ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Consejo de Estado Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No configurado / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [P]ara la Sala el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente. De manera que, la fecha del fallo acusado, no correspondía con la postura alegada por el accionante de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

(…) Por otra parte, es necesario señalar que no se evidencia el defecto fáctico de falta de valoración de la Resolución 24450 del 30 de agosto de 2002 que establece que el accionante cumplió la edad y el tiempo de servicios con anterioridad a la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, toda vez que en las consideraciones de la sentencia reprochada se reconoce que “[e]l actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 49 años.

Además acumulaba más de 15 años de servicio […] Adquirió el status jurídico el 13 de febrero de 2000”. No obstante lo anterior, la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no dependía del momento en el que hubiese adquirido el estatus pensional, sino de que (i) era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y (ii) el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se discutía que factores salariales debían incluirse en la liquidación de su pensión, no se había decidido en el momento en que se notificó la referida sentencia de unificación y por lo tanto no había hecho tránsito a cosa juzgada.

Sin más elucubraciones, la Sala descarta el aludido defecto fáctico ante tal afirmación y probanza establecida en la sentencia acusada (…) [F]rente a la alegación del accionante sobre la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad (artículo 53), el anterior recuento de las razones que sustentan los criterios aplicables para definir la liquidación del IBL, pone de manifiesto que en cada uno de ellos ya se ha hecho un juicio de favorabilidad, a partir de su ponderación con otros principios aplicables.

Ello conduce, a distintos resultados hermenéuticos que están a disposición de los órganos judiciales para resolver los casos concretos. En este orden, no resulta de recibo la afirmación de que la elección de uno de esos criterios significa una negación del principio de favorabilidad, pues, como se indicó, es una de las formas posibles de llegar a una solución en los casos concretos a partir de ponderar distintos principios concurrentes.

La alegación del accionante, en cambio, está dirigida a que se dé aplicación de manera absoluta al principio de favorabilidad para su interés particular, desconociendo que, así como en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, también en el caso de la jurisprudencia constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, se ha dado aplicación a la favorabilidad con un resultado distinto al que el tutelante pretende.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / SOLICITUD DE LA REVOCATORIA DE LA CONDENA EN COSTAS – Asunto meramente económico sobre el que no debe pronunciarse el juez constitucional. En cuanto a la solicitud de que se ordene revocar la condena en costas del accionante, la Sala considera que es un asunto que no es procedente resolver en tanto carece de relevancia constitucional, pues la jurisprudencia constitucional ha determinado que “solo los asuntos resueltos con desconocimiento de las garantías esenciales del debido proceso, son aquellos que revisten relevancia constitucional” y que “sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegido de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela”.

Así las cosas, la posible afectación alegada por el actor en razón de haber sido condenado al pago de costas se centra en un debate meramente económico que no implica una vulneración de ninguna garantía esencial del derecho al debido proceso, ni tiene influencia alguna en el centro de la controversia dirimida en el trámite de nulidad y restablecimiento reprochado constitucionalmente, por lo que es un asunto sobre el que no debe pronunciarse el juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 / DECRETO 172 DE 2001. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético 25/11/2019. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03391-01(AC) Actor: RAMIRO OROZCO LÓPEZ Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante[1] en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, con fundamento en que los defectos alegados no se constituyeron en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Ramiro Orozco López, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[2] en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, además, de los principios de acceso a la justicia y gratuidad, presuntamente vulnerados con el fallo del 6 de diciembre de 2018 proferido por la autoridad accionada, que negó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.

Hechos 1. Ramiro Orozco López prestó sus servicios en el Instituto Agropecuario (ICA) desde el 16 de febrero de 1970 hasta el 30 de octubre de 2001[3]. 2. La Caja Nacional de Previsión Social, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP—, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a Ramiro Orozco López mediante Resolución 25980 del 9 de noviembre de 2000[4], sobre una base de liquidación del 75% del promedio de lo devengado en los últimos cinco años y once meses de servicio, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad. 3.

Después de varias reclamaciones radicadas por el actor, la UGPP en cumplimiento de una orden judicial, reliquidó su pensión, a través de la Resolución UGM 01531 del 30 de septiembre de 2011, con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios respecto de los que efectuó cotizaciones. 4. El accionante solicitó la revisión de la reliquidación de su pensión, con la pretensión de que se incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, y, frente a la negativa de la entidad[5], instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la solicitud referida. 5.

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 14 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó dar aplicación al principio de favorabilidad y al precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en consecuencia decretó que se reliquidara la pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales. 6.

Luego de la apelación propuesta por la parte demandada, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de diciembre de 2018[6], revocó la decisión de primera instancia, con base en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que constituía precedente vinculante.

En ese orden, arguyó que el actor no tenía derecho a que en su pensión se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año “porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió su status pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% […]” sobre los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley. 3.

Pretensiones de tutela El actor, en su escrito de tutela[7] contra la providencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 6 de diciembre de 2018, solicitó que se diera respuesta a cada uno de los argumentos esgrimidos, respecto de los derechos que consideró vulnerados y que el fallo no se pronunciara únicamente en lo relacionado con el defecto de desconocimiento del precedente alegado.

Solicitó además, que se impusiera a la accionada proferir una nueva providencia, que ordenara reliquidar la pensión de jubilación con base en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, es decir, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por último, solicitó que se revocara la condena en costas. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela 4.1. El accionante justificó la acción constitucional contra providencia judicial, en la existencia de un defecto material o sustantivo en la providencia acusada por las siguientes razones: i) Se desconoció el precedente judicial, en razón a que consideró, que no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 durante el proceso ordinario. ii) Incurrió en incongruencia entre los fundamentos del fallo y la decisión, porque estaba probado que el accionante había adquirido el estatus de pensionado antes de que se profirieran las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y el Acto Legislativo 1 de 2005. iii) Basó la decisión en la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que no es aplicable al caso concreto toda vez que es posterior al 13 de febrero de 2000, fecha en la que el demandante adquirió el estatus pensional, por lo que se le estaba dando una aplicación retrospectiva a este precedente sin tener en cuenta que la retroactividad, la ultractividad y la retrospectividad, se predican únicamente de normas cuando son declaradas inconstitucionales, son excepcionales y deben estar expresamente establecidas en la ley, por lo que el fallador, al aplicar esta última figura jurídica sobre el caso concreto, desconoció los derechos adquiridos del accionante. iv) No tuvo en cuenta los efectos erga omnes de la sentencia C-258 de 2013 que hace referencia a los derechos adquiridos y de la sentencia C-377 de 2004, que establece el carácter excepcional de la retroactividad y de la ultractividad de la ley. 4.2.

El actor argumentó que se constituyó defecto fáctico porque el juez omitió que dentro del proceso ordinario ya se encontraba probado que el demandante había completado 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[8], y había adquirido el estatus pensional antes de que se profirieran las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 4.3.

Alegó, además, la existencia de un defecto procedimental absoluto, porque consideró que en el fallo se tuvieron en cuenta sentencias que no se podían aplicar al caso, pues eran posteriores al reconocimiento de la condición de jubilado del accionante y, además, trataban situaciones fácticas diferentes a las del caso concreto[9]. 4.4. Manifestó, por otra parte, que la providencia incurrió en una violación directa de la Constitución, al considerar que: i) Vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al no aplicar al caso jurisprudencia preexistente, respecto de la aplicación retroactiva y retrospectiva de las normas. ii) No garantizó su derecho a la seguridad social como lo establece el artículo 48 Constitucional, adicionado por el Acto Legislativo número 1 de 2005, que determinó que el estado garantizaría que fueran respetados los derechos adquiridos. iii).

No aplicó el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política, que estipuló que “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” se aplicaría la situación más favorable al trabajador. 5. Intervenciones La consejera Marta Nubia Velásquez Rico de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción por auto del 26 de julio de 2019[10].

Notificadas las partes y la tercera interesada, recibió las siguientes respuestas: 5.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales —UGPP—, señaló que se trata de un caso que hizo tránsito a cosa juzgada y que la acción de tutela es improcedente, porque de existir alguna inconformidad respecto de la decisión, el actor tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa para interponer un recurso extraordinario de revisión[11]. 5.2.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, aportó contestación de la acción en escrito presentado el 12 de diciembre de 2018[12], en el que solicitó su desvinculación del proceso objeto de la presente providencia, porque los hechos y las pretensiones del escrito de tutela, no guardan relación con las competencias y funciones asignadas a dicha la entidad. 6.

Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de abril de 2019 negó la reliquidación de la pensión de jubilación por las siguientes razones: 1. Consideró que no se incurrió en un defecto material o sustantivo, por las razones que alegó el accionante, porque el Consejo de Estado en la providencia demandada, aplicó el precedente vinculante, contenido en la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018. 2.

Encontró además, que “[…] el reconocimiento de la pensión del demandante bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho por cuanto incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley, y porque además, el período de liquidación ´último año´, quedó consolidado por orden judicial; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó aportes al Sistema, entre ellos el quinquenio que fue la causa pretendi del este proceso(sic)”[13]. 7.

Impugnación El accionante impugnó la sentencia que resolvió la solicitud de tutela en primera instancia. Justificó su inconformidad en el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, y reiteró los mismos argumentos expuestos en los fundamentos de la tutela por considerar que el a quo no les dio respuesta.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[14] para, luego, en caso de superarse, hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos alegados[15]. 2.1.

Respecto a la legitimación en la causa por activa, la Sala afirma que se encuentra acreditada porque el accionante de este trámite fue el demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo qué, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.

En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, la Sala se permite precisar que la parte actora en su escrito de solicitud cumplió con la carga argumentativa mínima exigida, sin embargo, cometió algunas imprecisiones en la denominación de unos de los defectos enunciados. El accionante alegó que la sentencia reprochada adolecía de un defecto procedimental absoluto en tanto argumentó su decisión con base en jurisprudencia que a su juicio no le era aplicable.

En realidad este se refiere, según su exposición, a un defecto sustantivo por tener como fundamento de la decisión una norma que no es aplicable al caso. Por otra parte, el señor Orozco López alegó la presencia de un defecto sustantivo por incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión en razón a que, en su criterio, en la providencia reprochada se pasó por alto que el tutelante obtuvo el estatus de pensionado antes de que se profiriera la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la que se basó la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación para negarle la reliquidación pensional.

La Sala entiende, por la forma en que lo fundamentó el accionante, que se trata de un defecto fáctico, toda vez que hace referencia a la omisión de la valoración de las pruebas que certificaron el tiempo de servicios y la edad del trabajador. Así las cosas, a partir de la corrección en la nominación de los defectos alegados, que en modo alguno impide que la Sala se refiera sobre los defectos que sustantivamente expone el actor, la Subsección analizará en esta providencia: (i) el defecto sustantivo[16] por desconocer el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, fundamentar la decisión en jurisprudencia no aplicable al caso, e ignorar el efecto erga omnes de las sentencias C-258 de 2013, que estableció la protección que debe darse a los derechos adquiridos, y C-377 de 2004, que se refiere a la retroactividad y ultractividad de la ley;

(ii) el defecto fáctico[17] por omisión de la valoración de las pruebas que certificaron la fecha en que el tutelante adquirió el estatus pensional; y (iii) el defecto por violación directa de la Constitución[18] por vulnerar el debido proceso, el derecho a la seguridad social y la favorabilidad laboral. 2.3. La Sala considera que la cuestión que se discute frente a los defectos fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución de este trámite versan sobre la discusión de si era o no aplicable, al caso concreto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que el órgano accionado tomó como base para no reliquidar la pensión. Este asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que, la errada utilización de dichos precedentes judiciales, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo aplicable y en contravía de la Constitución Política.

En cuanto a la solicitud de que se ordene revocar la condena en costas del accionante, la Sala considera que es un asunto que no es procedente resolver en tanto carece de relevancia constitucional, pues la jurisprudencia constitucional ha determinado que “solo los asuntos resueltos con desconocimiento de las garantías esenciales[19] del debido proceso, son aquellos que revisten relevancia constitucional[20]” y que “sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegido de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela”[21].

Así las cosas, la posible afectación alegada por el actor en razón de haber sido condenado al pago de costas se centra en un debate meramente económico que no implica una vulneración de ninguna garantía esencial del derecho al debido proceso, ni tiene influencia alguna en el centro de la controversia dirimida en el trámite de nulidad y restablecimiento reprochado constitucionalmente, por lo que es un asunto sobre el que no debe pronunciarse el juez constitucional.

Sin embargo, es pertinente indicar que en la sentencia reprochada se decidió: “ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante”[22]. 2.4. La Sala determina que el requisito de subsidiariedad se encuentra acreditado dado que, por haberse generado la eventual vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, el accionante no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, que revocó la sentencia de primera instancia negando la reliquidación de la pensión. 2.5.

En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 6 de diciembre de 2018 y se notificó el 27 de febrero de 2019. Por su parte, la acción constitucional se radicó el 23 de julio de 2019[23], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[24] y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses[25]. 2.6.

No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal en los fundamentos de la solicitud de amparo. 2.7. La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de la misma naturaleza. Superado el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala pasa a hacer el análisis de fondo a partir de los defectos alegados. 2.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala: 3.1. Establecer si la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación incurrió en un defecto sustantivo: (i) por desconocer el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; (ii) por tomar como base de la decisión las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que, a juicio del tutelante, no eran aplicables al caso; y (iii) por ignorar el efecto erga omnes de las sentencias C-258 de 2013 y C-377 de 2004 en lo referente a derechos adquiridos y excepcional retroactividad de la ley. 3.2.

Determinar si la referida autoridad incurrió en un defecto fáctico por omitir la valoración de las pruebas que certificaron la fecha en que el tutelante adquirió el estatus pensional, en particular la Resolución 24450 del 30 de agosto de 2002. 3.3. Decidir si la autoridad que profirió la sentencia reprochada incurrió en la violación directa de la Constitución: (i) por desconocer el debido proceso al no aplicar al caso la jurisprudencia preexistente;

(ii) por ignorar la protección que se da a los derechos adquiridos en el artículo 48 Superior; y finalmente (iii) por contrariar el principio de favorabilidad laboral. 3. Solución al problema jurídico La Sala encuentra que los reproches de tutela están todos referidos a la aplicación que la autoridad judicial accionada hizo del régimen pensional en el caso concreto cuestionando la interpretación jurisprudencial que sobre esta han realizado las Altas Cortes, por lo que el análisis de la Sala partirá de este punto que se concreta en el defecto sustantivo.

En particular, el peticionario arguyó que la sentencia reprochada desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, el régimen de transición hacía aplicable en su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Asimismo, arguyó que la providencia reprochada desconoció los documentos que demostraban que el accionante había adquirido su estatus pensional con anterioridad a que se profirieran las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, y por lo tanto, estas no eran aplicables para decidir su caso, toda vez que los efectos retroactivos y retrospectivos son únicamente predicables de las normas, deben estar expresamente previstos en el ordenamiento y no pueden afectar derechos adquiridos.

La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación fundamentó su decisión únicamente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, por lo que solo se analizarán los reproches sobre esta y no sobre las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 4.1. Sobre el régimen pensional de los servidores públicos aplicable al caso del actor que trabajó para el Instituto Colombiano Agropecuario –ICA–, en cuestión, es preciso tener en cuenta que, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los servidores públicos estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años.

El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. Esta misma ley, modificada por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio" y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley que garantizara los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas beneficiarios de regímenes especiales. Este régimen de transición, en todo caso fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Tal situación determinó que se generaran ciertas posturas encontradas en relación con el IBL, pues si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen anterior, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.

Esta confusión ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[26].

Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016. Incluso, en la sentencia SU-395 de 2017 se aclaró que esta interpretación también era aplicable para los servidores públicos, régimen al que pertenece el accionante. Todas estas providencias establecieron que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[27], a la que, concretamente, hace referencia el accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.

Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este tiempo era el último año de servicios y los factores salariales la totalidad de los devengados en ese periodo. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse sobre el IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[28]. En síntesis, el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido de que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo.

Por consiguiente, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social.

Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente. 4.2.

En el caso concreto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó el accionante para demostrar su derecho, concluyó que el reconocimiento de su pensión se había ajustado a derecho en cuanto incluía los factores que efectivamente habían sido objeto de cotización. Sobre esta posición de la autoridad accionada, la Sala encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo que fue proferido el 6 de diciembre de 2018.

Más aún, cuando la misma sentencia establece que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, para la Sala el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En este orden de ideas, la Sala concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente. De manera que, la fecha del fallo acusado, no correspondía con la postura alegada por el accionante de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Por último, la Sala considera oportuno aclarar que, conforme a las subreglas vinculantes establecidas en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en efecto, el actor es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, al momento de su entrada en vigencia, contaba con más de 20 años de servicio pero aún no tenía 55 años de edad.

Así las cosas, debido a que el IBL no hace parte del régimen de transición, la pensión del actor debió estar determinada por el 75% del promedio de los factores devengados en el tiempo que le faltare por cumplir con todos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión[29] a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no en el último año de servicios conforme lo dispuso la orden judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida en un proceso anterior de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior, la Sala no entrará a referirse sobre el tiempo a promediar para liquidar la pensión en tanto este ya fue definido por una orden judicial en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho anterior, proferido cuando aún no se había unificado la postura sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. Además de que esta situación no fue controvertida en la presente acción constitucional, por lo que, en virtud del principio de congruencia y el de favorabilidad, se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo sobre este punto. 4.3.

Ahora bien, frente a las alegaciones sobre la aplicación retrospectiva de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala observa que la Subsección B de la Sección Segunda le dio a esta sentencia el alcance que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación definió para ella así: “La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” (Resaltado fuera del texto original) En ese orden, cualquier reproche dirigido contra estos efectos temporales tendría que hacerse contra el fallo del 28 de agosto de 2018 y no contra la sentencia que dio solución a este caso, la cual simplemente se sujetó al precedente vinculante como era su deber[30].

En consecuencia, la Subsección no encuentra que tal actuación configure un defecto sustantivo, ni una violación del artículo 29 de la Constitución. 4.4. En cuanto al reproche por el desconocimiento de la especial protección a los derechos adquiridos en la sentencia C-258 de 2013 con efectos erga omnes, la Sala encuentra que la referida sentencia afirma que la Constitución permite la limitación del ejercicio de los derechos siempre y cuando no se desconozca el contenido esencial de los mismos.

En armonía con la sentencia, la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición en el que como se mencionó anteriormente se conservan las condiciones de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior para proteger las expectativas legítimas de aquellas personas que, al momento de su entrada en vigencia, se encontraban próximas a adquirir su estatus pensional.

El señor Orozco López es beneficiario de este régimen y por tanto se le reconoció la pensión con el tiempo, la edad y la tasa de reemplazo previstos en la Ley 33 de 1985. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador en desarrollo de su libertad de configuración unificó el IBL para todos los que estaban próximos a pensionarse con el fin de proteger la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones y velar por los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera.

Esta determinación del IBL hace parte de las limitaciones que puede imponer el legislador para conciliar la finalidad de la reforma pensional con la confianza de los ciudadanos próximos a pensionarse, respetando la debida correspondencia entre lo aportado y lo que retorna al afiliado. Lo anterior no acarrea el desconocimiento del derecho pensional del accionante, sino su armonización con el interés general, y por tanto no implica la violación de la Constitución por la vulneración del artículo 48 de la Constitución que protege el derecho a la seguridad social, ni la existencia de un defecto sustantivo por el desconocimiento de la sentencia C-258 de 2013.

Respecto a la inaplicación de los efectos erga omnes de la sentencia C-377 de 2004 de la Corte Constitucional la Sala tampoco encuentra configurado el defecto sustantivo en tanto esta no es aplicable al caso porque versa sobre los supuestos de la retroactividad y ultractividad de la ley, que no son equiparables a la retrospectividad de la jurisprudencia. 4.5.

Por otra parte, es necesario señalar que no se evidencia el defecto fáctico de falta de valoración de la Resolución 24450 del 30 de agosto de 2002 que establece que el accionante cumplió la edad y el tiempo de servicios con anterioridad a la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, toda vez que en las consideraciones de la sentencia reprochada se reconoce que “[e]l señor Ramiro Orozco López a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 49 años.

Además acumulaba más de 15 años de servicio […] Adquirió el status jurídico el 13 de febrero de 2000”[31]. No obstante lo anterior, la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no dependía del momento en el que hubiese adquirido el estatus pensional, sino de que (i) era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y (ii) el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se discutía que factores salariales debían incluirse en la liquidación de su pensión, no se había decidido en el momento en que se notificó la referida sentencia de unificación y por lo tanto no había hecho tránsito a cosa juzgada.

Sin más elucubraciones, la Sala descarta el aludido defecto fáctico ante tal afirmación y probanza establecida en la sentencia acusada. 4.6. Finalmente, la Sala entra a estudiar el defecto alegado por el accionante relacionado con la eventual violación del artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de la favorabilidad laboral.

Esto, porque en su criterio la providencia demandada no aplicó la interpretación de la Ley 33 de 1985 que hizo el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que decidió que los factores del artículo 3 de la ley no son taxativos y por tanto se podrá liquidar la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales que se hayan devengado.

Siendo esta interpretación más favorable para el trabajador. El accionante alega la existencia de este defecto por considerar que la Ley 33 de 1985 cuenta con dos posibles interpretaciones, una en la que solo se liquida la pensión teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se haya cotizado y otra en la que se liquida con todos los factores devengados.

Considera que en el caso concreto se le está vulnerando el derecho al debido proceso por no tenerse en cuenta el artículo 53 de la Constitución en lo respectivo a la favorabilidad, que establece: “[e]l Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Esta Subsección considera que, para estudiar el principio de favorabilidad laboral en los regímenes pensionales, no se puede hacer una valoración del principio en abstracto, de modo que resulta imperativo, como sucede cada vez que se pretende aplicar un principio constitucional, hacer un examen en concreto de la normatividad que se reputa enfrentada.

Por lo tanto, en el caso sub examine se debe partir de la base de que, como ya se explicó suficiente en líneas anteriores, se presentaba una diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a la hora de definir el régimen aplicable en la liquidación de pensiones de regímenes alternativos al general previsto en la Ley 100 de 1993.

La Corte Constitucional ha considerado que se tienen que establecer ciertos límites a los derechos pensionales en aras de proteger la igualdad y, para este fin, se basó en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. “Según el principio de universalidad, el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida.

Por tanto, el principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos.

(ii) Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar de las personas.

(iii) Finalmente, la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor.

Esa contribución”[32](resaltado fuera del texto original). En esta misma línea de protección de la sostenibilidad fiscal, la solidaridad y la igualdad, la Corte Constitucional en su sentencia T-138 de 2018 llegó a establecer que el IBL no era un factor sometido al régimen de transición de la Ley 100, lo contrario, implicaría un abuso del derecho o incluso un fraude, por ser contrario al principio de universalidad.

Asimismo, la sentencia de unificación SU-395 de 2017 se pronunció sobre la finalidad perseguida con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e indicó que este buscó: “crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema”[33]. En la misma sentencia se manifestó declarando que no se podía dar efectos ultractivos al mecanismo de cálculo del IBL en los regímenes anteriores y concluyó: “Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión”[34].

Esto denota que el ideal de la Corte Constitucional es evitar que exista diferencia entre los factores sobre los que se cotiza y sobre los que se liquida. El Consejo de Estado a partir del año 2018 asumió una postura muy cercana a la de la Corte Constitucional en la que también terminó por relativizar el principio de favorabilidad. Así, las reglas derivadas de la sentencia del 28 de agosto de 2018, termina por hacer un ejercicio de ponderación entre varios principios constitucionales.

Uno de sus principales fundamentos fue la prevalencia del interés general y la solidaridad en materia de pensiones, como se pasa a ver: “la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular.

Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”[35].

En estos términos, se pone de manifiesto que el criterio normativo fijado por la Corte Constitucional y por la reciente jurisprudencia de esta Corporación en lo que se refiere a regímenes pensionales diferenciados, parte de un examen de ponderación sobre el principio de favorabilidad y otros principios constitucionales como la solidaridad, eficiencia la universalidad y la igualdad.

De modo que, ante la premisa general de que ningún principio es absoluto, el régimen pensional ha sido una expresión de la relativización del principio de favorabilidad. Como se puede apreciar, frente a la alegación del accionante sobre la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de favorabilidad (artículo 53), el anterior recuento de las razones que sustentan los criterios aplicables para definir la liquidación del IBL, pone de manifiesto que en cada uno de ellos ya se ha hecho un juicio de favorabilidad, a partir de su ponderación con otros principios aplicables.

Ello conduce, a distintos resultados hermenéuticos que están a disposición de los órganos judiciales para resolver los casos concretos. En este orden, no resulta de recibo la afirmación de que la elección de uno de esos criterios significa una negación del principio de favorabilidad, pues, como se indicó, es una de las formas posibles de llegar a una solución en los casos concretos a partir de ponderar distintos principios concurrentes.

La alegación del accionante, en cambio, está dirigida a que se dé aplicación de manera absoluta al principio de favorabilidad para su interés particular, desconociendo que, así como en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, también en el caso de la jurisprudencia constitucional y en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, se ha dado aplicación a la favorabilidad con un resultado distinto al que el tutelante pretende.

Después de haberse analizado los defectos en que presuntamente se había incurrido en la providencia del 6 de diciembre de 2018 y verificar que no se presentó ninguno, cabe concluir que la autoridad judicial que lo profirió no vulneró los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual, la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia impugnada en el que se negó el amparo solicitado por el señor Orozco López y adicionalmente, por los motivos explicados cuando se efectuó el análisis de procedibilidad, declarará improcedente la solicitud de que se revoque la condena en costas, sobre la que el a quo no hizo referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia impugnada, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de agosto de 2019, en el que se negó el amparo deprecado por Ramiro Orozco López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARA IMPROCEDENTE la pretensión relativa a la condena en costas.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 150 a 157 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 12 del cuaderno principal. [3] Folio 18 del cuaderno principal. [4] Folio 40 del cuaderno principal. [5] Folio 40 del cuaderno principal. [6] Folios 23 a 28 del cuaderno principal. [7] Folios 1 a 12 del cuaderno principal. [8] Folio 5 del cuaderno principal. [9] Folio 6 del cuaderno principal. [10] Folio 31 del cuaderno principal. [11] Folio 41 del cuaderno principal. [12] Folios 122 a 124 del cuaderno principal. [13] Folio 143 del cuaderno principal. [14] En este examen es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(ii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iv) que se cumpla con el principio de inmediatez; (v) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [15] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [16] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “(i).

Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original). [17] La Corte Constitucional ha considerado que se configura este defecto cuando: “el funcionario judicial emite una providencia `(…) sin que los hechos del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

El defecto fáctico se puede estructurar a partir de una dimensión negativa y otra positiva, `La negativa surge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis;

(ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan´(Resaltado fuera del texto original). Tomado de la sentencia SU-004 de 2018 de la Corte Constitucional.

En el mismo sentido las sentencias SU-515 de 2013, SU-768 de 2014 y SU-489 de 2016. [18] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que este defecto se presenta cuando: “a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad).  13.

En consecuencia, ‘esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’  14. Así pues, en virtud del valor normativo superior de los preceptos constitucionales, los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su desarrollo jurisprudencial en todo momento, incluso si el problema jurídico del caso parece ser únicamente de índole legal, pues de no hacerlo de conformidad con la Carta o de la manera que más se ajuste a los principios o derechos amparados en la Constitución, se configura una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión judicial adoptada” Corte Constitucional, SU-098 de 2018 del 17 de octubre de 2018. [19] Según la Corte Constitucional “tales garantías esenciales son el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos” Tomado de la sentencia T-061 de 2007, Léase también en la sentencia T-843 de 2013. [20] Corte Constitucional T-843 de 2013. [21] Ibídem. [22] Folio 28 del cuaderno principal. [23] Folio 1, del cuaderno principal. [24] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [25] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [26] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [28] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [29] Inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [30] Artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. [31] Folio 27 del cuaderno principal. [32] Corte Constitucional Sentencia C- 258 de 2013. [33] Corte Constitucional, SU-395 de 2017 del 22 de junio 2017. [34] Corte Constitucional, SU-395 de 2017 del 22 de junio 2017. [35] Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.