ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE NULIDAD - Mecanismo judicial idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [E]l accionante tiene a su disposición otros medios de defensa judicial para reclamar la falta de notificación del auto admisorio de la demanda, tales como, la solicitud de nulidad y el recurso extraordinario de revisión. ( ) no se agotaron los mecanismos de defensa judicial y, por lo tanto, no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03768-01(AC) Actor: SAULO ATHOS ACEVEDO OSSA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Temas: Tutela contra providencia judicial.
Indebida notificación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Confirma improcedencia por no cumplirse el presupuesto de la subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la parte actora, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, dentro de la acción de tutela de la referencia que declaró la improcedencia. I.
ANTECEDENTES 1. Hechos Mediante Resolución Nº 003907 de 26 de febrero de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia en favor de Saulo Athos Acevedo Ossa, en un monto de $509.254 efectiva a partir de 31 de enero de 1997. Posteriormente, mediante Resolución Nº 1892 de 5 de febrero de 2004, se reliquidó la mesada pensional incluyendo nuevos tiempos de servicio, es decir, con base en todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio -2001 y 2002-, elevando el monto de la mesada a $1.561.778.
Refirió el accionante que en los citados actos administrativos no se tuvo en cuenta la prima de navidad y la prima “semestral”, por lo que efectuó una nueva solicitud de reliquidación pensional que incluyera los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en que cumplió los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia. Sin embargo, por medio de la Resolución Nº 57325 de 31 de octubre de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social negó dicha solicitud, decisión que fue confirmada mediante Resolución Nº PAP 0277009 de 2010.
Relató que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron la solicitud de reliquidación pensional. En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué mediante fallo de 28 de febrero de 2014, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 2 de diciembre de 2014.
Sostuvo que en el año 2019 tuvo un inconveniente con el pago de un crédito de libranza porque la entidad bancaria no pudo realizar el descuento correspondiente por falta de recursos. En razón a ello, se comunicó con el FOPEP para solicitar los comprobantes de pago de la mesada pensional de los meses de febrero, marzo y abril y en ese momento se enteró que se produjo una disminución de la mesada pensional de $ 594.772.
Relató el actor que se acercó a las oficinas de la UGPP en la ciudad de Cali, con el fin de solicitar información respecto de la reducción de su mesada pensional. En esa oportunidad le entregaron copia de la Resolución Nº RDP 003936 del 11 de febrero de 2019, mediante la cual se “da cumplimiento a una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima[1]”.
En efecto, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 1892 de 5 de febrero de 2004, a través de la cual la extinta CAJANAL ordenó la reliquidación de su pensión. Consideró que hubo un error al reliquidarse la pensión teniendo en cuenta nuevos periodos laborados, pues la pensión gracia se liquida conforme a los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior al momento en que se cumplieron los requisitos para acceder a esa prestación, que en el caso del señor Acevedo Ossa es 1996-1997.
Adujo el actor que el término para interponer recurso de apelación contra la citada sentencia venció el 30 de enero de 2019 “(…) función y deber que no cumplió la Curadora Ad Litem nombrada para mi representación judicial, careciendo de una defensa técnica que protegiera mis derechos fundamentales (…)”[2]. El anterior pronunciamiento se produjo en el marco del trámite de la demanda de lesividad que la UGPP instauró con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución Nº 1892 de 5 de febrero de 2004.
No obstante, aseveró el actor que no conoció del proceso toda vez que las citaciones para que compareciera a notificarse del auto admisorio de la demanda, fueron remitidas a direcciones equivocadas, esto es, a la calle 19 Nº 17-40 de Puerto Tejada, Cauca, y a la diagonal 15 A sur Nº T-15-09 Barrio Riberas del Rosario, Jamundí, Valle del Cauca, y recibidas por personas que asegura no conocer. 2.
Fundamentos de la acción El accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y móvil, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 12 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 1892 de 5 de febrero de 2004, por medio de la cual se reliquidó el monto de la pensión gracia. El actor no hizo referencia a los defectos que se habrían configurado en la decisión objeto de reproche constitucional.
Sin embargo, acusó a la autoridad judicial accionada de incurrir en un error grave al enviar las notificaciones a una dirección con la que no tiene relación alguna, pues su lugar de residencia es la carrera 18 B Sur Nº 2-32 Barrio Riberas de El Rosario, Jamundí Valle del Cauca, inmueble que fue tomado en arrendamiento por su esposa. Además, al dar entender surtida la notificación del auto admisorio de la demanda, sin advertir que la dirección de notificación no correspondía al lugar de su residencia. Al respecto, precisó que en el expediente ordinario se encuentra la guía Nº RN697900434CO con destino al demandado en la diagonal 15 sur Nº T-15-09, dirección que ya no corresponde a su residencia, dado que desde el año 2013 reside en la carrera 18B Sur Nº 2-32 Barrio Riberas, El Rosario de Jamundí. Igualmente, aparece la guía Nº NY2113795 CO, también dirigida a la parte demandada en la dirección calle 19 Nº 17-40 Puerto Tejada, Cauca, la cual tampoco corresponde a su domicilio.
Agregó que las mismas aparecen recibidas por personas que no conoce. De otra parte, reprochó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Tolima, por cuanto redujo el monto de la pensión gracia que percibía, desconociendo el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y el derecho a la igualdad, por cuanto no es el único docente a quien le reliquidaron el monto pensional teniendo en cuenta tiempos de servicio.
Manifestó que la disminución de su pensión afectó la estabilidad económica, familiar y social, dado que es él quién proporciona la manutención de su esposa y de sus dos hijos, además de ser una persona de la tercera edad ya que tiene 72 años de edad y no tiene vivienda propia. Por último, explicó que sus ingresos mensuales antes de la reducción eran de $5.522.821 y actualmente es de $4.928.772, y sus gastos mensuales equivalen a la suma de $6.830.117. 3.
Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “En consideración a lo anterior solicito a los Honorables Magistrados del CONSEJO DE ESTADO, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA del 12 de diciembre de 2018, radicada bajo el Nº 73001- 23-33-004-2016-00722-00 que ORDENA la disminución de mi mesada pensional de Gracia con fundamento en el Numeral 8 de C.G.P. por cuanto no se practicó en legal forma la notificación de la demanda.
Como consecuencia de ello, dejar sin efecto la Resolución RDP 003936 de fecha 11 de febrero de 2019 y se ordene a la UGPP el restablecimiento del derecho a la Pensión Gracia conforme a la Resolución 1892 del 05 de febrero de 2004 con aplicación del Artículo 53 de la C.N., contenido en la Resolución PAP 027709 de 29 de noviembre 2010”[3]. 4.
Pruebas relevantes Con la acción de tutela se allegaron los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 12 de diciembre de 2018, emanada del Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de lesividad interpuesta por la UGPP, en la que se ordenó la reliquidación de la pensión gracia del demandado, en el sentido de disminuirla. • Copia de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión gracia reconocida en favor de Saulo Athos Acevedo Ossa. • Copia de la Resolución Nº 3936 de 11 de febrero de 2019, “por la cual se da cumplimiento a una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima”. • Copia del oficio Nº CAMR 0024 de 16 de enero de 2017, expedido por el Tribunal Administrativo del Tolima que comunica a Saulo Athos Acevedo Ossa la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la UGPP. • Copia del auto de 31 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que pone en conocimiento de la parte demandante que el oficio de citación fue devuelto porque no se logró de manera efectiva la recepción del mismo. • Copia del oficio Nº CAMR 0400 de 15 de febrero de 2017, expedido por el Tribunal Administrativo del Tolima que comunica a Saulo Athos Acevedo Ossa la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la UGPP. • Copia de la citación para diligencia de notificación personal del artículo 291 del CGP, remitido a la calle 19 Nº 17-40 Puerto Tejada, Cauca. • Constancia secretarial de 30 de octubre de 2017, emanada del Tribunal Administrativo del Tolima sobre vencimiento del término fijado para surtir la notificación personal sin que el demandado compareciera. • Copia de la notificación por aviso en el que se comunica a Saulo Athos Acevedo Ossa la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la UGPP.
Así mismo, se allegó, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 73001-23-33-004-2016-00722-00. Demandante: UGPP. 5. Trámite procesal Mediante auto de 20 de agosto de 2019[4], la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia al Tribunal Administrativo del Tolima y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribución Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Del mismo modo solicitó en calidad del préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 73001-23-33-004-2016-00722-00. Demandante: UGPP. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión objeto de reproche constitucional manifestó que la acción de tutela resulta improcedente, en tanto el actor acudió a este mecanismo como una instancia adicional y sin haber agotado el recurso de apelación. Señaló que adelantó en debida forma el proceso de notificación de la admisión de la demanda al extremo demandado, acudiendo para tal fin a las direcciones que registró la entidad pública demandante, de la cual se presume la buena fe y quien ostenta la información relacionada con el domicilio del demandado.
Por lo tanto, aseveró que no es posible que se impute vulneración alguna a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción del ahora tutelante. Relató que mediante providencia del 16 de noviembre de 2016, se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y dispuso la notificación personal del señor Saulo Athos Acevedo Ossa, por lo tanto se remitió el Oficio Nº CAMR – 204 a la dirección de residencia registrada por la entidad demandante correspondiente a la Diagonal 15 sur Nº 15 – 09 de Jamundí, Valle del Cauca, sin embargo, fue devuelto por el servicio de mensajería 472 con la anotación de “no reside”.
Afirmó que la anterior situación fue puesta en conocimiento de la UGPP por auto del 31 de enero de 2017. Frente a ello, mediante escrito radicado el 8 de febrero de esa anualidad, la entidad demandante remitió como nueva dirección en la que podía ser ubicado el señor Acevedo Ossa la calle 19 Nº 17-40 de Puerto Tejada, Cauca, de modo que en proveído del 13 de febrero de 2017, se ordenó la respectiva diligencia de notificación, la cual, en su sentir, se surtió en debida forma.
Sostuvo que una vez vencido el término conferido para que el demandado se acercara a notificarse del auto admisorio, se dispuso la notificación por aviso, la cual se adelantó por parte de la UGPP que allegó el correspondiente comprobante de entrega al domicilio registrado en la calle 19 Nº 17-40 de Puerto Tejada, Cauca. Reiteró que surtió en debida forma el trámite de notificación personal del auto admisorio de la demanda, y concluyó que “es diáfano que esta instancia judicial surtió en debida forma el trámite de notificación personal contemplado en los artículos 200 del CPACA y 291 y 292 del Código General del Proceso, pues acudió a la dirección suministrada por la entidad demandante para librar los oficios de citación en aras de lograr la notificación personal del señor Saulo Athos Acevedo (calle 19 nro. 17 – 40 de Puerto Tejada – Cauca), mismo domicilio en el que también se surtió la notificación por aviso, sin que la empresa de mensajería 472 hubiera registrado que la misma era errada o desconocida, o que el destinatario no residiera allí; por el contrario lo que se evidencia es que las respectivas comunicaciones fueron recibidas a satisfacción el 24 de febrero de 2017 (Fol. 225), el 12 de octubre de 2017 (Fol. 236) y el 6 de enero de 2018 (Fol. 247), lo cual permitió presumir que el demandado Acevedo Ossa en efecto conocía de la existencia del proceso y por ende no era viable acudir a la notificación por emplazamiento y mucho menos a la designación de un curador ad litem, sino que era su deber asistir directamente al proceso a ejercer su derecho de defensa y contradicción”. 6.2.
Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El jefe de la Oficina Asesora Jurídica señaló que el escrito de tutela va dirigido en contra del Tribunal Administrativo del Tolima por la presunta vulneración de los derechos fundamentales, sin que esa entidad tenga relación alguna con los hechos relatados por la parte actora y la presunta vulneración de los mismos.
Enunció las competencias a las cuales estaba sujeta la entidad, advirtiendo que cuenta con un carácter facultativo para intervenir en los procesos judiciales promovidos contra las entidades públicas, de acuerdo con el artículo 610 del CGP. Así mismo, manifestó que en ningún proceso judicial la Agencia puede ser tenida como demandada o imponérsele que comparezca, intervenga o se vincule a algún proceso.
Concluyó señalando que los hechos en que se funda la acción de tutela, no guardan relación con ninguna de sus competencias y funciones que le fueron asignadas por la ley a esa entidad. 6.3. Respuesta de la UGPP La subdirectora jurídica de Defensa Judicial Pensional solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo. Manifestó que en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 12 de diciembre de 2018, excluyó de nómina de pensionados la Resolución Nº 1892 del 5 de febrero 2004 y profirió el acto administrativo Nº RDP 003936 del 11 de febrero de 2019.
Aseveró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reconocimiento de derechos prestacionales y que no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable que permitan activar el mecanismo constitucional como mecanismo principal o transitorio para reclamar prestaciones de carácter económico. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 19 de septiembre 2019, declaró la improcedencia de la tutela, en consideración a que no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad, por cuanto el actor no promovió el recurso de apelación contra la sentencia objeto de reproche constitucional.
Puso de presente que la inconformidad del accionante radicaba en afirmar que no fue vinculado en debida forma al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en su contra por la UGPP, puesto que no se le notificó del auto admisorio de la demanda ya que las citaciones y el aviso fueron enviadas a una dirección en la que no residía, por lo que alegó que no conoció de la existencia ni del proceso ni de la sentencia que lo decidió. Señaló que como pruebas de lo anteriormente mencionado, el actor solo allegó las copias de los recibos de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y gas correspondientes al mes de julio de 2019, en los que figura la dirección carrera 18 B Sur Nº 2-32 del municipio de Jamundí, y el recibo de caja Nº 19409 por concepto de “pago arriendo mes agosto 2019”, sin que allí se indique cuál es el bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento ni mucho menos la fecha de celebración del mismo.
Aseveró que el accionante no desvirtuó que hubiera sido parte en el proceso ordinario y que no hubiera sido notificado en debida forma del auto admisorio de la demanda a la dirección que reposaba en los archivos de la entidad que le reconoció la prestación. Indicó que las notificaciones del proceso adelantado en contra de la parte actora se surtieron en la calle 19 Nº 17-40 de Puerto Tejada, Cauca, sin que haya desvirtuado por cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley que ese no era su domicilio entre febrero de 2017 y enero de 2018, arribando a la conclusión de que no era posible concluir que no fue parte en el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por último, señaló que el accionante no alegó la existencia de un perjuicio irremediable, estimando además que la edad y proveer la manutención familiar no es suficiente para que la tutela fuera procedente, toda vez que, en su sentir, se deben valorar otros elementos como la afectación al mínimo vital y la vida digna, lo que en este caso encontró desvirtuado a partir de la afirmación de que sus ingresos corresponden a $4.928.772. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Reiteró que conoció la existencia del proceso y de la sentencia de 12 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima cuando el Banco BBVA en el mes de marzo del año en curso le comunicó los problemas con el pago de la cuota de un crédito por libranza, por lo que solicitó a Bancolombia los recibos de pago de pensión de gracia de los meses de enero, febrero y marzo de 2019 y a través de ellos fue enterado de la disminución de la mesada pensional.
Relató que frente a esa circunstancia acudió a la UGPP, en donde le entregaron copia de la Resolución Nº RDP 003936 de 11 de febrero de 2019, por medio de la cual se dio cumplimiento a la citada sentencia. Insistió en que no recibió la notificación del auto admisorio de la demanda de lesividad, por lo que no fue parte en el proceso. A lo que agregó que su domicilio está ubicado en la carrera 18 B sur Nº 2-32 Barrio Riveras de El Rosario en Jamundí, Valle del Cauca, lugar en el que vive desde el año 2013.
Para efectos de acreditar esa circunstancia aportó certificación de la inmobiliaria SEM, copia del contrato de arrendamiento suscrito entre Gerardo Vicente Erazo y Sandra Patricia Azuero Triana, esposa del actor, y certificación expedida por la citada compañía que certifica que el señor Acevedo Ossa es deudor solidario de dicho contrato. El actor reprochó lo expresado por el a quo en el sentido de que aquél había sido parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en su contra por la UGPP, al haber sido citado en debida forma para la notificación. Ello, a su juicio, desconoció que conforme a las certificaciones que obran en el expediente el Tribunal Administrativo del Tolima advirtió mediante auto de 31 de enero de 2017, que el oficio con el que había sido citado fue devuelto por la empresa 4-72, por cuanto la dirección diagonal 15 sur Nº 15- 09 de Jamundí no era su domicilio y ordenó a la apoderada de la parte actora, aportar una nueva dirección de correspondencia. En cumplimiento de lo anterior, la apoderada de la UGPP aportó sin verificación alguna, una nueva dirección Calle 19 N° 17-40 que corresponde a la de la abogada Nubia Belén Salazar en la que se surtió nuevamente el trámite de la citación para notificación personal y la notificación por aviso, entendiendo que se surtió de forma positiva a partir del hecho de que no fue devuelto y había sido recibido por personas que refiere el actor no conoce.
En su sentir, la apoderada de la UGPP desconoció que “tenía como alternativa verificar a través de las tecnologías de la información y comunicación para obtener información mía, respecto al correo electrónico, celular, Whatsapp”. Aseveró que para acreditar que el actor había recibido a satisfacción los citatorios era necesario probar que los mismos fueron entregados personalmente a él, lo cual no ocurrió, toda vez que quedaron reseñados los nombres de quienes recibieron la correspondencia de los oficios citatorios y son personas desconocidas.
Controvirtió que el juez de primera instancia exigiera haber interpuesto el recurso de apelación, cuando lo que estaba poniendo de presente era el hecho de que no había sido parte dentro del proceso, sin que se le permitiera ejercer su derecho de defensa. Agregó que “se nombró curador ad litem, quien tenía facultad para interponer el recurso de apelación argumentando la improcedencia de la revocatoria parcial del acto administrativo solicitado en la demanda, y no lo hizo; incurriendo en el incumplimiento de las funciones otorgadas por la ley.
En consecuencia, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio”. Manifestó que el mínimo vital se demostró que la disminución de sus ingresos que dificulta el cumplimiento en el pago de las obligaciones respecto de deudas que ha tenido que adquirir para garantizar la educación de sus hijos. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, establecer si la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado fue acertada en cuanto declaró la improcedencia de la solicitud de amparo o, si por el contrario, le asiste razón al accionante al considerar que el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró los derechos fundamentales invocados, al no haber notificado en debida forma el auto admisorio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la UGPP contra el acto de reliquidación de su pensión gracia, y no brindar la oportunidad para ejercer el derecho de defensa y contradicción. 3.
El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.
Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.
Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[5]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.
(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[6] (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[7], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.
En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.
Estudio y solución del caso concreto El accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se deje sin efecto la sentencia de 12 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la UGPP, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la Resolución Nº 1892 de 5 de febrero de 2004, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia que percibe el actor y, en consecuencia, ordenó que se continuara pagando en los términos señalados en la Resolución Nº 003907 de 1998.
El actor consideró que en el trámite del proceso judicial se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana, mínimo vital, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en tanto no se notificó en debida forma la admisión de la demanda, y tampoco en sus palabras, fue representado adecuadamente por la curadora ad litem que fue designada.
Además, consideró que la disminución en su mesada pensional vulneró el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, ya que otros docentes perciben la pensión gracia con un monto que fue reliquidado cuando se produjo el retiro definitivo del servicio, incluyendo nuevos tiempos. En efecto, observa la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima declaró surtido el trámite de notificación del auto de 16 de noviembre de 2016, por medio del cual se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la UGPP contra Saulo Athos Acevedo Ossa, por lo que continuó con las etapas procesales subsiguientes hasta proferir sentencia, cuya notificación se surtió por edicto fijado por tres días, a partir del 14 de enero de 2019.
En esa providencia, se advirtió que “el accionado no compareció al proceso para ejercer sus derechos de contradicción y defensa”, pese a ser notificado mediante aviso en los términos del artículo 292 del CGP. El accionante acudió al mecanismo de protección constitucional al considerar que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados, en tanto nunca tuvo conocimiento de la existencia del proceso y no se le brindó la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción frente a la demanda promovida por la UGPP.
En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela en consideración a que no se cumplía el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que el actor no agotó el recurso de apelación contra la sentencia objeto de reproche constitucional. Encuentra la Sala que el accionante tiene a su disposición otros medios de defensa judicial para reclamar la falta de notificación del auto admisorio de la demanda, tales como, la solicitud de nulidad y el recurso extraordinario de revisión. En efecto, el artículo 133 del CGP establece que el proceso es nulo total o parcialmente “cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”.
El artículo 134 del CGP se refiere a la oportunidad y trámite del incidente de nulidad, en ese sentido establece que “las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella”. Particularmente, frente a la causal “por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso”, establece que podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.
En esa línea, el numeral 5º del artículo 250 del CPACA establece como causal de revisión la siguiente: “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. El alcance de la citada causal ha sido fijado en la jurisprudencia de esta Corporación incluyendo como un elemento configurador de la misma, el evento en que se condene a quien no hubiere sido parte dentro del proceso.
En ese sentido, esta Corporación en providencia de 3 de abril de 2018[8], consolidó las reglas jurisprudenciales que regulan la procedencia del recurso extraordinario de revisión con base en la causal “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso contra la que no procede recurso de apelación”. Al respecto, explicó que en sentencia de 5 de abril de 2016[9], esta Corporación precisó que, por regla general, esta causal se configura cuando la sentencia objeto de recurso presenta un vicio grave e insaneable que afecta su validez o se desconocen las garantías consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política.
Sobre esa materia, identificó los siguientes defectos que habilitan el recurso extraordinario de revisión bajo la causal en mención: “9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3.
Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5.
Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”. Del mismo modo, señaló que junto a ese criterio se ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional, evento en el cual corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la citada causal de revisión. Sobre ese particular, se refirió a la providencia de 3 de marzo de 2011[10], proferida por la Especial de Decisión Veintiséis (26) de esta Corporación, en la que indicó que “las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29”.
En esa línea, explicó que no se está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad tiene la capacidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.
Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala que no se agotaron los mecanismos de defensa judicial y, por lo tanto, no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, razón para confirmar la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 4 del cuaderno de tutela. [3] Fl. 14 cuaderno de tutela. [4] Fl. 102 ibídem. [5] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [6]Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [7]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [8] M.P. Rocío Araújo Oñate. [9] M.P. Danilo Rojas Betancourth.
Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00. [10] M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Expediente Nº 2011-01639-00