11001-03-15-000-2019-03993-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / APREHENSIÓN Y DECOMISO DE LA MERCANCÍA / FALTA DE LEGALIZACIÓN DE LA MERCANCÍA – No acreditado [E]n este evento no se acredita la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de lo dispuesto por el artículo 512-1 del Decreto 2685 de 1999 para el decomiso directo de mercancías, pues pudo verse que el inciso 2º de esta norma expresamente señalaba el derecho que le asistía al interesado para defenderse “en la misma diligencia de aprehensión”, aportando los documentos que demostraran la legal importación de los bienes; oportunidad que no le fue garantizada a la sociedad H&B Atlanta Deporte Ltda, luego permanece incólume la vulneración al debido proceso establecida por el Tribunal accionado, que dio lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados ante la jurisdicción contenciosa.

En este sentido, no hay lugar a revisar el acta de aprensión y decomiso para verificar si la mercancía inspeccionada por el funcionario de aduanas correspondía o no con la descrita en la declaración o documentos que soportan la importación, pues, aun en el evento en que no exista tal correspondencia, ha quedado dicho que a la sociedad propietaria de los bienes le asistía el derecho al debido proceso, materializado mediante la garantía de defensa y contradicción, que en este evento no se cumplió. Así las cosas, es evidente que el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió la decisión que en derecho correspondía, de conformidad con la situación presentada frente a la legalidad demandada de los actos administrativos emitidos dentro del procedimiento de aprehensión, reconocimiento y decomiso de las mercancías de propiedad de la sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda. y, en este sentido, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela goza de una motivación razonable y congruente con los hechos, pretensiones y pruebas puestos bajo su conocimiento.

Dicho lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela que aquí se resuelve obedece únicamente a la insatisfacción de los intereses de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que pretendió reabrir el debate jurídico y probatorio efectuado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, pero olvidó que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni del principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2685 DE 1999 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 / DECRETO 172 DE 2001. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03993-00(AC) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Asunto: Acción de Tutela – sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedencia. Subtema 2: Causales específicas de procedencia: defectos sustantivo y fáctico. Decisión: Negar la solicitud de amparo por cuanto la Sala no encuentra configurados los defectos alegados por la entidad accionante. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1].

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 2 de septiembre de 2019, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, interpuso acción de tutela[2]en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica y a la igualdad, que consideró vulnerados con la providencia proferida el 28 de febrero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado No. 66001-33-33-003-2014-00579-01. 1.1.- Hechos: La entidad accionante expuso los hechos que la Sala sintetiza así: 1.1.1.- Mediante Acta de Aprehensión, Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo No. 1601735 de fecha 23 de octubre de 2013, la DIAN decretó el decomiso de la mercancía de propiedad de la sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda, descrita como “guantes deportivos para la práctica de futbol marca Reush, hecha en Argentina”, avaluada en la suma de $1.170.088,oo.

Lo anterior, con fundamento en la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 –porque la mercancía no se encontraba amparada en una declaración de importación o planilla de envío que demostrara su legal introducción al territorio aduanero nacional–. 1.1.2.- Luego de su notificación, en contra del Acta No. 1601735 del 23 de octubre de 2013, la sociedad propietaria de las mercancías interpuso el recurso de reconsideración que fue resuelto mediante la Resolución No. 116236-001717 del 26 de diciembre de 2013, que confirmó el decomiso. 1.1.3.- Dada esta decisión, la sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, donde pretendió que se decretara la nulidad de la Resolución No. 116236-001717 del 26 de diciembre de 2013 por falsa y falta de motivación. Así como de los demás actos administrativos proferidos dentro de la actuación. 1.1.4.- La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, que el 27 de mayo de 2015 denegó las pretensiones.

En segunda instancia al Tribunal Administrativo de Risaralda que mediante providencia del 28 de febrero de 2019 decidió revocar la sentencia apelada por la demandante y, en su lugar, declarar la nulidad del Acta de Aprehensión, Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo No. 1601735 del 23 de octubre de 2013 y de la Resolución No. 116236-001717 del 26 de diciembre de 2013.

Ello con fundamento en el desconocimiento del derecho al debido proceso y por encontrar acreditado que la entidad aduanera no hizo una correcta verificación de las mercancías decomisadas. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La entidad accionante expuso que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica y a la igualdad, por cuanto, en su sentir, adolece de un defecto sustantivo, en tanto la autoridad judicial interpretó de manera errónea el artículo 512- 1 del Decreto 2685 de 1999.

También señaló que contiene un defecto fáctico por la indebida valoración que hizo el accionado del acta de aprensión y decomiso, pues de haber sido correcta, se hubiera percatado de que la mercancía inspeccionada por el funcionario de aduanas no correspondía con la descrita en la declaración o en los documentos que soportaban la importación. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “PRIMERA: CONCEDER la tutela a los derechos fundamentales constitucionales del debido proceso, buena fe y confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad, de la U.A.E.- DIAN, los cuales considero vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, con ocasión de la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de febrero del 2019, notificada a las partes por correo electrónico del 01 de marzo de 2019 y ejecutoriada el día 06 de marzo de 2019, proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda., (…), en contra de mi defendida, proceso radicado con el número 66001-33-33-003-2014- 00579-01 (D-0776-2016).

SEGUNDA: Que como como (sic) consecuencia de la declaración anterior, se revoque y/o se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de febrero del 2019 y en su lugar el Tribunal Administrativo de Risaralda proceda a emitir nuevo fallo congruente en los (sic) que se acaten los fundamento legales – normativos vigentes para la época de los hechos, sin dar lugar a interpretaciones subjetivas, trasladándole un perjuicio irremediable a la entidad (por detrimento del fisco frente a una obligación impuesta con ocasión del fallo que adolece de defecto sustantivo, fáctico, que afecta directamente el recaudo de impuestos administrados por la Dian, los cuales entran a formar parte del presupuesto general de la nación)”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Este Despacho en proveído del 9 de septiembre de 2019[3] admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a la entidad accionante, al Tribunal Administrativo de Risaralda y a la sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda[4]. 2.2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda solicitó rechazar por improcedente la tutela interpuesta, o que se negara, al considerar que la sentencia objeto de reparo no adolecía de vicio alguno[5]. 2.3.- La sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala examinar si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales y, de ser esto así, determinar si la providencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del radicado No. 66001-33-33-003-2014-00579-01, adolece de los defectos sustantivo y fáctico alegados. 3.- Procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales – requisitos generales de procedibilidad La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[6] reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[7]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 3.1.- El cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció los derechos fundamentales de la entidad accionante al dejar sin efecto sus decisiones administrativas.

De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni se ha acreditado la procedencia del recurso extraordinario de revisión[8]. Asimismo, tiene lugar el presupuesto de inmediatez, pues la decisión objeto de la solicitud fue notificada mediante correo electrónico del 1º de marzo de 2019[9], de donde se infiere que adquirió firmeza el día 6 del mismo mes y año, y el amparo se interpuso el 2 de septiembre siguiente, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia[10].

No se alega una irregularidad procesal, el escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino la providencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33- 003-2014-00579-01. 4.- Causales específicas de procedencia de tutela en contra de providencias Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela en contra de providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario[11].

Estas, también conocidas como defectos, son: (i) defecto orgánico[12]; (ii) defecto procedimental[13]; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) defecto por error inducido[14]; (vi) defecto por falta de motivación[15]; (vii) defecto por desconocimiento del precedente constitucional[16] y (viii) defecto por violación directa de la Constitución[17].

Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la Sala procederá a decidir si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados por la accionante. 4.1.- Defecto material o sustantivo La Corte Constitucional[18] ha explicado que el defecto sustantivo puede configurarse en distintos supuestos, a saber[19]: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente - interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 4.2.- Defecto fáctico Según la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico tiene dos dimensiones[20], una positiva y otra negativa.

La dimensión positiva se presenta cuando el juzgador aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar, por haber sido indebidamente recaudadas, desconociendo de manera directa la Constitución. Sobre este se lee lo siguiente: “La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso.

Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales” [21].

Por otro lado, la dimensión negativa se configura cuando el operador judicial niega el decreto de una prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su consideración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Léase así: “El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico del elemento probatorio” [22]. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto Ab initio se advierte que la providencia acusada no adolece de las causales específicas alegadas, como pasa a explicarse: 5.1.- En primer lugar, frente a las circunstancias fácticas que precedieron la decisión objeto de la acción de tutela, la Sala encuentra que: 5.1.1.- El 23 de octubre de 2013 se llevó a cabo la aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de la mercancía consistente en guantes deportivos para la práctica de futbol, avaluados en la suma de $1.170.088,00, según consta en el Acta No. 160179FISCA[23]. 5.1.2.- El 1 de noviembre de 2013 la sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda presentó el recurso de reconsideración en contra de la mencionada diligencia[24]; que fue resuelto mediante la Resolución No. 01717 del 26 de diciembre de 2013[25], por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN resolvió confirmar el Acta de Aprehensión, Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo No. 160735FISCA del 23 de octubre de 2013, con fundamento en lo dispuesto por el numeral 1.6 del artículo 502 y en el artículo 87 de Decreto 2685 de 1999, así como en los siguientes hechos: “En el caso a estudio, la mercancía consistente en Guantes Deportivos para la práctica de Futbol, fue decomisada (…) porque no se encontró amparada en Declaraciones de Importación al momento de la retención efectuada por los funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización, actuación realizada en las instalaciones de la empresa transportadora DEPRISA (…).

Conforme a la normativa esbozada este despacho procede a efectuar cotejo de la descripción contenida en la declaración de importación citada, previa verificación en el sistema de importaciones COMEX 2012 de la DIAN, frente a la descripción anotada en la relacionada en dicha declaración de importación, lo cual se explica así: (…) (…) se tiene que la mercancía decomisada (…) no se encuentra amparada en la declaración de importación allegada, (…)”[26]. 5.1.3.- Dada la situación anterior, la sociedad H&B Atlanta Deportes Ltda. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con la pretensión de: “1.

Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 16236 del 26 de diciembre de 2013 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración, el Acta de Hechos No. 974 del 19 de Octubre de 2013, el Acta de Hechos No. 982 del 22 de Octubre de 2013 y el Acta de aprehensión, Reconocimiento, Avalúo, y Decomiso Directo No. 1601735FISCA del 23 de Octubre de 2013, por la cual se decomisa mercancía consistente en Guantes Deportivos para la práctica de fútbol, actas que hacen parte integral de la referida resolución, por violación normativa. 2.

En consecuencia se ordene el restablecimiento del derecho a favor de mi mandante, ordenando la restitución de las sumas que mi representada canceló por concepto de capital e intereses, y que efectivamente no adeuda, producto de la citada resolución, con su respectiva indexación hasta el momento efectivo del pago.”[27]. 5.1.4.- La demanda surtió su trámite ante el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, que mediante sentencia del 27 de mayo de 2015, en primera instancia resolvió “DENEGAR las pretensiones invocadas en este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”[28]. 5.1.5.- En contra de la mencionada decisión, la sociedad demandante interpuso el recurso de apelación[29] resuelto por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que mediante providencia del 28 de febrero de 2019[30] revocó la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y en su lugar declaró la nulidad de la Resolución 1601735FISCA del 23 de octubre de 2013, mediante la cual se ordenó la aprehensión de la mercancía de propiedad de la demandante, así como de la Resolución 16236001717 del 26 de diciembre de 2013, confirmatoria de la anterior, expedidas por la entidad demandada, hoy accionante.

Ahora bien, a título de restablecimiento del derecho, la decisión objeto de tutela condenó a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a pagar en favor de la demandante la suma de $1.710.000,00, a título de daño emergente, esto es, el valor de la mercancía aprehendida. Asimismo, la condenó a pagar las costas procesales.

Para decidir el asunto, el Tribunal Administrativo de Risaralda consideró: “De conformidad con las normas que han quedado transcritas, (…) y teniendo de presente que la parte actora imputa violación del debido proceso y del derecho de defensa, examinará la Sala el desarrollo de la actuación administrativa de carácter aduanero, que dio lugar a la expedición de los actos administrativos enjuiciados, para determinar si dicha actuación se encuentra incursa en desconocimiento del debido proceso, en cuanto a la valoración y contradicción de la prueba; igualmente se analizará si la valoración de la prueba pericial practicada en primera instancia de este plenario judicial, conduce a evidenciar la invocada violación del debido proceso administrativo.

En el sub examine, da cuenta el expediente que el día 19 de octubre de 2013, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la División de Control Operativo, dando cumplimiento al Auto Comisorio No. 2959 del 16 de octubre de 2013 (…), hizo presencia en las instalaciones de la empresa de correos Deprisa en el Aeropuerto Internacional Matecaña de Pereira, en donde de manera aleatoria los funcionarios revisaron la mercancía de propiedad de la demandante H&B Atlanta Deportes Ltda., que habría sido enviada con destino a la ciudad de Manizales según factura de venta No/ 331.

Que en tal diligencia la administración de aduanas evidenció que la mercancía consistente en 67 pares de guantes deportivos para fútbol, no se encontraba amparada en declaración de importación y no contaba con registro invima, lo que a su juicio encuadraba en las causales 1.6 y 1.28 del artículo 502 del Estatuto Aduanero, razón por la que la entidad hoy accionada procedió a dejar la mercancía en custodia de la transportadora Deprisa (encargada del transporte Bogotá - Manizales).

El mismo 19 de octubre de 2013, la mercancía fue manipulada por los funcionarios de la DIAN en presencia de los funcionarios de la transportadora y del guardia de seguridad, y dejó en custodia las siguientes guías: 999004701149, 999004671891, 999004705655, 999004708921 y 999004685983, siendo suscrita el Acta respectiva por el funcionario encargado de la diligencia y el señor (…) a cargo de la logística de la empresa Deprisa.

Tres días después, la DIAN, mediante “Acta de Hechos No. 982 del 22 de octubre de 2013, por la cual se realiza materialmente la aprehensión de la mercancía, inicia la diligencia en las instalaciones de Deprisa en el Aeropuerto Matecaña de Pereira y la termina en las instalaciones de la DIAN. En dicha actuación señala que “se le informa a los interesados que tienen 15 días para interponer recurso y que la aprehensión será notificada por estado".

Posteriormente, la entidad accionada profiere el Acta de aprehensión, Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo No. 1601735 FISCA del 23 de octubre de 2013, (…) en la cual señala como responsable de la mercancía a la sociedad H&B Atlanta Deportes, identifica la misma de la siguiente manera: “1 Guantes deportivos para la práctica de fútbol, marca Reush, hecho en Argentina, sin ident Ref, en buen estado 67 pares por un precio total de $1.170.088.

Notificando la decisión por estado No. 1634 del 24 de octubre de 2013 (…). La DIAN da apertura a la investigación No. 1817 de fecha 12 de noviembre de 2013. Y posteriormente en atención al recurso de reconsideración instaurado por H&B Atlanta Deportes Ltda. (primera intervención en la actuación), profiere la Resolución No. 1-16-236 - 001717 del 26 de diciembre de 2013 por la cual se resuelve dicha impugnación, procede a realizar el cotejo entre la declaración de importación y el acta de aprehensión. En este punto resalta esta colegiatura judicial que dicho cotejo no se efectuó con la mercancía física que para el momento tenía bajo sus órdenes la entidad.

Fue así como el cotejo de orden documental arrojó como resultado que la mercancía aprehendida no se encuentra amparada en la declaración de importación allegada, sin tomar en consideración que la relación de la mercancía contenida en el acta de aprehensión era un aspecto de inconformidad por parte del administrado aduanero. Es claro que la entidad accionada inició la aplicación del procedimiento ordinario para la aprehensión de la mercancía, previsto en los artículos 504 a 512 del Decreto 2685 de 1999 antes analizado, en cuanto a la elaboración del acta de aprehensión, que diligenció con la empresa transportadora, sin notificación a la persona interesada propietaria de la mercancía; igualmente, realizó el posterior avalúo de la misma, sin que se garantizara en dicho trámite la oportunidad para presentar objeciones frente a la aprehensión. Si bien la entidad demandada manifiesta en el escrito de contestación de la demanda que, por tratarse de una mercancía cuyo valor era inferior a 5 salarios mínimos, no se requería del trámite ordinario que obligaba a dar la oportunidad para formular reparo frente al acta de aprehensión, sino que era aplicable el trámite de decomiso directo previsto en el artículo 512-1 transcrito ut supra, lo cierto es que este último no se surtió por la entidad sino hasta el momento de la aprehensión y dicho decomiso directo de la mercancía, sin que se observe cumplida la ritualidad que menciona el inciso segundo de la misma disposición, en cuanto a la oportunidad que debe brindársele al interesado para que aporte los documentos que demuestren la legal importación de la mercancía, y sólo (sic) después de agotada dicha oportunidad, proferir el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes.

Como quedó examinado, la administración aduanera surtió el trámite del decomiso de la siguiente manera: (i) el día 19 de octubre de 2013 revisa de manera aleatoria la mercancía que interesa a este proceso, en las instalaciones de la empresa de correos Deprisa en el Aeropuerto Internacional Matecaña de Pereira, en presencia de los funcionarios de esta transportadora y del guardia de seguridad, y la dejó en custodia de la empresa Deprisa, (ii) el día 22 de octubre de 2013 levanta acta de hechos, con la cual realiza materialmente la aprehensión de la mercancía, y señala que “se le informa a los interesados que tienen 15 días para interponer recurso y que la aprehensión será notificada por estado”, (iii) el 23 de octubre de 2013 profiere el Acta de Aprehensión, Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo No. 1601735FISCA, notificada por estado, (iv) el 12 de noviembre de 2013 da apertura a la investigación, (v) el 26 de diciembre de 2013 resuelve el recurso de reconsideración formulado por la hoy demandante, para lo cual realiza el cotejo entre la declaración de importación y el acta de aprehensión, sin examinar en físico la mercancía. Conforme al trámite antedicho que fue llevado a cabo por la entidad, itera esta corporación judicial que la accionada omitió etapas propias del decomiso directo, previstas en el artículo 512-1 como quiera que, en forma previa a la expedición del acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de la mercancía, no brindó al interesado la oportunidad de aportar pruebas sobre la legal importación de los bienes, como que esta acta solo estuvo precedida por la revisión de la mercancía y la aprehensión material de la misma, sin garantía de oportunidad probatoria para el interesado, que en este procedimiento especial por cuantía inferior a 5 smlmv debe tener lugar dentro de la diligencia de aprehensión, lo cual no fue observado en este caso.

La entidad accionada dio apertura al proceso, tal como se señaló previamente, ante la interposición del recurso de reconsideración por parte del administrado, con el cual éste (sic) aportó las declaraciones de importación Nos. 032012001015989-7 de 2012 y 03201300109309/1-2 de 2013, que contienen la descripción de la mercancía importada; al resolver dicha impugnación, la entidad hace mención expresa de haber realizado el cotejo de la mercancía indicada en la declaración de importación y la relacionada en el acta de aprehensión, encontrando que la mercancía aprehendida no se encuentra amparada en la declaración de importación allegada.

Estima la Sala que la falta de correspondencia entre la mercancía relacionada en la declaración de importación y el acta de aprehensión, no obedece a otra circunstancia que a la falta de relación detallada de la mercancía en dicha acta, luego no resulta de recibo afirmar que la misma no coincidía con la declaración de importación, cuando no se encontraba detallada la información para compararla con la que sí contenía la declaración. Ante tal situación, la entidad ha debido cotejar la mercancía que tenía bajo su custodia con la relacionada en las declaraciones de importación y no con la relacionada sin precisión en el acta de aprehensión. La actuación antes referida, para este Colegiado comporta una violación flagrante del derecho de defensa y contradicción de quien ahora demanda.

Y, de haber sido realizado en vía administrativa el cotejo físico o material de la mercancía aprehendida, pudo haberse llegado a la conclusión unívoca, a la cual arribó el dictamen pericial decretado en primera instancia en sede jurisdiccional, que prohíja la correspondencia entre la mercancía introducida al territorio aduanero y la declarada como importada.

Es de señalar que el experticio no fue valorado en la sentencia de primer grado, por considerar el a quo que esta prueba es inconducente para demostrar la legalidad del ingreso de una mercancía al país, en cuanto la prueba idónea para tal efecto es la declaración de importación. Al respecto estima el Tribunal que el objeto de la pericia solicitada y decretada no era comprobar el legal ingreso de los bienes al territorio nacional, sino determinar si la mercancía relacionada en la declaración de importación coincidía con la aprehendida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

En dicho dictamen se concluye por parte de la profesional experta en comercio exterior, que la empresa H&B Atlanta Deportes Ltda sí tramitó las declaraciones de importación requeridas para las mercancías incautadas por la DIAN, según el Acta de Aprehensión que obra en el proceso. Y que los guantes de las referencias incautadas sí están debidamente importados y nacionalizados con los documentos que se anexan.

A lo anterior puede agregarse el indicio de que los guantes se encontraban con la debida referencia, como se puede deducir de la factura de venta que obraba con la mercancía, en la cual se establece que se enviaban 4 pares de guantes Argos Kombat, 36 pares Argos Basic y 27 pares Keon JR, lo que corrobora la falta de especificación de la mercancía inicialmente decomisada y posteriormente aprehendida en el procedimiento llevado a cabo por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La falta de determinación o identificación de las mercancías al efectuar la relación de las mismas en las diligencias en que se llevó a cabo por parte de la accionada la revisión y la aprehensión material de los bienes, que permitiera su cotejo con los elementos relacionados en la declaración de importación de los mismos, así como la omisión de oportunidad al interesado para demostrar el legal ingreso de esos bienes introducidos al territorio aduanero, en forma previa a la expedición del acta de reconocimiento, avalúo y decomiso directo, a juicio del Tribunal comporta trasgresión del derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 superior, respecto de la empresa H&B Atlanta Deportes Ltda.”[31] (Subrayado fuera del texto). 5.2.- Pese a la argumentación que precede, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN interpuso la presente acción de tutela, argumentando la indebida interpretación del artículo 512-1 del Decreto 2685 de 1999, así como la existencia de un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, frente al acta de aprensión y decomiso, que en su sentir da cuenta de que la mercancía inspeccionada por el funcionario de aduanas no correspondía con la descrita en la declaración o documentos que soportan la importación. Al respecto sea lo primero aclarar que el Estatuto Tributario regula dos tipos de procedimientos de aprehensión, reconocimiento y decomiso de mercancías, el primero de ellos de carácter ordinario, regulado en los artículos 504 y s.s. del Decreto 2685 de 1999, y el siguiente de carácter excepcional, previsto bajo el título de decomiso directo en el artículo 512- 1 ibídem, adicionado por el artículo 21 del Decreto 4431 de 2004, vigente para la época de los hechos, según el cual: “Artículo 512-1: Decomiso Directo.

Identificada una causal de aprehensión y decomiso de mercancías de las previstas en el artículo 502 del presente Decreto, respecto de hidrocarburos o sus derivados, licores o cigarrillos, así como otras mercancías que sin importar su naturaleza tengan un valor inferior o igual a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes procederá su aprehensión. Dentro de la misma diligencia de aprehensión, el interesado deberá aportar los documentos requeridos por el funcionario competente que demuestren la legal importación de los bienes.

De no aportarse tales documentos, se proferirá el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes, la que contendrá la información a que se refiere el artículo 504 del presente Decreto. El Acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de los bienes es una decisión de fondo y contra la misma procede únicamente el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 515 de este Decreto y se notificará de conformidad con lo establecido en los incisos 3 y 4 del artículo 563 del presente Decreto.

Parágrafo. Cuando con ocasión del recurso de reconsideración o de la petición de revocatoria directa interpuesta contra el acto de aprehensión y decomiso se determine que el valor de la mercancía aprehendida y decomisada directamente resulta superior a la cuantía de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, prevista en el inciso primero de este artículo, se le restablecerán los términos al interesado para que presente el Documento de Objeción a la Aprehensión y se surta el procedimiento ordinario establecido en este Decreto para definir la situación jurídica de la mercancía.” (Subrayado fuera del texto).

En este sentido debe evidenciarse que el legislador quiso disponer un tratamiento diferenciado en materia de decomiso[32], determinado según el monto de la mercancía hallada, en cuyo efecto dispuso que se pudieran establecer medidas rápidas por parte de la administración que sancionaran de manera expedita a los infractores aduaneros que tuvieran una mercancía de menor cuantía (hasta 5 smlmv), quienes contarían con los recursos de reconsideración y, por supuesto, de revocatoria directa, pero dotando a la administración de herramientas eficaces para la lucha en contra del contrabando, la evasión de impuestos y el lavado de activos.

Ahora bien, debe preverse que: “El decomiso aduanero constituye una herramienta de aplicación inmediata, de carácter efectivo en la lucha contra la evasión y el contrabando, con el fin de evitar que se lesione gravemente la economía nacional, así como la competencia leal, lo cual garantiza la prevalencia de los bienes colectivos y supraindividuales, (…) se trata de una determinación administrativa, de carácter inmediato, que adopta la autoridad correspondiente como consecuencia de las situaciones fácticas establecidas en las normas (…), que no son propias de la extinción del dominio, y en consecuencia, no requieren de una sentencia judicial, sin perjuicio del trámite del proceso penal por la actividad delictiva que ello genera”[33].

Sin embargo, desde sus inicios la Corte Constitucional advirtió que toda actuación – administrativa o judicial – debe darse con sujeción al debido proceso contenido en el artículo 29 de la C.P.[34], pues aquel “constituye una limitación a los poderes del Estado”[35], mediante la garantía de una serie de derechos que posibiliten la consecución de la llamada justicia material.

En este sentido la Corte ha sostenido: “Lo que se busca es la garantía de una serie de derechos que posibiliten la consecución de la llamada justicia material a través de la obtención de decisiones justas. Dicho derecho contiene elementos básicos, tales como el ser oído antes de la decisión, participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, ofrecer y producir pruebas; obtener decisiones fundadas o motivadas; notificaciones oportunas y conforme a la ley; acceso a la información y documentación sobre la actuación, controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; obtener asesoría legal; posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios[36].

Es decir, que el derecho al debido proceso contiene una serie de elementos no taxativos, que proveen por la garantía del equilibrio entre el administrado y la administración, que tutela y garantiza que en toda actuación se tengan que dar las garantías para controvertir cualquier acusación o sanción que pueda perjudicarlo”[37]. Así que, una sanción puede ser creada y aún aplicada directamente por la administración, pero no puede ser ejecutada o impuesta sino una vez que se haya surtido el debido proceso en el que se puedar ejercer la defensa que, de su lado, posibilita el derecho de contradicción y evita que se produzcan fórmulas de responsabilidad objetiva dentro de los regímenes de tipo sancionatorio.

Finalmente, conviene advertir que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el debido proceso establecido por el Decreto 390 de 2016 que en materia de decomiso recoge el procedimiento previsto en los estatutos anteriores, en el sentido de señalar que: “El procedimiento relativo a la imposición de medidas de aprehensión y decomiso es el previsto a partir del artículo 552, a partir de la existencia de dos procedimientos, el del decomiso ordinario y el del decomiso directo.

El decomiso ordinario, que es la regla, comienza con la expedición de un acto administrativo de trámite que, entre otros requisitos, constata la existencia de la causal de decomiso. El acto administrativo definitivo que decidirá, de manera definitiva, la situación jurídica de las mercancías, sólo (sic) se adoptará luego de un debido proceso con la participación de los interesados.

El avalúo de las mercancías se realiza de manera provisional, pero se convoca a una diligencia donde se debatirá probatoriamente. La aprehensión puede ser objeto de objeciones decididas luego de un debate probatorio (artículo 565 del Decreto 390). Terminado el procedimiento administrativo, se decidirá de manera definitiva sobre la naturaleza jurídica de las mercancías y el decomiso provisional, podrá convertirse en un decomiso definitivo.

El procedimiento excepcional o directo es sumario y sólo (sic) se realiza en los precisos casos previstos por el Estatuto aduanero: en la diligencia y, antes de ordenar la aprehensión y el decomiso, se le dará la oportunidad al particular de presentar pruebas que demuestren la legalidad de la importación (artículo 570 del Decreto 390 de 2016).

La actuación administrativa se decidirá mediante acto administrativo motivado definitivo que es objeto de un recurso administrativo de reconsideración en el que se admite el aporte y práctica de pruebas. En el caso del decomiso ordinario y del decomiso excepcional o directo, el acto administrativo definitivo puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo”[38]. 5.3.- Pues bien, fuerza concluir que aun los procedimientos expeditos deben dar lugar al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, antes de que se profiera la decisión sancionatoria, y así lo consideró el Tribunal accionado.

Ciertamente, en el caso de autos encontró que la DIAN: “[O]mitió etapas propias del decomiso directo, previstas en el artículo 512- 1 como quiera que, en forma previa a la expedición del acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo de la mercancía, no brindó al interesado la oportunidad de aportar pruebas sobre la legal importación de los bienes, como que esta acta solo estuvo precedida por la revisión de la mercancía y la aprehensión material de la misma, sin garantía de oportunidad probatoria para el interesado, que en este procedimiento especial por cuantía inferior a 5 smlmv debe tener lugar dentro de la diligencia de aprehensión, lo cual no fue observado en este caso”.

De modo que, en este evento no se acredita la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de lo dispuesto por el artículo 512- 1 del Decreto 2685 de 1999 para el decomiso directo de mercancías, pues pudo verse que el inciso 2º de esta norma expresamente señalaba el derecho que le asistía al interesado para defenderse “en la misma diligencia de aprehensión”, aportando los documentos que demostraran la legal importación de los bienes; oportunidad que no le fue garantizada a la sociedad H&B Atlanta Deporte Ltda, luego permanece incólume la vulneración al debido proceso establecida por el Tribunal accionado, que dio lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados ante la jurisdicción contenciosa.

Dicho lo anterior, la Sala concluye que la acción de tutela que aquí se resuelve obedece únicamente a la insatisfacción de los intereses de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que pretendió reabrir el debate jurídico y probatorio efectuado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, pero olvidó que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni del principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada[39], lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia[40].

De conformidad con lo anterior, dado que no se acreditaron las causales de procedencia específica de la acción de tutela en contra de providencia judicial, la Sala negará el amparo constitucional peticionado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. En efecto, como quedó dicho, la sentencia confutada no adolece de defecto sustantivo en tanto se interpretó de manera correcta el artículo 512-1 del Decreto 2685 de 1999.

En punto del defecto fáctico, se resalta que no se hizo referencia al contenido del acta de incautación y decomiso, teniendo en cuenta que la trasgresión a los derechos de la empresa se consumó ex ante. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no presentarse impugnación en contra de la presente decisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Ausente con permiso NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fls.1-12 C.P. [3] Fl. 34 C.P. [4] Fls.36-39 C.P. [5] Fls. 41-45 C.P. [6] Corte Constitucional, Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [7] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [9] Pág. 316, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [10] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [12] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [13] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [14] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [15] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [16] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [17] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [18] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [19] Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [20] Sentencia T-233 de 2007, Corte Constitucional, entre otras. [21] Sentencia T-164 de 2018, Corte constitucional. [22] Sentencia T-803 de 2012. [23] Pág. 21-24, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [24] Pág. 18-20, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [25] Pág. 10-17, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [26] Pág. 15, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [27] Pág. 39-47, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [28] Pág. 244-265, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [29] Pág. 267-272, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [30] Pág. 287-315, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [31] Pág. 304-307, PDF en CD del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [32] Es de anotar que esta diferenciación fue expresamente reconocida y consagrada en el nuevo Estatuto Aduanero, Decreto 390 del 7 de marzo de 2016. [33] Corte Constitucional, sentencia C-194 de 1998. [34] Corte Constitucional, sentencia T-496 de 1992. [35] Corte Constitucional, sentencia C-412 de 2015. [36] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, El derecho de defensa en las actuaciones administrativas: situación jurisprudencial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 24 – 25. [37] Corte Constitucional, sentencia C-403 de 2016. [38] Punto 88 de la Sentencia C-191 de 2016. [39] Corte Constitucional, sentencia T- 310 de 30 de abril de 2009. [40] Corte Constitucional, sentencia T- 384 de 20 de septiembre de 2018.