ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – Corte Constitucional Sentencias T-352 de 2016 Y T-535- de 2015 / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HOMICIDIO DE PERSONA PROTEGIDA / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Configurado [E]sta Corporación ha sido enfática al calificarla como abiertamente vulneradora de los derechos humanos y, en esa línea, reconoce que “[l]a Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la muerte de personas civiles por parte de miembros de la fuerza pública y su posterior presentación ante las autoridades y ante la sociedad como supuestos subversivos caídos en combate, constituye una modalidad especialmente atroz de las denominadas ´ejecuciones extrajudiciales´, que compromete seriamente la responsabilidad del Estado”.
Pues bien, en el caso bajo estudio, la autoridad judicial por cuya decisión se pide tutela judicial, concluyó que el medio de control de reparación directa había caducado por haber transcurrido dos años desde que se profirió la sentencia penal que dio cuenta de que los hechos sobre los que se solicitaba la reparación, habían sido perpetrados por personal del ejército en la modalidad de ejecuciones extrajudiciales.
Entonces, no queda duda de que esa autoridad judicial obró en línea con el criterio jurisprudencial y legal flexible al que se aludió en el acápite precedente, y no puede, en consecuencia, esta Sala, afirmar que el fallador realizó una valoración rígida y contraria a las garantías judiciales que reconoce el bloque de constitucionalidad, en tanto que al derivar la consecuencia de caducidad prevista en el literal i) del numeral segundo del artículo 164 del CPACA, dio aplicación a una medida de carácter flexible incluida en la misma disposición. A tal punto, el término que derivó en la caducidad de la acción, lejos de contarse desde el acaecimiento de los hechos en el año 2005, se hizo desde la providencia penal que dio cuenta certera de la responsabilidad del Estado proferida en el año 2015.
Esta circunstancia permite conciliar la obligación derivada del bloque de constitucionalidad de dar un tratamiento especial a fenómenos en que por la naturaleza de la afectación como de lesa humanidad, debe flexibilizarse el régimen de vigencia de la acción contenciosa, con la aplicación de las normas que regulan la caducidad como un mandato de orden público que permite dotar de seguridad jurídica el régimen de responsabilidad del Estado.
Conforme lo expuesto líneas atrás, al presente caso no resulta aplicable, de plano, el criterio que, por ejemplo, utilizó la CIDH al resolver el caso contra el Estado chileno en el en el fallo el 29 de noviembre de 2018, pues en esa oportunidad el tribunal internacional aplicó una flexibilización al punto de la imprescriptibilidad de la acción, en razón de la rigidez de la normatividad de aquel Estado que establece un término de vencimiento sin consideración alguna a las circunstancias fácticas.
Distinto es el caso colombiano, en el que, como ya se explicó ampliamente, cuenta con una regulación flexible que es, de entrada, armónica con los principios que sirvieron de base para la aplicación de la Convención Americana en aquella oportunidad. Precisamente, en el caso sub lite, a pesar de la aplicación de este criterio flexible, hubo falta de diligencia por parte de los accionantes, quienes, ni siquiera han expuesto razones especiales que justifiquen su tardío acceso a la administración de justicia pese al transcurso de más de dos años a partir del momento en que se profirió la sentencia penal, hecho este que ocurrió con notable distancia respecto de aquel en que tuvieron ocurrencia los hechos.
Por tanto, en este caso, se aplicó la normatividad interna que, en su flexibilización se corresponde con la interpretación que ha hecho la CIDH sobre el vencimiento de la acción de responsabilidad, también se respetó la Constitución y el orden internacional que configura el bloque en estricto sentido, que permite a las víctimas acceder a la justicia y proteger sus garantías ante padecimientos que afectan los derechos humanos; sin embargo, en el sub lite no se configuran los defectos alegados en términos sustantivos por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución por las razones anteriormente expuestas.
De otra parte, en relación con el defecto fáctico reprochado por cuanto, al decir de la parte actora, el órgano judicial accionado omitió oficiar al Juzgado 4 Penal del Circuito de Medellín para que remitiera certificación de si, respecto a F.A.S.C. se contó dentro del proceso con algún representante de víctimas, es una circunstancia que la tutelante no pasa a demostrar como trascendente o definitoria del fallo de fondo que improbó la conciliación por presentarse el fenómeno de la caducidad.
Así, esta Sala no encuentra que la posible omisión alegada produjera efecto alguno en el fallo que dé mérito para reprochar la providencia objeto de la presente acción constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2014 – ARTÍCULO 164 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 28/11/2019.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00055-01(AC) Actor: SOL BEATRIZ CRUZ Y OTROS Demandado: JUZGADO TREINTA Y DOS ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ – SECCIÓN TERCERA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de los accionantes en contra del fallo proferido por la Sección Tercera – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de julio de 2019, que declaró improcedente el amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de amparo está dirigida en contra de una providencia proferida en el marco del medio de control de reparación directa que iniciaron los accionantes para solicitar la indemnización de perjuicios por el homicidio del señor Ferney Antonio Serna Cruz, muerte que, a su vez, dio causa a la apertura de un proceso penal.
En consecuencia, preliminarmente se relatarán algunas circunstancias dentro del proceso penal que tienen relevancia en las alegaciones de tutela que conoce la Sala. 1. Hechos relacionados con el proceso penal radicado 05001-31-07-004-2014- 01626 del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín. 1. De acuerdo con los hechos consignados en el acta de aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, los procesados, eran miembros activos del Ejército Nacional, de la denominada Agrupación de Fuerzas Especiales Antiterroristas Urbanas AFEUR No. 5, y durante el período comprendido entre noviembre de 2003 a octubre de 2005, en diversos lugares del área metropolitana de Medellín, “en 13 episodios diferentes ejecutaron a 21 civiles indefensos que luego fueron presentados como subversivos dados de baja en combate[1]”. 2.
Entre esos homicidios, se tiene el sucedido el 22 de agosto de 2005, en la vereda Corralita del municipio de Caldas (Ant.), en el que miembros del Ejército Nacional en desarrollo de la misión táctica “Arrasador” (en cubierta) ocasionaron la muerte de Ferney Antonio Serna Cruz a quien presentaron como dado de baja en combate[2]. 3. Los procesados Edgar Andrés Torres Hurtado, Nelson Yair García Sandoval, Darío Blandón Ruíz, Edwin de Jesús Builes Castaño, Jenry Alberto Herrera Pereira, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita, Gildardo Antonio Montoya López, Jhon Jairo Posada Arroyave y Carlos Alberto Villa Cañón, confesaron que “estaba de comandante el capitán GARCÍA, nos reunía que necesitaba resultados, para ese día cree que el soldado YIN fue el encargado de conseguir el resultado, ese día salimos del batallón al sector de Caldas y estando en el sitio llegó el soldado YIN con otro sujeto y se lo entrega al teniente Torres y el teniente TORRES da a (sic) orden que había (sic) darlo de baja[3]” 4.
En la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se estableció que “los procesados se concertaron para llevar a cabo varios homicidios, entre ellos los que son objeto de esa aceptación de cargos con fines de sentencia anticipada, participando en la planeación y realización de cada uno de ellos y reportándolos como muertes en combate, aunado a lo anterior, su conducta se ve agravada por su calidad de militares[4]”, razón por las que el ente investigador les endilgó los ilícitos de “concierto para delinquir agravado y homicidio en persona protegida”[5]. 5.
Los procesados aceptaron cargos con fines de sentencia anticipada en audiencias realizadas los días 24, 25 y 26 de marzo de 2015[6], con prueba suficiente para aseverar el cumplimiento de la exigencia del artículo 232 del Código de procedimiento Penal atinente a la certeza de las conductas punibles y a la responsabilidad penal para emitir sentencia condenatoria. 6.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín el 25 de agosto de 2015 profirió sentencia anticipada en contra de Edgar Andrés Torres Hurtado, Nelson Yair García Sandoval, Darío Blandón Ruíz, Edwin de Jesús Builes Castaño, Jenry Alberto Herrera Pereira, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita, Gildardo Antonio Montoya López, Jhon Jairo Posada Arroyave y Carlos Alberto Villa Cañón, “por hallarlos penalmente responsables de las conductas punibles de Homicidio en persona protegida en concurso homogéneo (conforme a la parte motiva de esta providencia), en concurso heterogéneo con el delito de Concierto para delinquir para cometer homicidios, agravado además por su pertenencia a las Fuerzas Armadas”[7].
Para el fallador penal, “las circunstancias fácticas que rodearon los hechos son precisamente las que recoge el artículo 135 del Código Penal, norma que hace parte del capítulo “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario[8]”, que buscan proteger a la población civil de los efectos de la guerra y distinguir entre civiles y combatientes, al tenor de expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-225 de 1995.
El juzgador consideró que se cumplieron todos los requisitos que estructuran el tipo especial de homicidio en persona protegida en tanto se acreditó, en primer lugar, la existencia en Colombia de un conflicto armado interno que constituía un hecho notorio; dijo que precisamente esas circunstancias de contienda que se viven en el país, fueron las que originaron que miembros del Ejército Nacional en varios lugares, “desarrollaron las misiones tácticas que dieron lugar a la muerte de los civiles, con lo que se acepta, que en tales sectores hacía presencia un grupo subversivo y además los homicidios se presentaran como realizados en un supuesto combate[9]”.
En segundo lugar, la calidad de los sujetos pasivos; por cuanto precisamente el parágrafo del artículo 135 del Código Penal establece qué se entiende por persona protegida, enlistando entre ellos a la población civil. En este caso en concreto, dijo el juzgador penal que “mientras se desarrollaba un conflicto interno en el país, el Ejército Nacional de manera sistemática, como lo muestran estos 15 eventos, dio muerte a jóvenes entre los 16 y los 25 años que no hacían parte del conflicto ni podían ser considerados combatientes[10]”.
Y, por último, la violación al derecho internacional Humanitario, precisamente porque resultaba evidente el nexo existente entre las muertes y el conflicto armado interno, tales como la calidad de combatiente del perpetrador (Ejército Nacional), la condición de no combatiente de las víctimas y que correspondió a un proceder de las autoridades contrario a su posición de garante, pues los miembros del Ejército Nacional contribuyeron de manera directa a la materialización de los homicidios, los que se dieron en desarrollo de un plan común, concertado, en el que cada uno de ellos medió en los falsos operativos, fungieron como reclutadores, escogieron la persona que dispararía contra los civiles mientras los demás disparaban con la finalidad de simular hostilidades y luego acomodaban la versión para presentarlo como un hecho en combate, evidenciado así una realización mancomunada del tipo penal, con roles esenciales y tareas específicas.
Para el Juzgado penal, “se reafirma que la macabra y repetitiva práctica de aniquilamiento de civiles inermes por parte de las fuerzas armadas, para presentarlos como dados de baja en combates o las mal llamadas ejecuciones “extrajudiciales” o los eufemísticamente conocidos “falsos positivos”, no son nada distinto que HOMICIDIOS EN PERSONA PROTEGIDA y como tales tienen que ser sancionados”.
Señaló la sentencia penal que, “en atención a las características de estos homicidios; forma, autores, presentación y modo de realización, es evidente la presencia de patrones claros y sistemáticos y de un alto grado de organización, lo que permite afirmar que quienes lo orquestaron, permitieron y materializado (sic), desde quienes emitieron las órdenes hasta los que ejecutaron materialmente los homicidios, se concertaron con la finalidad de perpetrar estos crímenes de guerra, en tanto sus autores se valieron del conflicto armado que se vive en el país para matar civiles inocentes, situación que fue incentivada por el sistema de beneficios y recompensas[11]”. 2.
Hechos de la tutela 1. Sol Beatriz Cruz, Félix Antonio Pérez Serna, María Yuliana Serna Cruz, Millarlenny Pérez Cruz, Kevin Andrés Saldarriaga Jaramillo y Leidy Carolina Saldarriaga Jaramillo, el 17 de agosto de 2018, radicaron ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para instaurar demanda por el medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por los perjuicios causados por el homicidio en persona protegida del señor Ferney Antonio Serna Cruz, ocurrida el 23 de agosto de 2005 en el municipio de Caldas (Ant.)[12]. 2.
La conciliación extrajudicial se celebró el 17 de enero de 2019 ante la Procuraduría 7ª. Judicial II para Asuntos Administrativos[13]. 3. La parte convocante y la convocada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a través de sus apoderados judiciales, llegaron al siguiente acuerdo conciliatorio: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reconoció pagar a los convocantes las siguientes sumas de dinero por concepto de indemnización y pago de perjuicios ocasionados a ellos por la muerte del señor Ferney Antonio Serna Cruz por los hechos ocurridos el 23 de agosto de 2005, a manos de miembros del Ejército Nacional, tal y como lo autorizó el Comité de Conciliación de la entidad en sesión del 11 de octubre de 2018: “Por Perjuicios morales:.
Para Sol Beatriz Cruz y Félix Antonio Pérez Serna, padres del occiso 150 smlmv.. Para Leidy Carolina Saladarriaga Jaramillo, compañera permanente, 150 smlmv.. Para Kevin Andrés Saldarriaga Jaramillo, hijo del occiso 150 smlmv.. Para Maria Yuliana y Millarlenny Pérez Cruz, hermanas del occiso 75 smlmv. Por Perjuicios materiales:. Para Leidy Carolina Saladarriaga Jaramillo, compañera permanente, $116.118.304..
Para Kevin Andrés Saldarriaga Jaramillo, hijo del occiso, $87.378.663.[14]” El pago quedó sujeto al control de legalidad correspondiente. 4. El Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, por auto interlocutorio del 8 de marzo de 2019[15], improbó el acuerdo conciliatorio por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, ya que si bien es cierto se trató de un delito de lesa humanidad, de acuerdo con la sentencia T- 352 de 2016, en casos como el sub iudice, la caducidad se cuenta a partir de la fecha de ejecutoria del fallo proferido por la jurisdicción penal, en el cual se determinó la existencia del delito de homicidio en persona protegida.
Indicó la providencia que, como la decisión penal fue proferida el 25 de agosto de 2015, quedó ejecutoriada el 1 de septiembre de 2015; así las cosas, desde el día siguiente de la ejecutoria, esto es, el 2 de septiembre de 2015, hasta el 17 de agosto de 2018 (fecha radicación de la solicitud de conciliación), transcurrieron 2 años, 11 meses y 15 días, por lo que superó el término legal dispuesto para interponer el medio de control. 5.
Los accionantes interpusieron recurso de reposición[16] que fue resuelto negativamente por el Juzgado por proveído del 22 de abril de 2019[17], con idénticos argumentos a los que sirvieron para improbar la conciliación. 3. Argumentos de la solicitud de tutela Los accionantes afirmaron que la autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral, en razón a que incurrió en: a. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional contenido en la sentencia T-352 de 2016 que señala que, de acuerdo con la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales, en las hipótesis de daños antijurídicos acaecidos con ocasión de actos de lesa humanidad las acciones de reparación directa no tienen caducidad. b. Defecto fáctico por no decretar una prueba solicitada en el recurso de reposición y, sobre la que no se pronunció al momento de decidirlo.
La prueba consistía en oficiar al Juzgado 4 Penal del Circuito de Medellín para que remitiera certificación relacionada con el hecho de si, respecto al señor Ferney Antonio Serna Cruz, se contó dentro del proceso con algún representante de víctimas. c. Violación directa de la Constitución por transgredir a los artículos 90 y 116 de la C.N., al impedir la reparación integral y el derecho de acceso a la administración de justicia. Por tal razón, las pretensiones de la acción de tutela fueron las siguientes: 1.) Tutelar los derechos fundamentales invocados; 2.) Dejar sin efecto las decisiones del Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, de fechas 8 de marzo de 2019 y 22 de abril de 2019 y, 3.) Proferir nuevo fallo. 4.
Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Tercera – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por decisión del 18 de julio de 2019[18], declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta del requisito de subsidiariedad, toda vez que el caso se encuentra en etapa prejudicial, por lo que el actor al tener acreditado el requisito de procedibilidad queda habilitado para iniciar la demanda ordinaria a través del medio de control de reparación directa.
Expuso que la conciliación prejudicial, de acuerdo con la Ley 640 de 2001, tiene un requisito, el cual, más allá de que las partes tengan la autonomía para resolver el asunto, el acuerdo tiene un control de legalidad ante el juez natural y él definirá si se encuentran o no, reunidos los supuestos para aprobar o improbar el acuerdo o para que no haya un detrimento patrimonial.
El hecho de fracasar la conciliación, bien sea por voluntad de las partes o por no ser aprobada por el juez, no implica que se hubiera culminado la resolución del conflicto, puesto que es una etapa preliminar y por ello las partes están en la posibilidad de acudir ante el juez de la causa para resolver el asunto. Dijo, además, que en el caso bajo su estudio era evidente la falta de relevancia constitucional porque lo que se pretende con la acción de amparo es resolver el tema de caducidad por medio de ella, lo cual está reservado al juez natural.
Esta decisión fue notificada por correo electrónico al apoderado judicial de los accionantes el 1 de agosto de 2019[19]. 5. Impugnación Los accionantes, por escrito del 6 de agosto de 2019[20] impugnaron la decisión alegando el desconocimiento del precedente constitucional contenido en la sentencia T-352 de 2016 al tomar de manera genérica como fundamento de su decisión un aparte de la sentencia que se refiere en términos restrictivos al término de caducidad de la acción de reparación directa en caso de delitos de lesa humanidad, que no constituía la ratio decidendi de la sentencia y, desconoció sin explicación alguna, que la decisión de dicha tutela tiene como fundamento que las hipótesis de daño antijurídico que tienen como base delitos de lesa humanidad no tienen caducidad de ninguna clase.
Por otra parte, insistieron en el defecto fáctico en que incurrió la decisión al no decretar la prueba solicitada en el recurso de reposición, relacionada con oficiar al juzgado penal para que certificara si dentro de esa causa hubo un representante de la víctima Ferney Antonio Serna Cruz. Reiteraron la violación directa de la Constitución al improbar el acuerdo, lo que en su criterio violó el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a la reparación integral derivada del artículo 90 Superior.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que adoptó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.
Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[21] para luego, en caso de superarse, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos que pueden alegarse de una providencia[22]. 2.1.
La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque los accionantes de este trámite fueron los convocantes en la audiencia de conciliación en calidad de familiares de la víctima Ferney Antonio Serna Cruz y signaron el acuerdo conciliatorio que fue improbado por la autoridad judicial cuestionada y, por lo tanto, sufren directamente los perjuicios derivados de la decisión y en ese escenario, la Sala constata que están legitimados para actuar en defensa de sus derechos fundamentales, a través del profesional del derecho, que allegó los poderes que lo facultan para actuar en su representación[23].
También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo qué según los accionantes, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional[24] se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche en el amparo está dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[25].
La Sala considera, contrario sensu de lo decidido por el tribunal, que la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia constitucional, por cuanto en el presente caso se pone en cuestión el derecho a la administración de justicia de quienes, habiendo solucionado su controversia con el Estado por medio de la conciliación como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, alegan que los jueces encargados de aprobar la legalidad de esta conciliación desconocieron el derecho aplicable y, con ello, se podría afectar su derecho al acceso a la administración de justicia, su derecho al debido proceso y el derecho a la reparación, todos ellos de trascendencia constitucional. 2.3.
La Sala, también a diferencia de lo considerado por el a quo, encuentra que el requisito de subsidiariedad se acredita, toda vez que la parte actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial para reclamar la afectación de sus derechos, que consideran vulnerados con las providencias que improbaron el trámite de conciliación. En efecto, las accionantes presentaron el recurso de reposición, no procedía el de apelación y tampoco contaban con recursos de carácter extraordinario.
Ahora bien, sobre el argumento presentado en la sentencia de primera instancia de que la parte actora puede acudir al procedimiento de reparación directa para solicitar la pretensión indemnizatoria, es preciso tener en cuenta que la acción de amparo está dirigida contra las providencias que definieron sobre el acto conciliatorio, que, en sí mismo, puede adolecer de algún defecto que vulnere el derecho al debido proceso de las partes, lo que, en modo alguno, será puesto a conocimiento del juez ordinario en el medio de control que hará un nuevo análisis de las pretensiones de reparación. En este orden de ideas, si bien el proceso de reparación directa es el medio idóneo para resolver sobre los elementos resarcitorios del daño que tiene origen extracontractual, desde una formulación original y con independencia del trámite de conciliación, no es posible llevar a él discusiones relacionadas con la actuación misma de la autoridad judicial que realizó el control de legalidad de la conciliación. Así las cosas, frente a cualquier posible vulneración iusfundamental en un proceso que solamente cuenta con el recurso de reposición que, por demás, absuelve la misma autoridad judicial, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para su garantía. Adicionalmente, la Corte Constitucional[26] se ha referido sobre el punto en casos en los que la procedibilidad de una acción de tutela interpuesta contra el auto que improbó un acuerdo conciliatorio y concluyó que, el análisis del caso concreto, puede arrojar como resultado, la falta de proporcionalidad de la exigencia de acudir al proceso contencioso.
En este sentido, en el presente asunto se observa que, ya se cuenta con un proceso penal en el que se estudiaron las conductas aquí cuestionadas y que dieron origen al trámite de conciliación por causa de responsabilidad extracontractual de la administración, por lo que el proceso ordinario así obviado estaría dirigido a resolver sobre elementos de la responsabilidad que gozan de relativa claridad y no sobre la posible vulneración de los derechos derivados de la actuación del juez que realizó el control legal de la conciliación. Por otra parte, el Ejército Nacional reconoció tal responsabilidad y propuso la fórmula conciliatoria que fue aceptada por las víctimas; e incluso, desde el punto de vista patrimonial, basta comparar lo acordado entre las partes, con las pretensiones esbozadas por los convocantes (víctimas) en la solicitud de conciliación, en la que por perjuicios morales, daño a la familia, lucro cesante consolidado y futuro ascendía a $2´004.701.296, y lo acordado se estableció en la suma de $538.257.867, lo que pone de manifiesto que no se genera un riesgo para efectos del erario que se pueda prevenir en el proceso ordinario.
Por las anteriores razones, en este caso específico la tutela es procedente para controvertir los autos contra los cuales se presenta. 2.4. En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el auto interlocutorio cuestionado se adoptó el 22 de abril de 2019[27].
Por su parte, la acción constitucional se radicó el 3 de julio de 2019[28], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[29] y que esta Corporación ha establecido de manera general en 6 meses[30]. 2.5. No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal en los fundamentos de la solicitud de amparo. 2.6.
En la solicitud de tutela se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, así como las irregularidades que estiman hacen procedente la acción de tutela. En concreto la parte actora se refirió a la omisión que hizo el órgano judicial de la jurisprudencia constitucional y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el tratamiento diferenciado que se le debe dar a la figura de la caducidad cuando los hechos que sustentan las pretensiones de responsabilidad del Estado configuran delitos de lesa humanidad.
En atención a ello, la Sala advierte que la parte actora cumplió con el requisito de identificar los hechos y razones de la vulneración. Sin embargo, si bien la tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, esta no debe llevarse a un punto de formalismo excesivo que interfiera con la debida protección de los derechos fundamentales, de manera que esta Subsección se permite adecuar la alegación en términos de un defecto por desconocimiento del precedente constitucional y un defecto sustantivo en su manifestación de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado.
Asimismo los accionantes sostuvieron la existencia de un defecto fáctico al no practicar la prueba solicitada en el recurso de reposición relacionado con solicitar certificación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, y de violación directa de la Constitución por impedir el derecho de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral.
Los hechos están claramente detallados en la demanda y debidamente soportados en las pruebas documentales aportadas. Adicionalmente, explicaron con claridad los defectos que atribuyeron a las decisiones que se cuestionan. 2.7. La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de la misma naturaleza. 3. Problema jurídico La Sala determinará si los autos interlocutorios del 8 de marzo y del 22 de abril de 2019 proferidos por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, por medio de los cuales se improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre los accionantes y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el 17 de enero de 2019, desconocieron la jurisprudencia que establece un tratamiento diferenciado de la figura de la caducidad de la acción contenciosa de reparación directa que tiene como causa hechos que configuran delitos de lesa humanidad y el defecto fáctico por no decretar la prueba solicitada en el recurso de reposición. Lo que además significaría, en su criterio, un defecto por violación directa de la Constitución, por impedir el derecho de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral.
Para tal efecto, la Sala pasará a hacer una aproximación al régimen de vencimiento del medio de control de reparación directa a la luz del ordenamiento legal y del bloque de constitucionalidad, para luego, resolver el caso concreto. 4. Reglas aplicables al vencimiento del medio de control de reparación directa 4.1. Sobre la aplicación del instituto de la caducidad a los casos en que la pretensión de responsabilidad del Estado se fundamenta en hechos que configuran delitos de lesa humanidad, es preciso, antes, tener en cuenta que la caducidad del medio de control contencioso administrativo, como instituto procesal, tiene fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política[31], normativa que permite entender que la aplicación de los términos procesales en el ordenamiento jurídico constituye un medio necesario para la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social[32].
Desde este punto de vista, la caducidad se institucionaliza como un concepto temporal, perentorio y preclusivo, de interés general, que confiere seguridad jurídica para los asociados y la administración desde la perspectiva procesal, generando certidumbre en cuanto a los tiempos de las personas para hacer valer sus derechos ante las autoridades judiciales[33].
En este sentido, las consecuencias del acaecimiento de la condición temporal que es manifiesta en toda caducidad, implica la pérdida de oportunidad para reclamar por la vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la acción u omisión del Estado[34]. Concretamente, el numeral 2, literal i del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que “[c]uando se pretenda la reparación directa, [so pena de caducidad] la demanda deberá presentarse dentro del término dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
Así pues, la solicitud de reparación de perjuicios al Estado debe presentarse antes del vencimiento de un término que, en principio, es perentorio y sobre el que la disposición misma no establece excepción, más allá de las cuestiones hermenéuticas y probatorias derivadas de las situaciones en que el inicio del término depende del momento en que se tiene conocimiento sobre el hecho dañoso. 4.2.
Esta regulación, en todo caso, reconoce unos estados de difícil definición que deben tenerse en cuenta, por eso, más allá de fijar un plazo perentorio y rígido, el artículo mencionado también permite que el juez contencioso pueda realizar un examen material en el que tenga en cuenta las condiciones del caso concreto. De hecho, es posible observar una flexibilización desde el Código Contencioso Administrativo —CCA—, en cuyo artículo 136, numeral 8º, fijaba en dos años el término para que operara la caducidad de la acción contenciosa, contados a partir del “día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.
En cambio el CPACA, en la disposición ya referida contenida en el artículo 164, precisa que el conteo de los dos años se hace desde “de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia” (resalta la Sala).
Por tanto, el CPACA establece un término perentorio pero contempla la posibilidad de que, para la víctima, el daño se haya concretado en momento posterior al hecho como tal. Así lo ha explicado la Sección Tercera en el sentido que “[a]l tenor de lo dispuesto por el numeral 2 literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a manera de regla general, cuando se pretenda la reparación directa, el interesado en tal reparación debe incoar el medio de control dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. A renglón seguido, con una redacción que denota excepcionalidad, prescribe este literal que, si el daño acaeció en fecha posterior, ha de entenderse, a la acción u omisión, siempre que el actor pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia, el término contará a partir del momento en que tuvo conocimiento de él”[35].
En concreto, el vencimiento de la acción tiene un término establecido que permite dar seguridad jurídica, pero, a la vez, reconoce que hay circunstancias determinadas que llevarían a que resulte desproporcionado aplicar, ipso iure, el término derivando en una afectación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. En tal sentido, el Consejo de Estado ha explicado la forma en que debe interpretarse el artículo 164 del CPACA y ha definido en su jurisprudencia que el punto de partida para contar el término de caducidad de una acción de reparación directa depende de la naturaleza del daño y del momento en que se tuvo conocimiento de este[36].
A partir del principio pro damato ha flexibilizado el término de caducidad con el fin de proteger el acceso a la administración de justicia y asegurar la prevalencia del derecho sustancial[37]. Este principio “busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas”[38].
Así las cosas, determinó que tratándose de un daño instantáneo la regla general es que el término corre a partir del momento de su producción salvo que se haya tenido conocimiento de su existencia tiempo después, en cuyo caso el término corre a partir del momento en que se tuvo noticia. Y para el daño continuado la regla general es que el término corre a partir del cese del daño salvo que se haya tenido conocimiento de su existencia tiempo después, caso en el cual el término también corre a partir del momento de su conocimiento.
Por otra parte, en el caso de la desaparición forzada, es el mismo literal i), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, que flexibiliza el término de vencimiento del medio de control de reparación directa, al establecer una regla específica según la cual el conteo inicia “a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal”.
Ahora, una circunstancia determinante para efectos de exigir que la acción contenciosa deba ejercerse en un término perentorio (dos años), so pena de caducidad, es el conocimiento de que el hecho generador proviene de un agente del Estado y, por tanto, que se puede generar la responsabilidad respectiva. En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido diáfanamente que para iniciar la contabilización del término que los afectados estén en condiciones de iniciar el proceso, es decir que conozcan el daño, y sepan de la participación de un agente del Estado en su producción[39].
No será posible iniciar la contabilización del término mientras exista “duda y oscuridad frente a elementos constitutivos de la responsabilidad estatal”[40]. Ello conduce a que en ciertos casos en que, por ejemplo, se reclama la indemnización derivada del daño que causa la muerte de un familiar a causa de alguna acción u omisión del Estado y debe hacerse un examen fáctico relativo, que no puede limitarse a la fijación de la fecha de la muerte para empezar a contar el término que puede derivar en la caducidad de la acción. Resulta imperativo, que sea posible saber si en la causa de la muerte hubo participación de agentes del Estado como presupuesto para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.
En un caso a propósito el Consejo de Estado consideró: “Ahora bien, conocer un hecho implica conocer el agente que lo ha ocasionado. En el caso sub judice, se evidencia que los demandantes, si bien es cierto tuvieron conocimiento de la muerte de sus familiares el día 9 de febrero de 1992, hasta el día que conocieron la noticia de las denuncias hechas por los suboficiales de la Armada Nacional, nada sabían sobre los posibles autores de los homicidios de las víctimas; en estas condiciones, mal podría endilgárseles que para ellos el término para demandar al Estado había comenzado a correr desde la muerte de sus familiares, si en ese momento desconocían la circunstancia que servidores públicos podrían estar involucrados en los asesinatos de sus parientes.
Sólo (sic) en el momento en que los actores tienen noticia de este hecho, determinante para demandar al Estado, puede empezar a contabilizarse el término de dos años que la ley establece para la interposición de la acción de reparación directa”[41]. Visto lo precedente, esta Sala reconoce el carácter flexible que, desde la normatividad legal y jurisprudencial, tiene en Colombia el examen sobre la vigencia de la acción de reparación directa, en tanto que, desde una perspectiva sustancial que respeta las garantías al acceso a la administración de justicia (principio pro accione) y al derecho a la reparación según el artículo 90 Superior, reconoce que en ciertos casos no es posible que la simple ocurrencia del hecho dañoso dé inicio al término de vencimiento.
Lo que, en todo caso, tampoco deja de lado el principio de seguridad jurídica en el sentido de que, una vez que se cuenta con las circunstancias mínimas en relación con el conocimiento material del daño causado por el Estado, tiene plena aplicación, en términos de igualdad, la normatividad de orden público que dispone sobre la preclusión de la acción contenciosa. 4.3.
En este contexto, y en armonía con el Derecho colombiano, la justicia interamericana ha venido desarrollando una línea de flexibilización del término de prescripción de las acciones indemnizatorias cuando con ellas se pretende la reparación de daños que desbordan el escenario de normalidad de funcionamiento del Estado, con grave afectación de los derechos humanos. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos —CIDH—, ha llegado, en ciertos casos, a aplicar la tesis de la imprescriptibilidad de los actos que constituyen graves violaciones de derechos humanos, como por ejemplo en Gomes Lund vs Brasil de 24 de noviembre de 2010 y en Gelman vs Uruguay de 24 de febrero de 2011.
En este último caso, la CIDH, con ocasión de la supervisión del cumplimiento de la sentencia, señaló: “En casos en que se ha establecido que ocurrieron desapariciones forzadas y otras graves violaciones, es fundamental que los Estados investiguen efectivamente los hechos, pues la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de los mismos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido.
La eliminación de la impunidad, por todos los medios legales disponibles, es un elemento fundamental para la erradicación de las desapariciones forzadas y otras graves violaciones a los derechos humanos”. Ahora bien, sobre las afectaciones producidas por conductas asociadas con delitos de lesa humanidad, en el fallo del 29 de noviembre de 2018, en un proceso contra el Estado chileno[42], la CIDH decidió, en aplicación de la Convención Americana (que forma parte del bloque de constitucionalidad en Colombia), que debía extenderse la excepción de prescripción de la acción penal a las acciones civiles cuando la reparación de daños tiene como causa un crimen calificado de lesa humanidad.
Este caso puntual y emblemático gravitó sobre la protesta de varias personas que habían acudido ante la justicia chilena en distintos procesos civiles para solicitar la indemnización económica derivada de la desaparición y muerte de familiares a manos de agentes del Estado chileno, y habían visto frustrado su derecho a la reparación por causa de las decisiones judiciales declarativas de prescripción de la acción, decisiones que estuvieron fundadas en la superación del plazo de cinco años previsto en el artículo 1515 del Código Civil, contado desde la muerte de la víctima.
En este escenario, el tribunal internacional consideró que la protección al derecho de acceso a la justicia y a las garantías judiciales reconocidas en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos hacía necesario dar un trato diferenciado a la reparación por crímenes de lesa humanidad, y apeló, para el efecto, y por extensión a la acción de reparación civil, de la imprescriptibilidad de la acción penal.
Al resolver el caso concreto, la CIDH advirtió la importancia de que los sistemas internos establezcan los instrumentos que permitan a las víctimas de crímenes de lesa humanidad acceder a mecanismos de reparación integral que comprendan, a la vez, vías administrativas y judiciales, y en este sentido más allá de la acción penal, permitir también la reparación económica.
En sus palabras: “100. La Corte considera que el criterio jurisprudencial prevaleciente actualmente a nivel interno, acerca del carácter complementario y no excluyente de reparaciones otorgadas en vías administrativa y judicial, es razonable en relación con el derecho de víctimas de graves violaciones de derechos humanos de acceder a la justicia para solicitar una declaratoria judicial de responsabilidad estatal, ya sea para que se efectúe una determinación individual de daños o, en su caso, para cuestionar la suficiencia o efectividad de reparaciones recibidas con anterioridad”. 4.4.
Así las cosas, la Sala encuentra que hay armonía entre los criterios que ha definido el tribunal internacional como órgano autorizado para interpretar el alcance de las disposiciones de la Convención Americana de Derecho Humanos en relación con las garantías judiciales y la protección judicial, reconocidas en sus artículos 8.1 y 25.1., y los que ya fueron comentados en el caso de la legislación y la jurisprudencia colombiana en los que se introduce un razonable esfuerzo de flexibilización de los términos de vencimiento de la acción contenciosa para facilitar el ejercicio del derecho a acceder a la administración de Justicia, sin perjuicio, en nuestro caso, de la exigencia de una mínima diligencia de parte del afectado, quien debe acudir a la jurisdicción en un plazo razonable a partir del momento en que tuvo certeza de la atribuibilidad del hecho a la acción u omisión de agentes del Estado con grave compromiso de los derechos humanos. Para la Sala, existe notable diferencia entre el régimen flexible de Colombia en la materia, y la regulación rígida contenida en el Código Civil chileno que no distingue —como sí hace el artículo 164 del CPACA— los diferentes eventos que pueden relativizar y flexibilizar el examen de procedibilidad de la acción dentro del plazo legal. 4.5.
Más aún, en el caso colombiano el legislador ha acogido progresivamente los criterios flexibles de la jurisprudencia contencioso- administrativa en relación con el vencimiento del término de la acción contenciosa. Así, el literal i), del numeral segundo del artículo 164 del CPCA, prevé distintas situaciones posibles. De entrada, la caducidad opera desde la ocurrencia del hecho, que es, prima facie, una valoración objetiva y general; sin embargo, en algunos casos podría generarse una situación de negación del acceso a la administración de justicia y al principio reparación integral de las víctimas, cuando, por ejemplo, una vez ocurrido el hecho generador, estas no puedan fijar con precisión el momento de ocurrencia de los hechos generadores del daño o la autoría a cargo de agentes del Estado, situación de común ocurrencia en los casos de grave violación de derechos humanos. Así pues, la ley ha flexibilizado el instituto de la caducidad para que el término sea contado desde el momento en que puede ser reprochable un daño a la administración. 4.6.
En síntesis, tanto la jurisprudencia, como la ley han dado desarrollo al bloque constitucional y con él a la adscripción de las reglas y subreglas que han sido determinadas por la vía de la interpretación por los tribunales internacionales encargados de definir el alcance de los tratados de derechos humanos[43], sin perder de vista la consideración de las circunstancias de cada caso.
La Corte Constitucional se ha referido a ese respecto en los siguientes términos: “La línea jurisprudencial trazada por la Corte ha sido pacífica y reiterada en afirmar que la jurisprudencia proferida por organismos internacionales, y en este caso en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sirve como criterio interpretativo relevante que se debe tener en cuenta para fijar el alcance y contenido de los derechos y deberes que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico interno, en razón al mandato según el cual los derechos fundamentales deben ser interpretados de acuerdo con los tratados de derecho internacional de derechos humanos. (Resaltado original).
No obstante, esta Corporación también ha dicho que el alcance de estas decisiones en la interpretación de los derechos fundamentales debe ser sistemática, en concordancia con las reglas constitucionales y que además cuando se usen precedentes de derecho internacional como criterio hermenéutico se deben analizar las circunstancias de cada caso particular para establecer su aplicabilidad”.
(Subrayas la Sala). Asimismo, es necesario que las normas adscritas al bloque constitucional por vía de la interpretación que hace la CIDH al interpretar la Convención, sean aplicadas de manera sistemática con el ordenamiento interno al que corresponda. Sobre todo, en razón a que esta interpretación surge del análisis y solución de casos concretos, en los que se parte del trato que determinado Estado le ha dado a su sistema jurídico y a las consecuencias derivadas de las actuaciones de sus agentes. 5.
Caso concreto 5.1. En el sub lite, la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales que consideró desconocidos por la autoridad judicial accionada, al no haber dado aplicación a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en relación con el tratamiento diferenciado que debía hacerse a la caducidad en el medio de reparación directa por tratarse, en su caso, de hechos que tuvieron ocasión en un crimen de lesa humanidad.
Para ello, las accionantes traen como sustento principal el proceso penal en el que a un grupo de militares se les declaró penalmente responsables por haber incurrido en una serie de delitos en el marco de ejecuciones extrajudiciales (“falsos positivos”) en donde murió su familiar, el señor Ferney Antonio Serna Cruz. Efectivamente, este caso se enmarca dentro de los denominados crímenes de lesa humanidad, en términos del Estatuto de Roma en cuyo artículo 7º les define de la siguiente manera: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.
El último literal, como puede apreciarse, da cuenta de que la lista tiene un carácter indicativo que permite saber con la certeza de la tortuosa historia de la humanidad, sobre algunas conductas consideradas de lesa humanidad, sin excluir otras posibles que cumplan con los presupuestos fijados desde el primer inciso de la disposición, en el sentido que se trate de “un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”.
En concreto, el presente asunto está referido a unos hechos descritos desde un proceso penal en el contexto de ejecuciones extrajudiciales, conocida como el fenómeno de los “falsos positivos”, conducta que corresponde a la de asesinato –prevista en el artículo 7.1.a) del Estatuto de Roma– que, en virtud del principio de subsidiariedad[44] debe definirse en concordancia con el Derecho penal doméstico, en el que se tipifica el delito de homicidio, junto con sus circunstancias específicas de agravación, que, para su configuración como delito de lesa humanidad, obliga a su valoración valida de la verificación de la siguiente condición compleja: si se trata de un fenómeno dirigido contra la población civil con una modalidad sistemática o generalizada.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-535 de 2015 ha advertido que, dado que en la legislación nacional no se encuentran tipificadas, como tales, las ejecuciones extrajudiciales, la adecuación de la conducta delictiva se debe realizar como homicidio en persona protegida o como homicidio (agravado) según el caso. Sin embargo, es más concreta en la descripción de esta conducta cuando continúa diciendo que: “Esta modalidad de crimen, ha sido comúnmente denominado en Colombia con la expresión “falsos positivos”, que alude a la ejecución extrajudicial de civiles para ser presentados como insurgentes pertenecientes a grupos armados al margen de la ley y que en el caso colombiano se han caracterizado por dos aspectos recurrentes.
De una parte, que las víctimas son personas jóvenes pertenecientes a sectores sociales vulnerables y, de otra, la constante alteración de la escena del crimen con el propósito de dar visos de legalidad a las ejecuciones; por ejemplo, vistiendo con prendas militares los cadáveres de las víctimas o mediante la alteración de la escena del crimen ubicando armas de uso privativo de la fuerza pública.
Es decir, que los llamados “falsos positivos” son una especie de las ejecuciones extrajudiciales” Respecto de tal conducta, esta Corporación ha sido enfática al calificarla como abiertamente vulneradora de los derechos humanos y, en esa línea, reconoce que “[l]a Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la muerte de personas civiles por parte de miembros de la fuerza pública y su posterior presentación ante las autoridades y ante la sociedad como supuestos subversivos caídos en combate, constituye una modalidad especialmente atroz de las denominadas ´ejecuciones extrajudiciales´, que compromete seriamente la responsabilidad del Estado”[45].
Pues bien, en el caso bajo estudio, la autoridad judicial por cuya decisión se pide tutela judicial, concluyó que el medio de control de reparación directa había caducado por haber transcurrido dos años desde que se profirió la sentencia penal que dio cuenta de que los hechos sobre los que se solicitaba la reparación, habían sido perpetrados por personal del ejército en la modalidad de ejecuciones extrajudiciales.
Entonces, no queda duda de que esa autoridad judicial obró en línea con el criterio jurisprudencial y legal flexible al que se aludió en el acápite precedente, y no puede, en consecuencia, esta Sala, afirmar que el fallador realizó una valoración rígida y contraria a las garantías judiciales que reconoce el bloque de constitucionalidad, en tanto que al derivar la consecuencia de caducidad prevista en el literal i) del numeral segundo del artículo 164 del CPACA, dio aplicación a una medida de carácter flexible incluida en la misma disposición. A tal punto, el término que derivó en la caducidad de la acción, lejos de contarse desde el acaecimiento de los hechos en el año 2005, se hizo desde la providencia penal que dio cuenta certera de la responsabilidad del Estado proferida en el año 2015.
Esta circunstancia permite conciliar la obligación derivada del bloque de constitucionalidad de dar un tratamiento especial a fenómenos en que por la naturaleza de la afectación como de lesa humanidad, debe flexibilizarse el régimen de vigencia de la acción contenciosa, con la aplicación de las normas que regulan la caducidad como un mandato de orden público que permite dotar de seguridad jurídica el régimen de responsabilidad del Estado.
Conforme lo expuesto líneas atrás, al presente caso no resulta aplicable, de plano, el criterio que, por ejemplo, utilizó la CIDH al resolver el caso contra el Estado chileno en el en el fallo el 29 de noviembre de 2018, pues en esa oportunidad el tribunal internacional aplicó una flexibilización al punto de la imprescriptibilidad de la acción, en razón de la rigidez de la normatividad de aquel Estado que establece un término de vencimiento sin consideración alguna a las circunstancias fácticas.
Distinto es el caso colombiano, en el que, como ya se explicó ampliamente, cuenta con una regulación flexible que es, de entrada, armónica con los principios que sirvieron de base para la aplicación de la Convención Americana en aquella oportunidad. Precisamente, en el caso sub lite, a pesar de la aplicación de este criterio flexible, hubo falta de diligencia por parte de los accionantes, quienes, ni siquiera han expuesto razones especiales que justifiquen su tardío acceso a la administración de justicia pese al transcurso de más de dos años a partir del momento en que se profirió la sentencia penal, hecho este que ocurrió con notable distancia respecto de aquel en que tuvieron ocurrencia los hechos.
Por tanto, en este caso, se aplicó la normatividad interna que, en su flexibilización se corresponde con la interpretación que ha hecho la CIDH sobre el vencimiento de la acción de responsabilidad, también se respetó la Constitución y el orden internacional que configura el bloque en estricto sentido, que permite a las víctimas acceder a la justicia y proteger sus garantías ante padecimientos que afectan los derechos humanos; sin embargo, en el sub lite no se configuran los defectos alegados en términos sustantivos por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución por las razones anteriormente expuestas. 5.2.
De otra parte, en relación con el defecto fáctico reprochado por cuanto, al decir de la parte actora, el órgano judicial accionado omitió oficiar al Juzgado 4 Penal del Circuito de Medellín para que remitiera certificación de si, respecto a Ferney Antonio Serna Cruz se contó dentro del proceso con algún representante de víctimas, es una circunstancia que la tutelante no pasa a demostrar como trascendente o definitoria del fallo de fondo que improbó la conciliación por presentarse el fenómeno de la caducidad.
Así, esta Sala no encuentra que la posible omisión alegada produjera efecto alguno en el fallo que dé mérito para reprochar la providencia objeto de la presente acción constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de julio de 2019 que declaró improcedente el amparo invocado y, en su lugar, NEGAR el amparo solicitado por Sol Beatriz Cruz, Félix Antonio Pérez Serna, María Yuliana Serna Cruz, Millarlenny Pérez Cruz, Kevin Andrés Saldarriaga Jaramillo y Leidy Carolina Saldarriaga Jaramillo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folio 161 del cuaderno de tutela. [2] Folio 163 del cuaderno de tutela. [3] Folio 189 del cuaderno de tutela. [4] Folios 163 a 164 del cuaderno de tutela. [5] Folio 165 del cuaderno de tutela. [6] Folio 167 del cuaderno de tutela [7] Folio 222, del cuaderno de tutela. [8] Folio 194 del cuaderno de tutela. [9] Folio 200, del cuaderno de tutela. [10] Folios 200 a 201, del cuaderno de tutela. [11] Folio 206, del cuaderno de tutela. [12] Folios 46 a 62, del cuaderno de tutela. [13] Folios 100 a 105, del cuaderno de tutela. [14] Folios 90 a 95, del cuaderno de tutela. [15] Folios 97 a 99, del cuaderno de tutela. [16] Folios 102 a 116, del cuaderno de tutela. [17] Folios 118 a 119, del cuaderno de tutela. [18] Folios 134 a 139, del cuaderno de tutela. [19] Folio 140 del cuaderno de tutela. [20] Folios 144 a 158, del cuaderno de tutela. [21] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;
(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [22] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.
A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [23] Folios 39 a 43, del cuaderno de tutela. [24] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006.
En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [25] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-296 de 2018. [27] Folios 118 a 119, del cuaderno de tutela. [28] Folio 1, del cuaderno de tutela. [29] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [30] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2014. [31] Artículo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
(Subraya la Sala). [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 2018, expediente 59024, citando a la Corte Constitucional, SC-165 de 1993. “Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”. [33] Corte Constitucional.
Sentencia C-781 del 13 de octubre de 1999, M. P.: Carlos Gaviria Díaz: “De otro lado, resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurídico se vería avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisión que rodearían el quehacer estatal entorpecerían el desarrollo de las funciones públicas.
Ha dicho la Corte: ‘La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusas algunas para revivirlos.
Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado’.
Ahora bien: los términos de caducidad no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitación de plazo para impugnar ciertos actos –y es algo en lo que se debe insistir– está sustentada en el principio de seguridad jurídica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurídico.
Ha añadido la Corte: ‘El derecho de acceso a la administración de justicia sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz.
Y, en fin, el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta’”. [34]Corte Constitucional.
Sentencia C-115 de 1998, M. P.: Hernando Herrera Vergara: “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (art. 136 cca), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado.
Dichos plazos constituyen entonces una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de agosto de 2019 con número de radicación 68001-23-33-000-2018-00558- 00(63595) [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de diciembre de 2016 con número de radicación: 25000-23-36-000-2013-02242-01(54792). [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 18 de enero de 2019 con número de radicación 85001-23-33-000-2016-00281-00.
En el mismo sentido el auto del 14 de marzo de 2019 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con número de radicación 73001-23-31-000-2007- 00435-02. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera auto del 13 de diciembre de 2007 con número de radicación 25000-26-26-000-2006-02127-01(33991). Tomó la cita de: Ricardo de Angel Yagüez.
Tratado de responsabilidad Civil. Madrid, edit. Civitas, 1993. 3ª ed., p. 154 [39] Corte Constitucional SU-659 de 2015. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C auto del 20 de marzo de 2013 con número de radicación 68001-23-15-000-1994-09780-01(22491). [40] Corte Constitucional T-156 de 2009. [41] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C auto del 20 de marzo de 2013 con número de radicación 68001-23-15-000-1994-09780-01(22491). [42] En términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ““95.
En este caso, las acciones intentadas por las víctimas fueron de carácter civil, propiamente, y no consta que estuviesen aparejadas o relacionadas con algún proceso penal. De tal modo, y en consecuencia con su reconocimiento, la Corte entiende que los fundamentos del Estado para considerar imprescriptibles las acciones civiles de reparaciones por daños ocasionados en hechos calificados o calificables como crímenes contra la humanidad, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema, son aplicables a cualquier acción civil, independientemente de si ésta es resarcitoria en el marco de un proceso penal o si es una demanda en la vía civil propiamente dicha.
Es decir, tal imprescriptibilidad se justifica en la obligación del Estado de reparar por la naturaleza de los hechos y no depende por ello del tipo de acción judicial que busque hacerla valer”. [43] Al respecto la Corte Constitucional estableció en la sentencia C-327 de 2016 que: “Estos derechos específicos, derivados de las grandes cláusulas de derechos contenidas en la Carta Política y los tratados de derechos humanos suelen ser precisados por vía jurisprudencial y, entonces, ingresan al orden jurídico como normas adscritas.
Esto es, normas que el intérprete autorizado de la Constitución Política adscribe a los derechos constitucionales […] Así pues, fueron dos las vías de ingreso de estas normas, principios o estándares al orden constitucional: fueron incorporadas como normas adscritas por la jurisprudencia constitucional y en virtud de la cláusula de reenvío contenida en los artículos 94 y 5 Superiores”.
Y en particular sobre esta función de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Sobre esa posición institucional, es imprescindible recordar que la CorteIDH tiene la función de interpretar con autoridad la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un instrumento que sin lugar a dudas hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y, en consecuencia, su jurisprudencia también define normas adscritas a la CADH.
Si, según una conocida metáfora de la jurisprudencia constitucional colombiana, entre la Carta Política y la interpretación de esta Corte (la Constitucional) no cabe una sola hoja de papel ¿Por qué no comprender de igual forma la relación entre la CADH y la jurisprudencia de la CorteIDH?” [44] ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.
“Preámbulo […] Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, […]”. [45] Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, radicado 50001-23-31-000-1997-05523-01 (24724).