012 (f. 10).

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de las dos instancias a la parte demandada Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Tolima.

CUARTO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CON SALVAMENTO DE VOTO ----------------------- [1] Folios 15 del cuaderno principal. [2] Folios 19-27, ibídem. [3] Expediente IJ 2777-2014;

C.P Jesús María Lemos Bustamante. [4] Mediante auto admisorio de 11 de marzo de 2014 visible a folios 22 y 23 del expediente, el Tribunal Administrativo del Tolima ordenó la vinculación del Departamento del Tolima. [5] Folios 60 a 63. [6] Folios 40 a 55 ibídem. [7] Folios 108 a 129, ibídem. [8] Folios 145 a 154 [9] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, (N.I. 4961-2015). [11] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [12] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [13] Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. [14] Este artículo posteriormente fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019. [15] Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, (N.I. 4961-2015). [17] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [18] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [19] Los días 5 y 12 de noviembre de 2012, fueron días festivos. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica, CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01 [21] Artículo 361 del Código General del Proceso. [22] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibídem. [23] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).