11001-03-15-000-2019-04260-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [L]a Sala considera que la sentencia de 10 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, pues la decisión de confirmar parcialmente la providencia de primera instancia, para modificarla en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta, únicamente, los emolumentos previstos en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que si bien la demandante era beneficiaria de la transición prevista en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, este beneficio solo se aplicaba respecto de la edad, pues en los demás aspectos (tiempo de servicios, tasa de reemplazo, periodo de liquidación y factores salariales) se debía acudir a los presupuestos señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sobre la transitoriedad de la Ley 33 de 1985 y el beneficio que reciben las personas que tuvieren 15 años de servicio a la entrada de la vigencia de la referida norma, como ocurrió en el caso de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza (…) Se colige que la transición normativa que regula el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, solo se refiere a la edad con la que el beneficiario puede acceder a la pensión de jubilación, por lo que los demás presupuestos para el reconocimiento de la prestación social deben regirse por las normas generales vigentes para el momento en que la persona adquirió su status pensional.

En el presente asunto, se advierte que el Tribunal accionado, una vez constató que la actora era beneficiaria de la transición prevista en la Ley 33 de 1985 y que adquirió el status pensional el 24 de octubre de 1990, acudió a lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, para señalar que la tutelante tenía derecho a acceder a la pensión de jubilación a partir de los 50 años de edad, y se apoyó en lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para indicar que la prestación debía liquidarse con el 75% del salario promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

De igual manera se tiene que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, para identificar los emolumentos sobre los cuales debía calcularse el monto de la pensión y precisar que la liquidación debía realizarse con los factores que sirvieron de base para calcular los aportes. En este orden, se colige que el análisis probatorio y normativo desplegado por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada, sobre el régimen legal aplicable a la tutelante, resulta coherente y razonable, sin que se puede evidenciar la existencia de un argumento arbitrario o contrario al ordenamiento jurídico que afecte o desconozca el derecho al debido proceso de la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04260-00(AC) Actor: TERESA DE JESUS MÁSMELA ARIZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, de acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y el principio de la condición más favorable, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir, la sentencia de 10 de mayo de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) 1. Se tutelen los derechos fundamentales del debido proceso (Art. 29), por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable, los derechos adquiridos, se trasgredió el derecho constitucional de igualdad (Art. 13), y a la seguridad social (Art. 48), previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando (sic) todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente, desconocimiento de precedente y violación directa de la constitución. 2.- Se deje sin efectos la sentencia de judicial de segunda instancia de fecha 10 de Mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.- Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se reconoce que procede la liquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 a quienes cumpliesen, para ese momento, con el requisito de los 15 años de servicios cotizados al sistema general de pensiones (…)”. 2.

Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Indicó que la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza laboró por más de 20 años en el Instituto Nacional de Salud, desde el 1º de noviembre de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1990, siendo su último cargo el de Ayudante Código 6025 – Grado 05.

Adujo que la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, mediante Resolución Nº 004065 de 25 de junio de 1992 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, efectiva a partir del 1º de enero de 1991, a favor de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios, tomando como factores salariales, la asignación básica y la bonificación por servicios.

Sostuvo que la accionante, a través de escrito con radicado Nº SOP201400023098 de 10 de septiembre de 2014, le solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de otros emolumentos salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, la entidad mediante Resolución Nº RDP 979 de 13 de enero de 2015 negó su petición, por lo que la actora formuló recurso de apelación contra dicha decisión, la cual fue confirmada por la UGPP, por Resolución Nº RDP 011867 de 25 de marzo de 2015.

Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los referidos actos administrativos, expedidos por la UGGP, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, que por sentencia de 19 de julio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar reliquidar la pensión de la demandante con el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral).

Asevero que la UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que mediante providencia de 10 de mayo de 2019 confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, para modificarlo en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta, únicamente, la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. 1.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia del Tribunal incurrió en un defecto fáctico, porque no valoró en debida forma los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, con los cuales se demostraba que la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, para el 13 de febrero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía 15 años de servicio y por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición de la referida norma, razón por la cual no se le podía aplicar los criterios y parámetros jurídicos que rigen la transitoriedad de la Ley 100 de 1993.

Agregó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que la pensión de jubilación de la señora Másmela Ariza se regía por las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, es decir, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y, en consecuencia, la liquidación de la prestación social debía realizarse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos no establecidos de manera taxativa en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que en caso de que la beneficiaria no haya efectuado el pago de aportes correspondientes, se debía ordenar a la entidad pagadora, descontar de la liquidación final, el valor respectivo, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969.

Añadió que la corporación judicial accionada efectuó una aplicación indebida del precedente jurisprudencial, por cuanto sustentó la decisión en parámetros fijados en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-295 de 2017 de la Corte Constitucional e incluso en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, para definir los factores salariales que conformaría el ingreso base de liquidación, sin tener en cuenta que dichas providencias no eran aplicables al caso concreto de la tutelante, por tratarse de situaciones diferentes, dado que se refieren al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985.

Aseveró que en el presente asunto, también se configura una violación directa de la constitución, porque la actuación del Tribunal accionado, comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, como el debido proceso, la igualdad, el de acceso a la administración de justicia entre otros. 3. Trámite procesal Mediante auto de 30 de septiembre de 2019[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B[3], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[4]. 4.

Intervenciones 4.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP,[5] solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Señaló que el abogado de la accionante no argumentó, ni acreditó alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, que permitiera evidenciar la existencia de una irregularidad sustancial considerable en la decisión acusada o un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera excepcional.

Adujo que los argumentos fácticos y jurídicos planteados por la accionante ya fueron conocidos y analizados por los jueces naturales en sus respectivas instancias procesales, quienes emitieron un pronunciamiento de fondo frente a los mismos, razón por la cual, la decisión acusada se encuentra en firme por haber hecho tránsito a cosa juzgada.

Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional la acción de tutela no es un mecanismo judicial idóneo para referirse sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, máxime cuando existe pronunciamiento de fondo por parte del juez competente. Agregó que la accionante pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revivir el debate jurídico y procesal que se surtió ante los jueces naturales, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Expresó que la sentencia cuestionada se profirió en ejercicio de la autonomía e independencia que tiene la autoridad judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico en sus decisiones, sin que se puede advertir que la misma fue una actuación arbitraria, infundada o caprichosa, con la que se pudieron vulnerar los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

Señaló que la sentencia de 10 de mayo de 2019 efectuó un análisis adecuado de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, con lo cual modificó acertadamente el fallo de primera instancia y en consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda en lo relacionado con la reliquidación de la pensión de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, con la inclusión de los factores salariales devengados y cotizados por la actora, sobre los cuales se realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, conforme lo señala en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, por lo que no se puede advertir una vulneración del derecho al debido proceso del accionante.

Explicó que si bien se debía acudir al Decreto 1848 de 1969, para definir el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, también es cierto que la providencia acusada, explicó las razones de hecho y derecho por las cuales se aplicaba la Leyes 33 y 62 de 1985 en los demás aspectos, (tasa de reemplazo, ingreso base de liquidación, factores salaries), al señalar que las disposiciones de la referida ley son aplicables para establecer la liquidación de pensiones que se causen durante su vigencia, como en el caso de la tutelante, quien adquirió el estatus de pensionada el 24 de diciembre de 1990, es decir, con anterioridad al 1 de abril de 1994.

Resaltó que la providencia cuestionada también analizó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para aclarar que en la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones al sistema, de conformidad con lo dispuesto en el acto legislativo Nº 01 de 2005.

Afirmó que la sentencia del Tribunal no incurrió en alguna de las vías de hecho alegada por la accionante en el escrito de tutela, por cuanto se evidencia que la decisión acusada está ajustada a derecho, como quiera que explicó con suficiencia, los motivos fácticos y jurídicos por los cuales se debía liquidar la pensión de la actora incluyendo, únicamente, la asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad, frente a los cuales la actora realizó los respectivos descuentos para pensión. 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, no se pronunció sobre los hechos y pretensiones formulados por la parte actora en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir, la sentencia de 10 de mayo de 2019 incurrió o no en defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema pensional. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[6] y el Consejo de Estado[7] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[8]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[9].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”[10]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[11], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [12].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [13]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[14] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[15].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[16] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[17] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.3 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[18]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, de acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos y el principio de la condición más favorable, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza contra UGPP y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[19].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 10 de mayo de 2019, se notificó a las partes por correo electrónico, el 15 de mayo de 2019[20] y la demanda de tutela se presentó el 26 de septiembre de 2019[21], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir, la sentencia de 10 de mayo de 2019 incurrió en un defecto fáctico, al no valorar en debida forma los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, con los cuales se demostraba que la accionante, para el momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía 15 años de servicio y por lo tanto, era beneficiaria del régimen de transición de la referida norma, razón por la cual no se le podía aplicar los criterios y parámetros jurídicos que rigen la transitoriedad de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis, probatorio, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia de 10 de mayo de 2019[22], en el cual consideró lo siguiente: “(…) Así las cosas, de las diferentes providencias proferidas por la Corte Constitucional sobre el tema[23], fue a partir de la providencia SU-395 de 2017 que esta Corporación modificó su postura, pues este fallo concluyó que de acuerdo con lo expresamente establecido por el Legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993; en igual forma, se indicó: “(…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición. En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto.

En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…)” (Énfasis de la Sala) (…) Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”.

De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: “(…) 49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 50.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…)” (Énfasis del texto) De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el primer grupo de personas descritas en cita previa, pues la señora TERESA DE JESÚS MASMELAS ARIZA inició su servicios como empleada pública a partir del 1º de noviembre de 1969 y laboró en el Instituto Nacional de Salud hasta el 30 de diciembre de 1990 de manera continua; lo anterior implica que la demandante comenzó su vida laboral de manera previa a la entrada en vigencia las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, que cumplió 15 años, 2 meses y 28 días de servicio como empleada pública al 29 de enero de 1985.

De esta forma, se hallaría en principio en el régimen de transición establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que en su primer inciso dispone: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley”, donde se pone de presente que sólo se salvaguarda lo relativo a la edad de jubilación, más no así de los demás elementos propios del reconocimiento pensional; igualmente, se pone de presente que adquirió su estatus jurídico el 24 de diciembre de 1990, y de esta forma, el derecho pensional se halla inmerso dentro del régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y previo al previsto por la Ley 100 de 1993, situación que deberá ser analizada en detalle.

Así las cosas, entendiéndose que acogida la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado que estableció la distinción ya expresada, además de la interpretación dada por la Corte Constitucional en relación a la aplicación del régimen normativo en transición en la liquidación de las pensiones de los servidores públicos, partiendo del hecho que de esa postura constitucional se predica de lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esta forma esta Sala, inicialmente, había sostenido que la transición de la jurisprudencia antes en cita aplicaba únicamente para la Ley 100 de 1993, con todos los aspectos que ello implica; sin embargo, se considera que dicha interpretación debe ser hacerse extensiva a todos los regímenes previos a esta norma, y aplicarse a aquellas personas que adquieran su derecho prestacional en vigencia de esta última disposición, así las cosas, se sigue manteniendo la exclusión de esta sentencia a aquellas personas quienes adquieren el tiempo de servicio y la edad antes del 1º de abril de 1994 o del 30 de junio de 1995 (en lo que concierne), esto de acuerdo a lo expuesto por el Consejo de Estado en el siguiente párrafo: “(…) 51.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.

(…)”. (Negrillas del texto y subrayado de la Sala) Por lo anterior, sólo si la persona consolidó su derecho previamente al régimen de la Ley 100 de 1993 se podría dar aplicación plena de la norma que le corresponda, en caso contrario, se dará la interpretación de la jurisprudencia de unificación que corresponde al segundo grupo de personas.

Y como evidenció previamente, en el presente asunto se cumple con dicha situación. De esta forma, la Sala advierte que como se evidenció por los medios probatorios allegados, y del análisis normativo antes indicado, la situación fáctica pensional de la señora TERESA DE JESÚS MASMELAS ARIZA se halla tanto en transición de la Ley 33 de 1985, como en su aplicación plena y directa, por lo que no le es aplicable lo dispuesto por la Corte Constitucional, ateniéndose a la línea dada por el Consejo de Estado; por lo que esta Corporación expresa que resolverá sobre los asuntos en controversia, u objeto de análisis, los cuales radican en el régimen pensional aplicable y por ende en los factores a reconocerse.

Así las cosas, de todo lo expuesto hasta el momento, a la parte demandante sólo le es aplicable lo dispuesto por la edad de jubilación[24] contemplada en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es, que el estatus jurídico de pensionada lo adquiere a los 50 años, por ser mujer. Sin embargo, en lo que se refiere al tiempo de servicio, tasa de reemplazo, período a tener en cuenta para la liquidación de la prestación y los factores salariales que deben ser tomados para el cálculo (Ingreso Base de Liquidación), serán los dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Toda vez que en el presente asunto deberá aplicarse la normativa ya citada, y en ese sentido se hará el estudio normativo en lo pertinente, lo que implica analizar su contenido y alcance, indicando desde ahora que toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes citada dejó sin efectos todos los fallos proferidos por el Consejo de Estado previo a la unificación jurisprudencial mencionada, los alcances antes desarrollados no son aplicables en el proceso de marras, en consecuencia, se dará aplicación expresa de las leyes una vez establecido el razonamiento del caso.

En ese sentido, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, donde se dispuso: “ARTICULO 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)” (Énfasis de la Sala) A su vez, la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, señaló: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Énfasis de la Sala) De las normas transcritas, se prevé que la pensión al amparo de la Ley 33 de 1985 se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su turno, la Ley 62 del mismo año, enlista unos factores que, previamente a la anterior Jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado[25], se entendían meramente enunciativos y no taxativos, sin embargo, la misma ya no se mantiene vigente. (…) De manera que, en el caso concreto, la pensión de la actora se encuentra amparada por lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969, en cuanto a la edad; por la Ley 33 de 1985, aplicándose una tasa de reemplazado del 75% al promedio de los salarios devengados en el último año de servicio y; tomando los factores salariales previstos en la Ley 62 de la misma anualidad, de forma taxativa, esto es, excluyendo los devengados los cuales no se hallen allí dispuestos.

Así las cosas, en el sub-lite, de conformidad con los hechos probados, se evidencia que la señora TERESA DE JESÚS MASMELAS ARIZA cumplió los 50 años de edad el 24 de diciembre de 1990 (fecha de adquisición del estatus jurídico); se retiró definitivamente a partir del 1º de enero de 1991, ello implicaría que el último año de servicios fue el comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 1990; elementos a tener en cuenta al aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, deben determinarse qué factores de los devengados por la parte demandante, están relacionados con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985[26], que son los únicos que pueden tenerse en cuenta en el reconocimiento de la pensión o de su reliquidación. Del material probatorio obrante en el expediente la demandante, en forma proporcional, devengó los siguientes factores salariales: Asignación básica mensual, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral.

En igual forma, se observa que la entidad accionada en la Resolución N° 004065 del 25 de junio de 1992, por la cual se reconoció la prestación, se tomó como factores en la liquidación de la prestación, las correspondientes en forma proporcional temporal, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Ahora bien, la Sala pone de presente que si bien el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, el fundamento es diferente al aquí expresado, empero, la decisión guarda relación, sin embargo, no es dable reconocer todos los factores expresados en primera instancia, pues como se indicó previamente, los factores salariales serán los dispuestos en la Ley 62 de 1985; hallándose de acuerdo con los demás aspectos resueltos en el fallo (…)”.

Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al examinar los documentos allegados al proceso ordinario, evidenció que la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, laboró en el Instituto Nacional de Salud, desde el 1º de noviembre de 1969 hasta el 30 de diciembre de 1990 de manera continua, por lo que para el momento en que entró en vigencia las Leyes 33 y 62 de 1985, contaba con 15 años, 2 meses y 28 días de servicio como empleada pública, siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

El Tribunal explicó que el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece que “los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”, por lo que dicha norma solo salvaguarda lo relativo a la edad, sin hacer referencia a los demás elementos del reconocimiento pensional.

La Corporación judicial accionada expresó que a la accionante se le aplicaba lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 para determinar la edad de jubilación, el cual establece un tiempo de 50 años para las mujeres, cuyo requisito lo cumplió la actora el 24 de diciembre de 1990. Sin embargo, en lo relacionado con el tiempo de servicio, la tasa de reemplazo, periodo a tener en cuenta para la liquidación de la prestación y los factores salariales que deben ser tomados para el cálculo del IBL, se debían acudir a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

La autoridad judicial señaló que según el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Asimismo, el Tribunal resaltó que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985[27], sostiene que “(…) para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, está constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular aportes (…)”. Bajo estos parámetros normativos, el Tribunal precisó que la pensión de jubilación de la actora, se regía: i) por el Decreto 1848 de 1969, en cuanto a la edad (50 años) que se le debía exigir a la señora Másmela Ariza; ii) por la Ley 33 de 1985, para definir la tasa de reemplazo y el tiempo de liquidación, esto es, el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; y iii) por la Ley 62 de 1985, para establecer los factores salariales que se debían emplear para calcular el ingreso base de liquidación, de manera taxativa, excluyendo aquellos que se hayan podido recibir que no estaban previstos en la Ley 62 de 1985.

La autoridad accionada aclaró que en relación a los factores salariales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la Sentencia SU-395 de 2017 ha sostenido que según lo establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de1 993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social para efectos de liquidar las mesadas pensionales, se deben tener en cuenta solamente aquellos emolumentos que efectivamente fueron cotizados al sistema.

Agregó que en similar sentido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente Nº 52001-23-33-000-2012-00143-01, ha señalado que “(…) La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional (…)”.

Conforme con lo mencionado, el Tribunal resaltó que en el proceso ordinario se demostró que la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza adquirió el status pensional el 24 de diciembre de 1990, una vez cumplió los 50 años de edad y acreditó los 20 años de servicio, así como también se verificó que se retiró definitivamente del servicio, el 1º de enero de 1991, por lo que la prestación de la actora debía liquidarse con el 75% del promedio de los factores salariales devengados ente el 1 de enero al 31 de diciembre de 1990.

De igual manera, el Tribunal destacó que según las certificaciones laborales aportadas al trámite judicial, se puede inferir que si bien la accionante devengó distintos emolumentos salariales durante el último año de servicios, solo se podía computar la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que estos factores se encuentran previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1982 y frente a ellos, la beneficiaria realizó los respectivos aportes al sistema general de seguridad social.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal accionado concluyó que se debía confirmar parcialmente la sentencia de 19 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, para modificarla en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, con el 75% de lo devengado en el año anterior al retiro de servicio, tomando para el efecto la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 10 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución, pues la decisión de confirmar parcialmente la providencia de primera instancia[28], para modificarla en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta, únicamente, los emolumentos previstos en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que si bien la demandante era beneficiaria de la transición prevista en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, este beneficio solo se aplicaba respecto de la edad, pues en los demás aspectos (tiempo de servicios, tasa de reemplazo, periodo de liquidación y factores salariales) se debía acudir a los presupuestos señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Sobre la transitoriedad de la Ley 33 de 1985 y el beneficio que reciben las personas que tuvieren 15 años de servicio a la entrada de la vigencia de la referida norma, como ocurrió en el caso de la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, esta Corporación ha sostenido lo siguiente. “(…) La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores (…)”[29].

De lo anterior, se colige que la transición normativa que regula el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, solo se refiere a la edad con la que el beneficiario puede acceder a la pensión de jubilación, por lo que los demás presupuestos para el reconocimiento de la prestación social deben regirse por las normas generales vigentes para el momento en que la persona adquirió su status pensional.

En el presente asunto, se advierte que el Tribunal accionado, una vez constató que la señora Másmela Ariza era beneficiaria de la transición prevista en la Ley 33 de 1985 y que adquirió el status pensional el 24 de octubre de 1990, acudió a lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, para señalar que la tutelante tenía derecho a acceder a la pensión de jubilación a partir de los 50 años de edad, y se apoyó en lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para indicar que la prestación debía liquidarse con el 75% del salario promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

De otra parte, se advierte que la decisión cuestionada tomó como criterio auxiliar de interpretación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para precisar que los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión de las personas que se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985, son aquellos emolumentos que se encuentran taxativamente señalados en la referida Ley 62 y que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social.

Al respecto, esta Subsección estima pertinente señalar que el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[30], se pronunció sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, que se rigen por las normas de las Leyes 33 y 62 de 1985, en los siguientes términos: “(…) 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” (Negrilla y Subrayado fuera de texto). Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el apoderado la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 10 de mayo de 2019, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Teresa de Jesús Másmela Ariza, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en caso que esta decisión, no fuere impugnada. Si no fuere recurrida, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1- 23 [2] Folio 66 [3] Folio 68 [4] Folio 70 [5] Folios 75 - 84 [6] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [7] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [8] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [9] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [10] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [11] Sentencia T-538 de 1994. [12] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [13] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [14] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [15] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [16] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [17] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [18] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [19] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [20] Folio 40 expediente de tutela [21] Folio 1 ibidem [22] Folios 26 - 39 [23] Sentencias C-168 de 1995;

C-279 de 1996; C-1056 de 2003; C-754 de 2003; SU-1073 de 2012; SU-258 de 2013; Auto 326 de 2014; SU-210 de 2017 y; SU-230 de 2015. [24] Artículo 68º.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. [25] Consejo de Estado Expediente 2006-07590, sentencia del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila [26] Asignación básica.

Gastos de representación. Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. Dominicales y feriados. Horas extras. Bonificación por servicios prestados; y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio [27] Por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 [28] Sentencia de 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá. [29] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 17 de febrero de 2011, radicado Nº 54001-23-31-000-2003-0063001(0802-2010), Actor: Pastor Santiago Duarte, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación;

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.