11001-03-24-000-2012-00075-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2012-00075-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-10-24

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Manuel José Medina Mendoza·Demandado: Nación- Ministerio De Salud Y Protección Social

De qué trata

Síntesis: [A]unque al tenor de las disposiciones alegadas como infringidas las autoridades administrativas tienen el deber de cumplir sus funciones observando los principios de eficacia, eficiencia y celeridad, de manera que se garantice el flujo de los recursos para los actores del sector salud y no se afecte el derecho a recibir el pago oportuno de los servicios prestados, en el caso bajo examen, no se demostró de qué forma se causó tal afectación por el hecho de disponer como medida transitoria que el estudio y pago de las solicitudes de recobro radicadas durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 se podía extender hasta por un término de seis (6) meses, más cuando del contexto de la situación que se analiza la medida adoptada se observa como necesaria para la adecuada gestión de los recursos del Sistema en la coyuntura presentada. Lo dicho máxime cuando el Ministerio en su contestación afirmó que, para contrarrestar la situación contractual anteriormente descrita y garantizar el flujo efectivo de los recursos hacia las EPS recobrantes ante el FOSYGA, dictó la Resolución nro. 1275 del 20 de abril de 2011, modificada por la Resolución nro. 4955 del 21 de octubre de 2011, derogadas por las Resoluciones nro. 65 del 21 de noviembre de 2011 y nro. 1405 del 7 de junio de 2012. Según se lee en los mismos actos, éstos tuvieron como propósito establecer una medida que permitiera pagar de manera anticipada al proceso de auditoría integral, los recobros presentados por las EPS conforme a las reglas allí previstas; así mismo, fueron expedidos en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 760 de 2008, con el fin de optimizar el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente en la prestación de los servicios de salud. Adicionalmente, en el acto cuestionado se explicó que el anterior administrador fiduciario había realizado la labor de auditoría hasta el 30 de septiembre de 2011 y mediante la Resolución número 00320 del 15 de diciembre de 2011 se adjudicó el proceso de concurso de méritos a la “Unión Temporal Nuevo Fosyga”, por lo que este nuevo administrador debía hacer la auditoría respecto de las solicitudes de recobro radicadas por las entidades reclamantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2011.PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - Concepto / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - SupuestosEl principio de confianza legítima tiene su origen en la Carta Política y emerge como desarrollo de los principios constitucionales de seguridad jurídica establecido en los artículos 1 y 4 ibídem y de buena fe que prevé el artículo 83 de la norma ejusdem. Esta Corporación lo ha definido como “[l]a expectativa genuina que alberga el particular, de que las reglas establecidas por el Estado para el ejercicio de una actividad o el reconocimiento de un derecho no sean variadas súbitamente. De acuerdo con ello, este principio se ve defraudado cuando la autoridad produce un cambio abrupto en sus comportamientos y decisiones, cambio que resquebraja la esperanza legítima que el administrado se ha fijado. […]”. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la confianza legítima está cimentada en los siguientes supuestos: (i) la necesidad de preservar el interés público, (ii) la desestabilización cierta en la relación administración-administrados, y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad.PLAZO PARA LA ATENCIÓN DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA - Ampliación transitoria a seis 6 meses respecto de la radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011 / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - No vulneración[E]l artículo 1 de la Resolución nro. 28 de 2012, que contiene el dispositivo normativo acusado, introdujo un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, que varió de dos (2) a seis (6) meses el plazo para que el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad encargada estudiara las solicitudes de recobro allegadas por las entidades reclamantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara de su resultado y pagara las presentadas oportunamente. En criterio de la Sala, la medida cuestionada no eliminó súbitamente las condiciones previstas por el artículo 13 de la Resolución 3099, relacionadas con el reconocimiento del derecho constitucional al recobro, puesto que, como allí mismo se indica, fijó una medida transitoria o temporal […] Adicionalmente, la regulación que se reprocha no riñe con la regla fijada por la Corte Constitucional en materia de recobros, en la sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, que ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social “[t]ome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. Por ejemplo, éstas podrían consistir en cambios de tipo gerencial, tales como la contratación de personal que ayude a evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual. […]”. En ese sentido, no puede concluirse que afecte el principio de confianza legítima el acto que dispuso como medida transitoria la ampliación del plazo a seis (6) meses para que el administrador fiduciario del Fosyga estudiara las solicitudes de recobro radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara su resultado y realizara el pago de las cuentas presentadas oportunamente y en debida forma.CAUSA PETENDI - Suficiencia / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Carencia de concreción y sustentación / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / test de igualdad - Etapas de análisis / CRITERIO DE COMPARACIÓN O TERTIUM COMPARATIONIS - Presupuestos / CRITERIO DE COMPARACIÓN O TERTIUM COMPARATIONIS - Imposibilidad de su estudio ante la omisión de indicar el régimen jurídico que sería objeto de comparación con el acto cuestionado / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - Probada al ser insuficiente la carga argumentativa del concepto de violación / FALLO INHIBITORIO[L]a Sala advierte que el demandante no cumplió con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que exige el cargo de violación frente a la alegada vulneración de los artículos 13, 90, 209 de la Constitución Política, 3.13 de la Ley 1438 de 2011 y 1° del Decreto Ley 1281 de 2002, tal como lo dispone el artículo 137 del C.C.A. […], por lo tanto, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda frente a éstas, si se tiene en cuenta lo siguiente: En cuanto al artículo 13 Superior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han sostenido que, para determinar si la norma que se acusa infringe los mandatos del principio de igualdad, es necesario aplicar el test de igualdad en razón al carácter relacional que comporta este derecho, el cual supone la comparación entre sujetos, situaciones y medidas, por lo que está compuesto por tres etapas de análisis: (i) Identificar el criterio de comparación o tertium comparationis, es decir, si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) Establecer si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; (iii) Determinar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada. Frente al primero de los elementos, el Tribunal Constitucional ha precisado que en el examen de constitucionalidad se requiere de una “[c]omparación entre dos regímenes jurídicos. (…) El análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el examen del precepto demandado, la revisión del precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del propio principio de igualdad. La complejidad de este juicio no puede reducirse a revisar la mera adecuación de la norma demandada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que requiere incluir también al otro régimen jurídico que hace las veces de término de la comparación. […]”. Para el demandante la infracción de este derecho se presenta si las EPS no reciben el pago por los recobros en un plazo prudencial, pues a su juicio, se les está imponiendo una carga que no estarían obligadas a soportar; adicionalmente, estima que no existe una razón jurídicamente válida para que deban esperar seis (6) meses para conocer el resultado de la auditoria de las solicitudes que radicaron por ese concepto en los meses de noviembre y diciembre de 2011. Por lo tanto, los supuestos de hecho no son comparables, es decir, no es dable establecer la existencia de un trato desigual entre iguales y determinar si es constitucionalmente justificado; en síntesis, dado que la parte actora no indicó el régimen jurídico que sería objeto de comparación con la Resolución nro. 28 de 2015 cuestionada, la carga argumentativa frente a este artículo es insuficiente.

SALUD- Reglamentos / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS -Recobro ante el FOSYGA / SOLICITUDES DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA - Plazo para su atención / PLAZO PARA LA ATENCIÓN DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA – Ampliación transitoria a seis 6 meses respecto de la radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011 [A]unque al tenor de las disposiciones alegadas como infringidas las autoridades administrativas tienen el deber de cumplir sus funciones observando los principios de eficacia, eficiencia y celeridad, de manera que se garantice el flujo de los recursos para los actores del sector salud y no se afecte el derecho a recibir el pago oportuno de los servicios prestados, en el caso bajo examen, no se demostró de qué forma se causó tal afectación por el hecho de disponer como medida transitoria que el estudio y pago de las solicitudes de recobro radicadas durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 se podía extender hasta por un término de seis (6) meses, más cuando del contexto de la situación que se analiza la medida adoptada se observa como necesaria para la adecuada gestión de los recursos del Sistema en la coyuntura presentada.

Lo dicho máxime cuando el Ministerio en su contestación afirmó que, para contrarrestar la situación contractual anteriormente descrita y garantizar el flujo efectivo de los recursos hacia las EPS recobrantes ante el FOSYGA, dictó la Resolución nro. 1275 del 20 de abril de 2011, modificada por la Resolución nro. 4955 del 21 de octubre de 2011, derogadas por las Resoluciones nro. 65 del 21 de noviembre de 2011 y nro. 1405 del 7 de junio de 2012.

Según se lee en los mismos actos, éstos tuvieron como propósito establecer una medida que permitiera pagar de manera anticipada al proceso de auditoría integral, los recobros presentados por las EPS conforme a las reglas allí previstas; así mismo, fueron expedidos en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 760 de 2008, con el fin de optimizar el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente en la prestación de los servicios de salud.

Adicionalmente, en el acto cuestionado se explicó que el anterior administrador fiduciario había realizado la labor de auditoría hasta el 30 de septiembre de 2011 y mediante la Resolución número 00320 del 15 de diciembre de 2011 se adjudicó el proceso de concurso de méritos a la “Unión Temporal Nuevo Fosyga”, por lo que este nuevo administrador debía hacer la auditoría respecto de las solicitudes de recobro radicadas por las entidades reclamantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2011.

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Concepto / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Supuestos El principio de confianza legítima tiene su origen en la Carta Política y emerge como desarrollo de los principios constitucionales de seguridad jurídica establecido en los artículos 1 y 4 ibídem y de buena fe que prevé el artículo 83 de la norma ejusdem.

Esta Corporación lo ha definido como “[l]a expectativa genuina que alberga el particular, de que las reglas establecidas por el Estado para el ejercicio de una actividad o el reconocimiento de un derecho no sean variadas súbitamente. De acuerdo con ello, este principio se ve defraudado cuando la autoridad produce un cambio abrupto en sus comportamientos y decisiones, cambio que resquebraja la esperanza legítima que el administrado se ha fijado. […]”.

A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la confianza legítima está cimentada en los siguientes supuestos: (i) la necesidad de preservar el interés público, (ii) la desestabilización cierta en la relación administración-administrados, y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un periodo transitorio que adecúen la actual situación a la nueva realidad.

PLAZO PARA LA ATENCIÓN DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA – Ampliación transitoria a seis 6 meses respecto de la radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011 / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – No vulneración [E]l artículo 1 de la Resolución nro. 28 de 2012, que contiene el dispositivo normativo acusado, introdujo un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, que varió de dos (2) a seis (6) meses el plazo para que el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad encargada estudiara las solicitudes de recobro allegadas por las entidades reclamantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara de su resultado y pagara las presentadas oportunamente.

En criterio de la Sala, la medida cuestionada no eliminó súbitamente las condiciones previstas por el artículo 13 de la Resolución 3099, relacionadas con el reconocimiento del derecho constitucional al recobro, puesto que, como allí mismo se indica, fijó una medida transitoria o temporal […] Adicionalmente, la regulación que se reprocha no riñe con la regla fijada por la Corte Constitucional en materia de recobros, en la sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, que ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social “[t]ome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro.

El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. Por ejemplo, éstas podrían consistir en cambios de tipo gerencial, tales como la contratación de personal que ayude a evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual. […]”. En ese sentido, no puede concluirse que afecte el principio de confianza legítima el acto que dispuso como medida transitoria la ampliación del plazo a seis (6) meses para que el administrador fiduciario del Fosyga estudiara las solicitudes de recobro radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara su resultado y realizara el pago de las cuentas presentadas oportunamente y en debida forma.

CAUSA PETENDI – Suficiencia / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Carencia de concreción y sustentación / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / test de igualdad – Etapas de análisis / CRITERIO DE COMPARACIÓN O TERTIUM COMPARATIONIS – Presupuestos / CRITERIO DE COMPARACIÓN O TERTIUM COMPARATIONIS – Imposibilidad de su estudio ante la omisión de indicar el régimen jurídico que sería objeto de comparación con el acto cuestionado / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – Probada al ser insuficiente la carga argumentativa del concepto de violación / FALLO INHIBITORIO [L]a Sala advierte que el demandante no cumplió con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que exige el cargo de violación frente a la alegada vulneración de los artículos 13, 90, 209 de la Constitución Política, 3.13 de la Ley 1438 de 2011 y 1° del Decreto Ley 1281 de 2002, tal como lo dispone el artículo 137 del C.C.A. […], por lo tanto, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda frente a éstas, si se tiene en cuenta lo siguiente: En cuanto al artículo 13 Superior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han sostenido que, para determinar si la norma que se acusa infringe los mandatos del principio de igualdad, es necesario aplicar el test de igualdad en razón al carácter relacional que comporta este derecho, el cual supone la comparación entre sujetos, situaciones y medidas, por lo que está compuesto por tres etapas de análisis: (i) Identificar el criterio de comparación o tertium comparationis, es decir, si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;

(ii) Establecer si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; (iii) Determinar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada. Frente al primero de los elementos, el Tribunal Constitucional ha precisado que en el examen de constitucionalidad se requiere de una “[c]omparación entre dos regímenes jurídicos.

(…) El análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el examen del precepto demandado, la revisión del precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del propio principio de igualdad. La complejidad de este juicio no puede reducirse a revisar la mera adecuación de la norma demandada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que requiere incluir también al otro régimen jurídico que hace las veces de término de la comparación. […]”.

Para el demandante la infracción de este derecho se presenta si las EPS no reciben el pago por los recobros en un plazo prudencial, pues a su juicio, se les está imponiendo una carga que no estarían obligadas a soportar; adicionalmente, estima que no existe una razón jurídicamente válida para que deban esperar seis (6) meses para conocer el resultado de la auditoria de las solicitudes que radicaron por ese concepto en los meses de noviembre y diciembre de 2011.

Por lo tanto, los supuestos de hecho no son comparables, es decir, no es dable establecer la existencia de un trato desigual entre iguales y determinar si es constitucionalmente justificado; en síntesis, dado que la parte actora no indicó el régimen jurídico que sería objeto de comparación con la Resolución nro. 28 de 2015 cuestionada, la carga argumentativa frente a este artículo es insuficiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECRETO LEY 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 1 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0028 DE 2012 (13 de enero) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00075-00 Actor: MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Tesis: No es nulo el acto que dispuso como medida transitoria la ampliación del plazo a seis (6) meses para que el administrador fiduciario del Fosyga estudiara las solicitudes de recobro radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara su resultado y realizara el pago de las cuentas presentadas oportunamente y en debida forma SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir en única instancia la demanda interpuesta por el señor MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA El actor, en ejercicio de la acción pública prevista por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 del 2 de enero de 1984, presentó demanda[1] en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, con la pretensión que se declare la nulidad de la Resolución nro. 0028 del 13 de enero de 2012, "Por la cual se introduce un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 de 2008, 4377 de 2010, 1089, 1383, 2064, 4475, 5161 y 456 de 2011", que textualmente dispuso: “[…] RESOLUCIÓN 28 DE 2012 (Enero 13) Diario Oficial No. 48.314 de 16 de enero de 2012 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL "Por la cual se introduce un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 de 2008, 4377 de 2010, 1089, 1383, 2064, 4475, 5161 y 456 de 2011." EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el Decreto-ley 4107 de 2011, y

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 de 2008, 4377 de 2010, 1089, 1383, 2064, 4475, 5161 y 456 de 2011, se reglamentaron los Comités Técnicos-Científicos y se estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y Fallos de Tutela.

Que el artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008 establece que el Ministerio de la Protección Social, hoy de Salud y Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de las solicitudes de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación y que dentro de dicho plazo efectuará el pago de las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma.

Que mediante Resolución número 000320 del 15 de diciembre de 2011, se adjudicó el proceso de Concurso de Méritos Abierto CMA número 5 de 2011 a la UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA, cuyo objeto es realizar entre otros, la auditoría en salud, jurídica y financiera a las solicitudes de recobro por beneficios extraordinarios no incluidos en el Plan General de Beneficios Explícitos, labor esta que realizó hasta el 30 de septiembre de 2011 el anterior administrador fiduciario de los recursos del Fosyga, esto es, el Consorcio Fidufosyga 2005.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o. Introdúzcase un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 de 2008, 4377 de 2010, 1089, 1383, 2064, 4475, 5161 y 456 de 2011, del siguiente tenor. “Parágrafo transitorio. El Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de las solicitudes de recobro radicadas durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, e informar a la entidad reclamante, el resultado del mismo, a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a su radicación, plazo dentro del cual, se efectuará el pago de las solicitudes que se hayan presentado dentro de los términos consagrados en las Resoluciones 4475, 5161 y 456 de 2011 y que cumplan los requisitos establecidos en la presente resolución”.

ARTÍCULO 2 o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. […]” 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación El demandante considera que con la expedición de la resolución acusada se vulneraron las siguientes disposiciones de orden constitucional y legal: Constitucionales: artículos 13, 90 y 209; así como el principio de confianza legítima como desarrollo del principio de la buena fe.

Legales: Artículos 3.13 de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011[2] y 1 del Decreto Ley 1281 del 19 de junio de 2002[3]. Como razones de violación señaló las siguientes[4]: 1.2.1. Infracción del artículo 3.13 de la Ley 1438 de 2011 El actor manifestó que los recobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los medicamentos y servicios excluidos de los planes de beneficios suministrados por las EPS, deben ser ágiles y oportunos, lo que se logra en la medida que la normativa que lo regula establezca procedimientos que garanticen que su estudio y posterior pago se haga con inmediatez.

Afirmó que el artículo 3 numeral 13 de la Ley 1438 de 2011 ordena que las prestaciones que reconoce el Sistema se financien con los recursos destinados por la ley para tal fin, y en este caso el Ministerio de Salud y Protección Social, por el hecho de contratar un nuevo consorcio para la administración de los recursos del Fosyga, determinó que las solicitudes de recobro radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011 serían estudiadas dentro de los seis (6) meses siguientes a su radicación y no en el término de dos (2) meses que prevé el artículo 13[5] de la Resolución nro. 3099 del 19 de agosto de 2008[6].

Estimó que lo anterior afecta el flujo de los recursos de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), lo que sustentó en lo siguiente: - Por un lado, porque en la práctica el Ministerio demandado o la entidad encargada del estudio podría tomarse el plazo máximo para reconocer o glosar las solicitudes de la EPS, y estas últimas tendrían otros seis (6) meses para volver a presentar los recobros acorde con lo dispuesto por el artículo 111 del Decreto Ley 19 del 10 de enero de 2012[7], pero en el evento que no pudieran presentar los recobros o subsanar la glosa en ese término, perderían el derecho a la reclamación administrativa, por lo que se verían obligados a acudir a la vía judicial. - Por otro lado, aseveró que si la solicitud de recobro fuese revisada y pagada dentro de los seis (6) meses como lo reza la norma acusada, de igual manera se afectaría el flujo de los recursos que requieren las EPS para garantizar con eficiencia la prestación de los servicios de salud, puesto que tendrían que esperar ese plazo para recibir los recursos que invirtieron para sufragar los servicios y medicamentos excluidos de los planes de beneficios, que solo están obligados a suministrar en cumplimiento a un fallo de tutela o por decisión del Comité Técnico Científico (CTC).

Como apoyo de su argumento citó apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 21 de febrero de 2007[8] y la sentencia T-760 del 31 de julio de 2008[9] de la Corte Constitucional, que en concreto hacen referencia a la necesidad del giro oportuno de los recursos a las EPS en lo que tiene que ver con los recobros por concepto de medicamentos y servicios excluidos de los planes de beneficios, para resaltar que la resolución demandada no se ajustaba a los requisitos señalados por la Corte en cuanto al trámite de los mismos[10]. 1.2.2.

Violación de los artículos 209 de la Carta Política y 1 del Decreto 1281 de 2002 El actor sostuvo que la función administrativa debe ser eficiente y garantizar la celeridad de su funcionamiento; por lo tanto, debe desarrollarse bajo los principios establecidos en el artículo 209 Constitucional. Aseguró que el Ministerio demandado no adoptó ninguna medida para minimizar los traumatismos que podía ocasionar el cambio del administrador del Fosyga frente al pago de los recobros correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011 que radicaran las EPS, sino que “manipulando su propio error”, expidió la norma acusada en contravía de los principios de celeridad, agilidad y eficiencia de que trata el artículo 209 Superior.

En cuanto al artículo 1 del Decreto 1281 de 2002, que se refiere a la eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos, manifestó que la disposición acusada lo contraviene claramente en la medida que aumentó de manera considerable el tiempo que tiene el Ministerio a través del Fosyga para auditar y pagar los recobros de los meses de noviembre y diciembre de 2011. 1.2.3.

Vulneración al principio de confianza legítima como desarrollo del principio constitucional de la buena fe Indicó que las solicitudes de recobro correspondientes a los meses regulados por el acto acusado fueron presentadas por las EPS dentro de la vigencia del artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, y por ende, debieron ser tramitadas en el plazo de dos (2) meses contados a partir de su radicación, de manera que ese cambio intempestivo para la revisión y su posterior pago vulnera el principio de la buena fe; como sustento de ello citó las sentencias de la Corte Constitucional T-472 de 1992[11], T-472 del 16 de julio de 2009[12] y la proferida por esta Sala el 29 de abril de 2010[13].

Agregó que la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica y hace relación con la confianza, seguridad y credibilidad que debían ser observados en el trámite de los recobros de los meses de noviembre y diciembre de 2011; lo contrario conlleva a que el Ministerio pueda cambiar en cualquier momento las reglas previamente definidas en esta materia, como sucedió en este caso.

Concluyó que las EPS tenían la confianza legítima que los recursos que invirtieron en servicios y medicamentos no incluidos en el plan de beneficios serían pagados por el Estado dentro del plazo de los dos meses siguientes a su radicación y no en el término que fijó el Gobierno en la norma que se reprocha. 1.2.4. Infracción al derecho a la igualdad previsto por el artículo 13 de la Carta Política Recordó que las relaciones del Estado con los particulares deben estar enmarcadas en el derecho a la igualdad de tal forma que en las relaciones contractuales que tienen obligaciones recíprocas se mantengan equitativamente los beneficios que deben recibir el uno y el otro.

Arguyó que en el caso concreto el acto acusado transgrede el principio de igualdad en la medida que aumentó de dos a seis meses el tiempo para la revisión y pago de recobros de los meses de noviembre y diciembre de 2011, lo que genera inequidad, la cual está prohibida en las relaciones que surgen entre el Estado y las EPS. Agregó que tal situación les impuso una carga muy onerosa que no estarían obligadas a soportar, teniendo en cuenta que prestaron un servicio o suministraron un medicamento que no les correspondía asumirlo en razón a que no está costeado por la Unidad de Pago por Capitación (UPC), sin que exista una razón jurídicamente válida para que las EPS deban seis (6) meses y no dos (2) meses para el pago de los recobros. 1.2.5.

Violación del artículo 90 de la Constitución Política Aseveró que la norma cuestionada no estableció el reconocimiento de intereses legales corrientes remuneratorios para actualizar las sumas de dinero objeto de recobro durante el tiempo en que son decididas y pagadas tales solicitudes radicadas por las EPS que correspondan a los meses de noviembre y diciembre de 2011, por lo que estima ello les genera un agravio injustificado y un daño antijurídico que no están obligadas a soportar, citando para el efecto la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional[14].

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda[15] fue admitida por auto del 18 de julio de 2012[16] y notificada por aviso el 2 de noviembre del mismo año[17]. 2.2. El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante oficio radicado el 15 de noviembre de 2012, refiriéndose a los antecedentes administrativos informó sobre las razones que motivaron la expedición del acto acusado[18]; y adicionalmente, por escrito del 28 adiado, esto es, en oportunidad, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y para el efecto expuso lo siguiente[19]: Señaló que, acorde con lo dispuesto por los artículos 48 y 49 de la Carta Política, le compete al Estado la dirección, coordinación y control del servicio público a la salud con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; por lo que diseñó una estricta y adecuada regulación en materia de recobros para la protección del destino de los recursos del SGSSS.

Agregó que a ese organismo le corresponde dictar las disposiciones relativas a la autorización y pago de los recobros ante el Fosyga habida cuenta que ejerce la dirección y control integral de dicho fondo, por lo que debe garantizar su adecuado cumplimiento y el desarrollo de sus objetivos; sin que nada obste para que determine por medio de sus resoluciones las condiciones mínimas a las cuales deben estar sujetas las EPS para el reconocimiento de tales recursos.

En cuanto a los antecedentes de la norma enjuiciada aseveró que ese Ministerio y el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, suscribieron el Contrato nro. 242 del 2005, por medio del cual se desarrollaban las obligaciones de registro, validación, auditoría, aprobación o rechazo, liquidación y pago de los recobros por beneficios extraordinarios presentados por las EPS y de las reclamaciones hechas por concepto de atención a las víctimas de accidentes de tránsito y eventos catastróficos, con cargo a los recursos de las Subcuentas de Compensación del Fosyga: Solidaridad y de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito ECAT, que finalizó el 30 de septiembre de 2011.

Precisó que, previo a la terminación del contrato, inició el “Concurso de Méritos Abierto CMA-03 de 2011” que fue declarado desierto; ante dicha situación, se suscribió el contrato de prestación de servicios nro. 534 de 2011 con la Sociedad Image Quality Outsourcing S.A., para garantizar la radicación de los recobros y reclamaciones pendientes o hasta la adjudicación del nuevo proceso contractual, y posteriormente, se suscribió el contrato de consultoría nro. 055 de 2011 con la Unión Temporal Nuevo Fosyga.

Indicó que la radicación de los recobros de diciembre fue necesario hacerlo en dos periodos: el primero, del 1 al 15 de ese mes, acorde con lo establecido por la Resolución No. 3099 de 2008[20]; y el segundo, a través de la Resolución nro. 456 del 23 de diciembre de 2011[21] que autorizó un periodo excepcional de presentación de las solicitudes durante los días 28, 29 y 30 adiado.

Explicó que la citada Resolución nro. 456 fue expedida para garantizar la radicación de los recobros y por una única vez, en razón a las alteraciones que se generaron por la apertura del concurso de méritos CMA nro. 5 de 2011, el cual fue adjudicado el 15 de diciembre de 2011, cuyo objeto fue la realización de una auditoría en salud, jurídica y financiera tanto de las solicitudes de recobro por beneficios extraordinarios no incluidos en el Plan General de Beneficios Explícitos, así como de las reclamaciones por los beneficios con cargo a la Subcuenta (ECAT), asegurando que en ese contexto fue expedida la norma demandada.

Resaltó que los recobros presentados durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, aprobados como resultado del proceso de auditoría integral, fueron pagados por parte del Fosyga una vez concluyó dicho proceso y la resolución acusada “[s]e expidió para procurar la debida auditoría integral y con el fin de no afectar los recursos del sistema de salud haciendo pagos indebidos […]”, de manera que encuentra ajustada la medida transitoria y excepcional.

Aseveró que el Ministerio de Salud y Protección Social actuó en el presente asunto como jefe de la administración en la respectiva materia y como director del SGSSS, condición que lo faculta para dictar reglamentos y demás actos administrativos sobre el funcionamiento del Sistema, como lo disponen los artículos 208 de la Carta Política, 173 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 4107 de 2011, y con observancia a los principios de la función administrativa y de sostenibilidad fiscal.

Asimismo, mencionó que, con el propósito de contrarrestar tal situación y garantizar el flujo efectivo de los recursos hacia las EPS recobrantes ante el Fosyga, expidió la Resolución 1275 de 2011, modificada por la Resolución 4955 de 2011, derogadas a su vez por las Resoluciones 65 de 2011 y 1405 de 2012, en las cuales estableció el pago previo al proceso de auditoría de las solicitudes de recobro, conforme a las reglas allí previstas, donde se giraron en cuantía de “[…] $1.124 millones, es decir, el 48% de valor recobrado por dichas entidades (…) a partir de julio de 2011, a noviembre de 2012 […]”.

Por último, aludió que los argumentos relacionados con la causación de un daño no son propios del medio de control de Nulidad invocado por el actor. 2.3. Por auto del 28 de abril de 2014 se abrió a pruebas el proceso y se dispuso tener como tales los documentos aportados[22]. 2.4. Mediante proveído del 1 de diciembre de 2014 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto respectivamente[23]. 2.4.1.

El apoderado judicial de la parte demandada descorrió el traslado reiterando las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda[24]. 2.4.2. Por su parte, el señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación, en el concepto rendido en tiempo, solicitó declarar la nulidad de la Resolución nro. 00028 de 2012, con base en lo siguiente[25]: Afirmó que no resultaba clara la razón para la expedición de la norma enjuiciada si se tiene en cuenta que fue expedida sólo hasta el mes de enero de 2012, cuando la situación anormal descrita por el Ministerio demandado inició el 30 de septiembre de 2011, con la terminación del contrato del administrador fiduciario del Fosyga, lo que ameritaba la adopción de medidas oportunas a efectos de mitigar la ausencia temporal de la entidad encargada de realizar la auditoría y reconocimiento de los recobros; lo que no ocurrió, y por tanto la regulación dictada por ese organismo no responde al principio de eficiencia, y para el efecto citó la sentencia C-826 del 13 de noviembre de 2013[26].

Agregó que a las EPS les asiste el derecho de recibir y conocer dentro de los dos (2) meses siguientes a la radicación de la solicitud de recobro, su resultado y correspondiente pago cuando fueren presentadas oportunamente y en debida forma, lo que fue desconocido por el Ministerio de Salud y Protección Social “[p]roducto de su propia negligencia, que impidió el flujo adecuado de los recursos del Sistema General de Seguridad Social para el pago de los recobros […]”, infringiendo de esta manera el artículo 1 del Decreto 1281 de 2002 y el artículo 3.13 de la Ley 1438 de 2011.

Además, resaltó lo señalado por esta Corporación en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 19 de agosto de 2010, según el cual, los recobros deben ser tramitados en los plazos establecidos en las resoluciones que ha expedido el Ministerio de Salud y Protección Social[27]. Adicionalmente, estimó que, al modificar abruptamente la norma cuestionada, la Resolución nro. 3099 de 2008 desconoció el principio de confianza legítima, toda vez que para los meses de noviembre y diciembre de 2011 estaba vigente el artículo 13 de la norma ejusdem por lo que las EPS tenían el derecho de recibir dentro del término de dos (2) meses allí previsto, el resultado del proceso de revisión y el pago de las solicitudes que fueren presentadas oportunamente y en debida forma.

En lo atinente a la violación del derecho a la igualdad, sostuvo que el actor no precisó cuál es el supuesto, hipótesis o sujetos respecto de los cuales se plantea el trato desigual por lo que el cargo no estaba llamado a prosperar. Finalmente, en cuanto a la infracción del artículo 90 Superior consideró que no se causó ningún daño a los solicitantes, pero que si hubiese sido así, debieron acudir ante la justicia para buscar su resarcimiento, por lo que solicitó fuera desestimado el cargo. 2.4.3.

El actor durante el término de traslado guardó silencio. 2.5. Mediante escrito del 3 de octubre de 2019, el señor Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó su impedimento por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[28], aplicable por remisión normativa del artículo 160 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), debido a que emitió concepto en el presente asunto en calidad de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa[29], el mismo se declaró fundado en proveído del 7 del mismo mes y año[30].

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 84 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[31], expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 3.2.

El acto acusado Corresponde a la Sala examinar la legalidad de la Resolución nro. 28 de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que aunque fue derogada por la Resolución 458 del 22 de febrero de 2013[32], ello no impide el estudio de fondo de los cargos formulados por la parte actora, en razón de los efectos jurídicos que produjo la norma acusada durante su vigencia. 3.3.

El objeto de la controversia Se demanda la Resolución nro. 28 de 2012 que introdujo un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución nro. 3099 de 2008, ampliando a seis (6) meses siguientes a la radicación, el plazo para que el administrador fiduciario del Fosyga estudiara las solicitudes de recobro radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara su resultado y efectuara el pago de aquellas que cumplieran los requisitos de las normas que regulan la materia.

Al respecto, la Sala advierte que el demandante no cumplió con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que exige el cargo de violación[33] frente a la alegada vulneración de los artículos 13, 90, 209 de la Constitución Política, 3.13 de la Ley 1438 de 2011 y 1° del Decreto Ley 1281 de 2002, tal como lo dispone el artículo 137 del C.C.A., según el cual, “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” (se destaca), por lo tanto, se declarará de oficio la excepción de inepta demanda frente a éstas, si se tiene en cuenta lo siguiente: En cuanto al artículo 13 Superior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han sostenido que, para determinar si la norma que se acusa infringe los mandatos del principio de igualdad, es necesario aplicar el test de igualdad en razón al carácter relacional que comporta este derecho, el cual supone la comparación entre sujetos, situaciones y medidas, por lo que está compuesto por tres etapas de análisis[34]: (i) Identificar el criterio de comparación o tertium comparationis, es decir, si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;

(Se resalta). Para el demandante la infracción de este derecho se presenta si las EPS no reciben el pago por los recobros en un plazo prudencial, pues a su juicio, se les está imponiendo una carga que no estarían obligadas a soportar; adicionalmente, estima que no existe una razón jurídicamente válida para que deban esperar seis (6) meses para conocer el resultado de la auditoria de las solicitudes que radicaron por ese concepto en los meses de noviembre y diciembre de 2011.

Ahora bien, en relación con los artículos 209 de la Constitución Política y 1 del Decreto Ley 1281 de 2002, el libelista argumentó que el Ministerio de Salud y Protección Social no dispuso de ninguna medida para minimizar los efectos que podría ocasionar el cambio del administrador del Fosyga frente a los recobros de los meses de noviembre y diciembre de 2011, por lo que aseguró que la Resolución 28 de 2009 acusada contraviene los principios de celeridad, agilidad y eficiencia. Sin embargo, la Sala observa que no le asiste razón a la parte actora para llegar a dicha conclusión; lo que se deduce de lo siguiente: El artículo 209 de la Constitución Política dispone: “[…]

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. […]” A su turno el artículo 1 del Decreto- Ley 1281 de 2002 señala: “[…] ARTÍCULO 1o. EFICIENCIA Y OPORTUNIDAD EN EL MANEJO DE LOS RECURSOS. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país. Por su parte, la disposición acusada previó lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 1o.

Introdúzcase un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 de 2008, 4377 de 2010, 1089, 1383, 2064, 4475, 5161 y 456 de 2011, del siguiente tenor. “Parágrafo transitorio. El Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de las solicitudes de recobro radicadas durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, e informar a la entidad reclamante, el resultado del mismo, a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a su radicación, plazo dentro del cual, se efectuará el pago de las solicitudes que se hayan presentado dentro de los términos consagrados en las Resoluciones 4475, 5161 y 456 de 2011 y que cumplan los requisitos establecidos en la presente resolución”. […]” Conforme con lo anterior, aunque al tenor de las disposiciones alegadas como infringidas las autoridades administrativas tienen el deber de cumplir sus funciones observando los principios de eficacia, eficiencia y celeridad, de manera que se garantice el flujo de los recursos para los actores del sector salud y no se afecte el derecho a recibir el pago oportuno de los servicios prestados, en el caso bajo examen, no se demostró de qué forma se causó tal afectación por el hecho de disponer como medida transitoria que el estudio y pago de las solicitudes de recobro radicadas durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 se podía extender hasta por un término de seis (6) meses, más cuando del contexto de la situación que se analiza la medida adoptada se observa como necesaria para la adecuada gestión de los recursos del Sistema en la coyuntura presentada.

Lo dicho máxime cuando el Ministerio en su contestación afirmó que, para contrarrestar la situación contractual anteriormente descrita y garantizar el flujo efectivo de los recursos hacia las EPS recobrantes ante el FOSYGA, dictó la Resolución nro. 1275 del 20 de abril de 2011[36], modificada por la Resolución nro. 4955 del 21 de octubre de 2011[37], derogadas por las Resoluciones nro. 65 del 21 de noviembre de 2011[38] y nro. 1405 del 7 de junio de 2012[39].

Finalmente, respecto del artículo 3.13 de la Ley 1438 de 2011, que a la letra reza: “[…] ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Modifícase el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente texto: “Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) 3.13 Sostenibilidad. Las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito.

Las decisiones que se adopten en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben consultar criterios de sostenibilidad fiscal. La administración de los fondos del sistema no podrá afectar el flujo de recursos del mismo. […]” Se tiene que el demandante planteó dos eventos que a su juicio configurarían la vulneración: el primero, si el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad encargada de hacer la auditoría de las solicitudes de recobro se toma el plazo máximo de seis meses que establece la norma cuestionada y éstas resultaren glosadas, caso en el cual estimó que las EPS no podrían presentarlas nuevamente y tendrían que acudir a la vía judicial, perdiendo el derecho a la reclamación administrativa.

El segundo, si la solicitud de recobro es estudiada y pagada dentro de los seis (6) meses, arguyó que también se afectaría el flujo de los recursos que requieren las EPS para garantizar con eficiencia la prestación de los servicios de salud, teniendo en cuenta que en todo caso tendrían que esperar ese plazo para recibir los recursos que invirtieron para sufragar los servicios y medicamentos excluidos del POS.

Al respecto, la Sala encuentra que dichas argumentaciones se basan en apreciaciones subjetivas de la parte actora que se sustentan en supuestos hipotéticos sin que de nuevo haya explicado de qué manera se afecta la sostenibilidad del sistema por el hecho de ampliar el plazo para el estudio de las solicitudes de recobro radicadas durante los meses de noviembre y diciembre de 2011 y cómo se perjudica el flujo ágil y expedito de las prestaciones que reconoce el sistema a las EPS, allegando para el efecto los estudios pertinentes, siendo necesario recordar el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En ese orden de análisis, se resalta la exigencia de la carga argumentativa que debe cumplir toda demanda, como lo dispone el artículo 137 del C.C.A y lo ha sostenido esta Corporación al señalar[40]: “[…] la formulación correcta de los cargos impone al demandante el deber de satisfacer las exigencias argumentativas, las que en este caso exigen que, cada acusación sea individualizada, y que respecto de cada precepto normativo acusado se efectúe el cotejo o comparación entre la regulación que de esta se consignó en la ley y la que al efecto contempla la disposición… que se acusa por extralimitación. Sin el cumplimiento de estas exigencias argumentativas, los cargos carecen de la concreción necesaria para poder ser examinados.

Siendo la justicia contencioso-administrativa de carácter rogado, es necesario dar aplicación a lo ordenado en el artículo 137, numeral 4 del C.C.A., en el sentido de que no solo el demandante debe indicar las normas que estima infringidas con el acto impugnado, sino que debe explicar el alcance y el sentido de la infracción, o sea, el concepto de la violación. Así sobre la suficiencia de la causa petendi, ya el Consejo de Estado se ha pronunciado en múltiples oportunidades, y en especial esta Sala ha considerado: (…) … Es así como el requisito del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violación exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas.

De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la Corporación, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corporación. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda [Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01.

C.P. María Claudia Rojas Lasso]. […]”. (Resaltado de la providencia) Por último, en lo atinente a la concernida violación que se alega del artículo 90 Constitucional, se observa que el actor afirmó que la norma demandada no estableció el reconocimiento de intereses legales corrientes remuneratorios, lo que estima les genera un agravio injustificado y un daño antijurídico a las EPS. entidad estará en mora y serán aplicables entonces las consecuencias derivadas de esa situación de incumplimiento, entre otras la generación de intereses moratorios a la tasa prevista en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. […]” (Subrayado por la Sala) Sin embargo, en el evento de considerar la parte actora que la disposición cuestionada les generó un daño antijurídico debió instaurar el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho o el de Reparación Directa por daño especial; para ello la Sala recuerda que el de Nulidad, por tratarse de un mecanismo judicial de naturaleza objetiva, tiene como propósito proteger el ordenamiento jurídico en abstracto, por lo que la referida pretensión resarcitoria no es posible analizarla a través del mismo.

Acorde con lo anterior, la Sala solo se ocupará de estudiar la violación al principio de confianza legítima y para ello absolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es nulo el acto que dispuso como medida transitoria la ampliación del plazo a seis (6) meses para que el administrador fiduciario del Fosyga estudiara las solicitudes de recobro radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara su resultado y realizara el pago de las cuentas presentadas oportunamente y en debida forma? El principio de confianza legítima tiene su origen en la Carta Política y emerge como desarrollo de los principios constitucionales de seguridad jurídica establecido en los artículos 1 y 4 ibídem y de buena fe que prevé el artículo 83 de la norma ejusdem.

Así mismo, ha sostenido el Tribunal Constitucional que, “[E]ste principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses público y privado, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar súbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse (Sentencias T-660 de 2002) […]”[43].

(Negrita de la providencia). Descendiendo al asunto bajo examen, se tiene que el artículo 1 de la Resolución nro. 28 de 2012, que contiene el dispositivo normativo acusado, introdujo un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008[44], que varió de dos (2) a seis (6) meses el plazo para que el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad encargada estudiara las solicitudes de recobro allegadas por las entidades reclamantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara de su resultado y pagara las presentadas oportunamente.

En criterio de la Sala, la medida cuestionada no eliminó súbitamente las condiciones previstas por el artículo 13 de la Resolución 3099, relacionadas con el reconocimiento del derecho constitucional al recobro, puesto que, como allí mismo se indica, fijó una medida transitoria o temporal que motivó en la siguiente manera: “[…] Que el artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008 establece que el Ministerio de la Protección Social, hoy de Salud y Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de las solicitudes de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación y que dentro de dicho plazo efectuará el pago de las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma.

Que por lo anterior y para efecto de que la UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA, efectúe la señalada auditoría respecto de las solicitudes de recobro radicadas por las entidades reclamantes durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, informe su resultado y como consecuencia de ello, se realice el pago de las cuentas presentadas oportunamente y en debida forma, se hace necesario introducir un parágrafo transitorio al artículo 13 de la Resolución 3099 de 2008, en el sentido de ampliar el plazo allí previsto. […]” Adicionalmente, la regulación que se reprocha no riñe con la regla fijada por la Corte Constitucional en materia de recobros, en la sentencia T-760 del 31 de julio de 2008[45], que ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social “[t]ome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro.

El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias. Por ejemplo, éstas podrían consistir en cambios de tipo gerencial, tales como la contratación de personal que ayude a evacuar las solicitudes de acuerdo al sistema actual. […]”[46]. En ese sentido, no puede concluirse que afecte el principio de confianza legítima el acto que dispuso como medida transitoria la ampliación del plazo a seis (6) meses para que el administrador fiduciario del Fosyga estudiara las solicitudes de recobro radicadas en los meses de noviembre y diciembre de 2011, informara su resultado y realizara el pago de las cuentas presentadas oportunamente y en debida forma.

En conclusión, partiendo de la presunción que cobija los actos de la administración[47] y dado que no se logró desvirtuar la legalidad de la Resolución nro. 28 de 2012, se denegarán las pretensiones de la demanda. Por último, atendiendo lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 1564 de 2012, se tendrá por terminado el mandato conferido al abogado Nilson Armando Filigrana Villegas por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y se reconocerá personería adjetiva a la profesional del derecho Gloria Cecilia Valbuena Torres, identificada con cédula de ciudadanía nro. 36.456.088 y Tarjeta Profesional nro. 97.723 del Consejo Superior de la Judicatura, quien presentó poder el 15 de mayo de 2015 debidamente conferido como apoderado judicial del citado Ministerio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRESE DE OFICIO la excepción de inepta demanda y en consecuencia INHIBASE para decidir frente a la invocada transgresión de los artículos 13, 90, 209 de la Constitución Política, 3.13 de la Ley 1438 de 2011 y 1° del Decreto Ley 1281 de 2002, por las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, según las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Téngase por terminado el mandato conferido al profesional del derecho Nilson Armando Filigrana Villegas por parte del Ministerio de Salud y Protección Social y se reconoce personería adjetiva a la profesional del derecho Gloria Cecilia Valbuena Torres, identificada con cédula de ciudadanía nro. 36.456.088 y Tarjeta Profesional nro. 97.723 del Consejo Superior de la Judicatura acorde con el poder conferido.

CUARTO: En firme esta decisión, archívese el expediente. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 10 a 36 cuaderno principal. [2] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. [3] Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación. [4] Folios 12 a 35 del expediente único. [5] Artículo modificado por el artículo 3 de la Resolución 2851 de 2012, “por la cual se modifican los artículos 10, 11, 15 y 16, modificados por los artículos 1o, 2o, 4o y 5o de la Resolución número 3754 de 2008, y los artículos 13 y 14 de la Resolución número 3099 de 2008”. [6] Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela. [7] Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública; el artículo dispone: “(…) Término para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamación con cargo a recursos del FOSYGA.

El artículo 13 del Decreto 1281 de 2002, quedará así: "ARTÍCULO 13. Término para efectuar cualquier tipo de cobro o reclamación con cargo a recursos del FOSYGA. Las reclamaciones o cualquier tipo de cobro que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del FOSYGA se deberán presentar ante el FOSYGA en el término máximo de (1) año contado a partir de la fecha de la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

(…)” [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, C.P. Enrique Gil Botero, radicado interno AP-00355. [9] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [10] Los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia T- 760 de 2008 a los cuales hizo referencia el demandante son: “[…] (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar cada solicitud de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos, (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. […]” [11] Consultada la relatoría de la página web de la Corte Constitucional no se encuentra la sentencia citada por el actor. [12] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicado nro. 11001-03-24-000-2006-00375-01. [14] M.P. Rodrigo Escobar Gil, que declaró inexequible el artículo 6 de la Ley 598 de 2000 “por la cual se crea el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, el catalogo único de bienes y servicios CUBS, y el registro único de precios de referencia de los bienes y servicios de uso común en la administración pública y se dictan otras disposiciones”. [15] La demanda fue radicada el 15 de febrero de 2012 según se observa el sello de radicación de la Corporación visible a folio 36 del cuaderno único y repartida el 27 del mismo mes y año. [16] Folios 39 a 40 del cuaderno único. [17] Folio 45 del cuaderno único. [18] Folios 48 a 50 del cuaderno único. [19] Folios 51 a 67 del cuaderno único. [20] “[…]

ARTÍCULO

14. TÉRMINO PARA RADICAR LAS SOLICITUDES DE RECOBRO. <Artículo derogado por el artículo 25 de la Resolución 458 de 2013. Rige a partir del 1o. de octubre de 2013> <Artículo modificado por el artículo 4 de la Resolución 2851 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades administradoras de planes de beneficios, deberán presentar las solicitudes de recobro dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes.

En caso de ser necesario, la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social o la dependencia que haga sus veces, podrá establecer otros períodos de radicación. Aquellos recobros que transcurrido el término de los quince (15) días calendario de radicación ante este Ministerio o la entidad que se defina para tal efecto, se les venza el término de un (1) año de que trata el artículo 13 del Decreto-ley número 1281 de 2002, modificado por el artículo 111 del Decreto-ley número 019 de 2012, se entenderán presentados oportunamente, siempre y cuando su radicación se efectúe dentro de los primeros quince (15) días calendario del siguiente mes. […]” [21] Por la cual se introduce un parágrafo transitorio al Artículo 14 de la Resolución 3099 de 2008, modificada por las Resoluciones 3754 de 2008, 4377 de 2010, 1089, 1383 y 2064 de 2011 y se autoriza un período excepcional de radicación de las solicitudes de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y Fallos de Tutela. [22] Folios 83 del cuaderno único. [23] Folio 95 del cuaderno único. [24] Folios 107 a 110 del cuaderno único. [25] Folios 112 a 122 del cuaderno único. [26] Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto nro. 2023 del 19 de agosto de 2020, C.P. William Zambrano Cetina, expediente con radicación nro. 11001030600020100008600. [28] “[…]

ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Entró a regir a partir del 1 de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son causales de recusación las siguientes: // (…) 12.

Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. […]” [29] Folio 135 del cuaderno único. [30] Folio 136 del cuaderno único [31] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [32] Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01.

Ver también de la misma Sección: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00. Al respecto ha señalado la Sala que: “[L]as razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» […]”, cfr., Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01.

C.P. María Claudia Rojas Lasso. [34] Corte Constitucional, sentencia C-335 del 29 de junio de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de la providencia se destaca que test de igualad implica tres objetivos de análisis: (i) el fin perseguido por la medida; (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin. [35] Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014.

M.P. Mauricio González Cuervo. [36] Por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud. [37] Por la cual se modifica la Resolución 1275 de 2011. [38] Por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de los recursos a las Entidades Promotoras de Salud. [39] Por la cual se establece una medida de pago dentro del procedimiento de recobro para garantizar el flujo oportuno de recursos a las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, habilitadas para prestar servicios de salud. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01.

Ver también de la misma Sección: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 7 de mayo de 2015, M.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente con radicado nro. 11001-0324-000-2014-00108-00 [42] Corte Constitucional, sentencia T-1094 del 27 de octubre de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. [43] Corte Constitucional, sentencia T-642 del 1 de julio de 2004, M.P (E).

Rodrigo Uprimy Yepes. [44] Modificado por las Resoluciones 3754 de 2008, 4377 de 2010, 1089, 1383, 4475, 5161 y 456 de 2011, y 2851 de 2012, derogado por el artículo 25 de la Resolución 458 de 2013. [45] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Los actos administrativos indican que fueron dictados en cumplimiento de las órdenes vigesimocuarta y vigesimoséptima. [46] Adicionalmente en la misma providencia determinó que: “[…] El Ministerio podrá diseñar el sistema que considere más adecuado, teniendo en cuenta (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar cada solicitud de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos, (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. […]” [47] Conforme lo ha expuesto esta Corporación, “(…) si con sujeción al principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

( ) Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad.

(…)”. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Expediente Radicación número: 76001-23-31-000-2001- 00145-01(35625). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.