11001-03-15-000-2019-04476-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DE UN TERCERO [E]s preciso señalar que no le asiste razón al actor en atención a que, tal y como lo indicó el tribunal censurado en su contestación, el contenido de dicho pronunciamiento fue señalado en la sentencia de 28 de marzo de 2019 con el fin de ilustrar el criterio jurisprudencial unificado en relación con los casos de privación de la libertad en que se revoca la medida de aseguramiento por cualquier causa, en los que se debe verificar la antijuricidad del daño, el comportamiento de la víctima y el acervo probatorio para poder establecer el título de imputación. Lo anterior, por cuanto en la providencia reprochada se resaltó que con anterioridad a la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, la tesis jurisprudencial de la Corporación señalaba que en estos casos de privación de la libertad en que con posterioridad se revocaba la medida preventiva, bastaba con la detención y que el proceso penal no culminara con sentencia condenatoria para que procediera el reconocimiento de la indemnización a cargo del Estado, sin determinarse si la referida medida estuvo ajustada a derecho, es decir, sin la necesidad de establecerse si el daño reclamado fue antijurídico, y sin analizar el obrar doloso o culposo del afectado.

En ese sentido es claro que: (i) la providencia referida, si bien no guarda identidad fáctica con el asunto objeto de estudio, lo cierto es que aplica de manera general para todos aquellos eventos en que una persona que ha sido privada de su libertad, con posterioridad la recupera por la revocatoria de la medida, por cualquier causa; y (ii) el precedente aplicable es aquel que se encuentre vigente al momento de fallar los asuntos puestos al conocimiento del juez natural, tal y como sucedió en el proceso de reparación directa promovido por el actor, máxime, si se trata de una sentencia de naturaleza unificatoria en la materia objeto de debate, la cual, es de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios que administran justicia, como lo ha señalado esta Corporación. En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión concluye que el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad, en consecuencia, será denegado.

(…) El referido análisis constituyó el fundamento para determinar que en el caso de la referencia se configuró la eximente de responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de un tercero que, como ya quedó expuesto, fue determinante y directo en la decisión de imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue desvirtuada principalmente con la declaración de la menor y respaldada con el informe psicológico para dar lugar a la revocatoria de dicha medida y la consecuente sentencia absolutoria del actor.

Finalmente, respecto del informe presentado por el investigador O.R.M., quien al realizar la inspección al lugar concluyó que no era posible recrear de manera exacta las condiciones de visibilidad que tuvieron en el momento de los hechos los empleados del restaurante, es menester señalar que si bien no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia censurada, lo cierto es que ello tampoco presenta incidencia en la decisión adoptada por el tribunal por cuanto de él no pueden establecerse las condiciones en que sucedieron los hechos relatados por los testigos, y tampoco da lugar a desvirtuarlos, en ese sentido, la valoración de tal reporte habría sido inocua.

En ese orden, se concluye que el defecto fáctico planteado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04476-00(AC) Actor: RAMIRO POVEDA MACÍAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Referencia: ACCIÓN TUTELA TEMAS: Tutela contra providencia judicial FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por Ramiro Poveda Macías contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Ramiro Poveda Macías, actuando por conducto de apoderado judicial, y con escrito radicado el 11 de octubre de 2019 en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual revocó la decisión de primera instancia de 29 de abril de 2016 dictada por el Juzgado 3º Administrativo Oral de Neiva que accedió a las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, denegarlas, en el marco del medio de control de reparación directa identificado con el radicado número 41001-33-33-003-2012-00276-01[1] promovido por el señor Ramiro Poveda Macías, su esposa Carmen Mejía Bermúdez, y sus tres hijos Frank Eduard, Ronald Antonio y Lorena Poveda Mejía contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Indicó que el 1º de julio de 2010, a la 1 p.m. aproximadamente, el señor Ramiro Poveda Macías y la menor Matilde Tovar ingresaron a un restaurante denominado «…Dely Brasas…» ubicado en el municipio de Neiva, Huila, y se ubicaron en una mesa cerca a los baños, en donde arribó el agente de policía Jorge Eliécer Lara Zapata en atención a que el señor Edwin Javier Torres Murcia informara «…que un señor estaba tocando a una niña…», razón por la cual fue capturado y dejado a disposición de la Fiscalía 13 Delegada antes los juzgados penales del circuito de Neiva. • Adujo que el 2 de julio de 2010 el juez de garantías legalizó su captura, y la Fiscalía le imputó el delito de acto sexual con menor de 14 años y solicitó medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

En atención a lo anterior, el tutelante fue privado de la libertad de forma inmediata. • Señaló que el 5 de abril de 2011 en audiencia de juicio oral se emitió sentido del fallo condenatorio. El 12 de mayo de la misma anualidad se dio lectura de la sentencia que fue notificada en estrados, y apelada por la defensa del señor Poveda Macías para que fuera revocada teniendo en cuenta el testimonio de la menor y de la psicóloga jurídica Luz Myriam Agudelo Vallejo. • Advirtió que el Tribunal Superior de Neiva, Sala Penal, desató el recurso de apelación con sentencia de 21 de junio de 2011 en sentido favorable y ordenó la libertad del tutelante, no porque se hubiese determinado que el acusado no cometiera el delito, sino por la aplicación del principio universal del in dubio pro reo. • Adujo que promovió demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad, proceso del cual conoció en primera instancia el Juzgado 3º Administrativo Oral de Neiva, que mediante sentencia de 29 de abril de 2016 resolvió acceder a las pretensiones al declarar la responsabilidad administrativa de las demandadas por los perjuicios causados al actor, luego de concluir que del acervo probatorio allegado al proceso y del marco normativo y jurisprudencial en la materia, el asunto objeto de análisis se sometería al régimen objetivo por haber terminado con sentencia absolutoria «…por duda probatoria, sin que sea necesario verificar la falla en que pudo incurrir el agente administrador de justicia ». • Refirió que el Tribunal Administrativo del Huila con sentencia de 28 de marzo de 2019 resolvió revocar la decisión adoptada por la primera instancia y condenar en costas y al pago de las agencias en derecho a la parte demandante, luego de arribar a la conclusión consistente en que: «…evidencia la Sala que en esta oportunidad se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, pues las incriminaciones que en su momento efectuó la denunciante y testigo en contra del aquí demandante fueron determinantes para que la Fiscalía solicitara la medida de aseguramiento y el Juez de Control de Garantías la decretara, sin que resulte dable haberles exigido comportamiento diferente pues como quedara (sic) visto en precedencia la detención cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 308 (sic) Ley 906 de 2004, además conforme al artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en delitos sexuales contra menores, como el que ocupó a las demandadas, le asistía el deber al operador judicial de imponer la detención preventiva sin otorgar beneficio o subrogado penal alguno.» 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora manifestó que la autoridad demandada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Desconocimiento del precedente por cuanto en el caso sub examine se aplicó la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 66001-23-31- 000-2010-00235-01, la cual no guarda identidad fáctica con el caso concreto, y fue expedida cuando el proceso ordinario llevaba 3 años al Despacho. 1.3.2.

Defecto fáctico debido a que la autoridad demandada no tuvo en cuenta las consideraciones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, consistentes en que la menor nunca se retractó de lo dicho desde la primera entrevista realizada por la psicóloga jurídica, y que reiteró en el juicio de manera coherente, ocasiones en las cuales manifestó no haber sido manipulada en sus genitales por el señor Ramiro Poveda Macías.

Adicionalmente, adujo que no le dio valor probatorio al concepto psicológico en el que se refirió que la menor no presentaba signos de alteración, preocupación o angustia inmediatamente después de los hechos, y el informe presentado por el investigador Orlando Ramos Mancera, quien realizó la inspección al lugar, en el cual se concluyó que no era posible recrear de manera exacta las condiciones de visibilidad «… y los otros que pudieron incidir en lo apreciado por las testigos…», con lo cual restó credibilidad a los testimonios de «…Vianney y Esperanza del restaurante DELLY BRASA…» 1.3.3.

Resaltó que no comparte el análisis realizado por el tribunal consistente en que la medida privativa de la libertad se dio, sin que pudiera preverse que la menor desmintiera que había sido tocada indebidamente por el señor Poveda Macías, «…lo cual era imprevisible para las demandadas, pues estas no se lo esperaban, tampoco lo podían anticipar o pronosticar…», porque que, a su juicio, la supuesta víctima no se retractó de la primera versión rendida ante la psicóloga jurídica del ICBF, «… ella jamás cambió su versión, desde el inicio fue clara en sus respuestas… luego entonces no existe ese acontecimiento imprevisible…».

Para tal efecto, trajo a colación múltiples sentencias[2] en las cuales se ha establecido que la figura de la imprevisibilidad se configura «…cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo…». 1.3.4. Finalmente señaló que en el caso objeto de estudio no se configura la eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, por cuanto: (i) la víctima fue custodiada inmediatamente por los agentes de policía para evitar su manipulación, quedando a disposición de la Fiscalía y del ICBF, y ante la psicóloga manifestó desde el principio que no había sido tocada indebidamente por el tutelante;

(ii) en la sentencia objeto de censura ni siquiera se menciona al denunciante, el señor Edwin Javier Torres; y (iii) respecto de las cocineras del restaurante, Vianey Mosquera y Esperanza Gutiérrez, quienes sí intervinieron en el juicio, no es creíble su testimonio por cuanto ellas se encontraban en la cocina y no pudieron observar nada, tal y como lo advirtió el investigador que realizó la inspección a lugar de los hechos, el señor Ramos Mancera. 4.

Petición de amparo constitucional Si bien en el escrito el actor no señala de manera expresa las pretensiones de la demanda de tutela, se infiere que lo pretendido consiste en que se deje sin efectos la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila mediante la cual puso fin al proceso de reparación directa. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 16 de octubre de 2019[3], el Despacho Ponente admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Huila. En calidad de terceros con interés, ordenó vincular al Juzgado 3º Administrativo de Neiva, a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Fiscalía General de la Nación, a los señores Carmen Mejía Bermúdez, Frank Eduard Poveda Mejía, Ronald Antonio Poveda Mejía y Lorena Poveda Mejía. 6.

Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes[4] se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Fiscalía General de la Nación[5] Mediante escrito enviado por correo electrónico el 22 de octubre de 2019, la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, manifestó que en el caso objeto de estudio debe declararse la improcedencia la acción por cuanto el accionante no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial cuestionada.

Asimismo, señaló que «… la autoridad judicial demandada falló de conformidad al precedente sentado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 17 de octubre de 2013. En efecto la autoridad accionada valoró las pruebas que fueron allegadas al proceso contencioso administrativo y determinó que se presentó el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. » Agregó que en la providencia censurada tampoco se desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-037 de 1996, en la que se estableció que para efectos de obtener una indemnización en los asuntos relacionados con privación injusta de la libertad, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración, es necesario acreditar que la decisión que conllevó a la detención fue una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales establecidos para el efecto.

Señaló que con sentencia de 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó jurisprudencia, en el sentido de modificar el criterio en relación con el régimen de responsabilidad o el título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales se reclama la reparación de daños irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad de una persona a la que posteriormente le es revocada la medida, en los siguientes términos: «…en lo sucesivo, cuando se observe que el juez pena o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuricidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida e (sic) aseguramiento de detención preventiva…» Finalmente aseguró que el tutelante no cumplió con la carga probatoria exigida para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial. 1.6.2.

Tribunal Administrativo del Huila[6] A través de escrito enviado por correo electrónico el 22 de octubre de 2019, el Magistrado Ponente de la decisión de primera instancia del proceso ordinario señaló que contrario a la advertido por el accionante, dicha Corporación no se apoyó en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, por cuanto en dicho pronunciamiento no se efectuó análisis alguno en relación con la causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, «… y si bien fue citado en la sentencia cuestionada, ello fue analizado para ilustrar el actual criterio jurisprudencial en virtud del cual en los casos de privación de la libertad en que se revoca la medida de aseguramiento por cualquier causa, debe el juez verificar la antijuricidad del daño, el comportamiento de la víctima y con base en las pruebas determinar el título de imputación.» Adicionó que en la providencia censurada se resaltó que las versiones de los terceros tuvieron plena credibilidad, lo cual, derivó en la configuración de la causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, esto es, los empleados del restaurante que presenciaron los hechos, cuyas declaraciones fueron presentadas por la Fiscalía ante la juez de control de garantías, autoridad que accedió a la imposición de la medida de aseguramiento sin que el imputado hubiese interpuesto recurso alguno contra dicha decisión. Por lo anterior, concluyó que no se encuentra configurado el defecto fáctico planteado por la parte actora. 1.6.3.

Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[7] Mediante correo electrónico de 26 de octubre de 2019, el abogado de División de Procesos de la Corporación indicó que la acción de la referencia no cumple con los requisitos de procedencia generales y especiales, cuando se trata de tutela contra providencia judicial.

Agregó que el accionante tampoco acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que diera lugar a la procedencia del análisis del fondo del asunto como mecanismo transitorio, pues debe probarse que es un daño grave, equivalente a la intensidad del menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, el cual no tiene lugar en el caso sub examine.

Señaló que la solicitud de amparo de la referencia no cumple en particular, con el requisito adjetivo de procedibilidad de inmediatez, máxime, porque el tutelante no justificó la tardanza en acudir ante el juez constitucional. Finalmente advirtió que en las dos instancias del medio de control ordinario se garantizaron los principios al debido proceso y a la igualdad, por tanto, solicitó el despacho desfavorable de las pretensiones de la demanda de tutela.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte actora, los cuales consideró vulnerados con la providencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de reparación directa identificado con el número de radicado 41001-33-33-003-2012-00276-01, que promovió el señor Ramiro Poveda Macías contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. 2.4.2.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que se evidencia en el expediente que la decisión cuestionada hace referencia a la providencia que puso fin al proceso de reparación directa proferida el 28 de marzo de 2019, notificada el 10 de abril de 2019, y quedó ejecutoriada el 22 de abril de la misma anualidad. Luego, comoquiera que la solicitud de amparo fue radicada el 11 de octubre del corriente, esto es, antes de transcurridos 6 meses, ello resulta un término que a juicio de la Sala es razonable. 2.4.3.

Respecto de la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.5.

Caso concreto 2.5.1. A juicio de la parte actora, sus garantías constitucionales fueron transgredidas con ocasión de la providencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se revocó la decisión de 29 de abril de 2016 proferida por el Juzgado 3º Administrativo de Neiva que accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa, por cuanto, a su juicio, la autoridad reprochada incurrió en: (i) Desconocimiento del precedente por cuanto en el caso sub examine se aplicó la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 66001-23-31- 000-2010-00235-01, la cual no guarda identidad fáctica con el caso concreto, y fue expedida cuando el proceso ordinario llevaba 3 años al Despacho.

(ii) Defecto fáctico porque la autoridad demandada no tuvo en cuenta: (a) las consideraciones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, consistentes en que la menor nunca se retractó de lo dicho desde la primera entrevista realizada por la psicóloga jurídica, y que reiteró en el juicio de manera coherente, ocasiones en las cuales manifestó no haber sido manipulada en sus genitales por el señor Ramiro Poveda Macías, por tanto, ello no configura un acontecimiento imprevisible[12] para las autoridades demandadas;

(b) el concepto psicológico que refirió que la menor no presentaba signos de alteración, preocupación o angustia inmediatamente después de los hechos; y (c) el informe presentado por el investigador Orlando Ramos Mancera, quien al realizar la inspección al lugar, concluyó que no era posible recrear de manera exacta las condiciones de visibilidad «… y los otros que pudieron incidir en lo apreciado por las testigos…», con lo cual restó credibilidad a los testimonios de «…Vianney y Esperanza del restaurante DELLY BRASA…».

(iii) Finalmente señaló que en el caso objeto de estudio no se configura la eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, por cuanto: (a) la víctima fue custodiada inmediatamente por los agentes de policía para evitar su manipulación, quedando a disposición de la Fiscalía y del ICBF, y ante la psicóloga manifestó desde el principio que no había sido tocada indebidamente por el tutelante;

(b) en la sentencia objeto de censura ni siquiera se menciona al denunciante, el señor Edwin Javier Torres; y (c) respecto de las cocineras del restaurante, Vianey Mosquera y Esperanza Gutiérrez, quienes sí intervinieron en el juicio, no es creíble su testimonio por cuanto ellas se encontraban en la cocina y no pudieron observar nada, tal y como lo advirtió el investigador que realizó la inspección a lugar de los hechos, el señor Ramos Mancera. 2.5.2.

El Tribunal Administrativo del Huila con la providencia de 28 de marzo de 2019, revocó la decisión adoptada en primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) La configuración de la causa extraña por el hecho de un tercero en los eventos de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha establecido los siguientes requisitos: (1) irresistibilidad;

(2) imprevisibilidad; (3) exterioridad respecto del demandado; y como adicionales (4) la magnitud del señalamiento, si es directo, contundente y preciso en el caso de acusaciones o denuncias; (5) el contexto en que se hizo; y (6) el grado de incidencia en la decisión de imponer la medida de aseguramiento, esto es, si la información suministrada por el denunciante fue completamente determinante.

(ii) En el asunto la juez de control de garantías accedió a la imposición de la medida de aseguramiento porque: (1) la denuncia presentada por la señora Esperanza Gutiérrez Camacho quien era empleada del restaurante en donde ocurrieron los hechos, indicó que «… el 1º de julio de 2010 en dicho restaurante el señor Ramiro Poveda Macías efectuó tocamientos morbosos e indebidos a una menor con la aquiescencia de su progenitora »;

(2) el informe de policía de vigilancia en flagrancia, suscrito por el patrullero Jorge Eliécer Zapata en el que se advierte que atendió al llamado de los empleados del restaurante, mediante la cual le informaron a cerca de la posible venta de servicios sexuales de una menor; y 3) el testimonio del señor Edwin Javier Torres Murcia, también empleado del restaurante, quien ratificó lo señalado por la denunciante.

(iii) La anterior decisión fue adoptada de conformidad con el marco normativo vigente mediante el cual se regula lo concerniente a la protección de los menores, luego de señalar que del material probatorio se infería de manera razonable que el imputado pudo ser el autor de la conducta punible, que podía obstruir la justicia por ser un peligro tanto para la sociedad como para la víctima, y que teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito superaba los 4 años, se cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 309 del Código Penal y 199 de la Ley 1098 de 2006.

Contra esta decisión, la defensa del imputado no interpuso recurso alguno. (iv) El tribunal encontró que la denuncia y el testimonio mencionados fueron tenidos en cuenta con especial relevancia, tanto por la Fiscalía como por la juez de control de garantías para adoptar la medida privativa de la libertad en forma preventiva, pese a que en el juicio oral la víctima negara rotundamente que el señor Poveda Macías le hubiese manipulado libidinosamente en sus genitales, lo cual, y en virtud del principio de in dubio pro reo desembocó en la absolución del imputado.

(v) La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva concluyó: «… Así las cosas, esto es, en el juicio oral la menor K.H.T. negó rotundamente haber sido manipulada libidinosamente en sus genitales por el acusado Ramiro Poveda Macías; si igualmente hizo similar manifestación en la entrevista rendida ante la psicóloga; si esta profesional en lugar de observar angustia, preocupación, intranquilidad, aflicción o presión de dicha niña, advirtió coherencia y sinceridad en sus respuestas; y si en los testimonios de las empleadas del restaurante donde se escenificaron los hechos, se percibe una carga de subjetivismos, pues al observar a la niña ser acariciada en su cuerpo por un adulto, personificaron en ella a sus propias hijas; el poder suasorio del dicho de la presunta víctima se incrementa y disminuye el de las testigos de cargo, con lo cual emerge una situación de perplejidad probatoria imposible de dilucidar a estas alturas del proceso, lo cual impone la aplicación del principio universal in dubio pro reo…» (vi) En ese orden, el tribunal censurado determinó que se había configurado el eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero, «… pues las incriminaciones que en su momento efectuó la denunciante y testigo en contra del aquí demandante fueron determinantes para que la Fiscalía solicitara la medida de aseguramiento y el Juez de Control de Garantías la decretara, sin que resulte dable haberles exigido comportamientos diferentes pues como quedara visto en precedencia la detención cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 308 Ley 906 de 2004, además conforme al artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 en los delitos sexuales contra menores, como el que ocupó a las demandadas, le asistía el deber al operador judicial de imponer la detención preventiva sin otorgar beneficio o subrogado penal alguno.» (vii) La incriminación en el caso analizado cumplía con las exigencias para la configuración de la causal de exoneración, por cuanto la víctima posteriormente «…la desmintió y señaló que el implicado no había efectuado tocamientos indebidos en su cuerpo como se aprecia en el fallo penal absolutorio… lo cual resultaba imprevisible para las demandadas, pues éstas no lo esperaban, tampoco lo podían anticipar o pronosticar.» (viii) En cuanto a la irresistibilidad, advirtió que: (1) las demandadas no podían evitar que se presentara una denuncia que con posterioridad fue desmentida por la propia víctima, constituyéndose esto en un hecho externo;

(2) la actuación de los empleados del restaurante no presentaba ningún vínculo con las funciones propias de las entidades demandadas, sino que, su proceder se dio en cumplimiento del deber ciudadano de cuidado y protección hacia los menores; (3) las declaraciones de los empleados del restaurante «…gozan de plena credibilidad pues presenciaron directamente los hechos, no conocían a la infante ni al implicado y ningún interés les asistía en privar a éste de la libertad… por lo que resultaba procedente que con apoyo en los mismos la Fiscalía solicitara la imposición de la medida… y el Juez de Control de Garantías accediera a ello.»; y (4) el señalamiento efectuado por la denunciante fue directo, contundente y preciso respecto del actuar indebido del denunciado que conllevó incluso a su captura en flagrancia, lo cual tuvo incidencia directa en la imposición de la medida y determinó el rumbo procesal, constituyéndose esto una causa extraña que imposibilita la imputación del daño alegado al Estado. 2.5.3.

Como primera medida, la Sala manifiesta que negará la solicitud de amparo interpuesta por Ramiro Poveda Macías por las razones que se exponen a continuación. 2.5.3.1. En cuanto al desconocimiento del precedente por la aplicación de la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 66001-23-31- 000-2010-00235-01, la cual, a juicio del demandante, no guarda identidad fáctica con el caso concreto y fue expedida cuando el proceso ordinario llevaba 3 años al Despacho, es preciso señalar que no le asiste razón al señor Poveda Macías en atención a que, tal y como lo indicó el tribunal censurado en su contestación, el contenido de dicho pronunciamiento fue señalado en la sentencia de 28 de marzo de 2019 con el fin de ilustrar el criterio jurisprudencial unificado en relación con los casos de privación de la libertad en que se revoca la medida de aseguramiento por cualquier causa, en los que se debe verificar la antijuricidad del daño, el comportamiento de la víctima y el acervo probatorio para poder establecer el título de imputación. Lo anterior, por cuanto en la providencia reprochada se resaltó que con anterioridad a la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, la tesis jurisprudencial de la Corporación señalaba que en estos casos de privación de la libertad en que con posterioridad se revocaba la medida preventiva, bastaba con la detención y que el proceso penal no culminara con sentencia condenatoria para que procediera el reconocimiento de la indemnización a cargo del Estado, sin determinarse si la referida medida estuvo ajustada a derecho, es decir, sin la necesidad de establecerse si el daño reclamado fue antijurídico, y sin analizar el obrar doloso o culposo del afectado.

En ese sentido es claro que: (i) la providencia referida, si bien no guarda identidad fáctica con el asunto objeto de estudio, lo cierto es que aplica de manera general para todos aquellos eventos en que una persona que ha sido privada de su libertad, con posterioridad la recupera por la revocatoria de la medida, por cualquier causa; y (ii) el precedente aplicable es aquel que se encuentre vigente al momento de fallar los asuntos puestos al conocimiento del juez natural, tal y como sucedió en el proceso de reparación directa promovido por el señor Poveda Macías, máxime, si se trata de una sentencia de naturaleza unificatoria en la materia objeto de debate, la cual, es de obligatorio cumplimiento por parte de los funcionarios que administran justicia, como lo ha señalado esta Corporación.[13] En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión concluye que el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad, en consecuencia, será denegado. 2.5.3.2.

Frente al defecto fáctico esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 2015[14] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme con el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”.

De conformidad con lo anterior, se entienden cumplidas las exigencias para que proceda el estudio del defecto fáctico por cuanto la parte actora señaló las pruebas que considera que no fueron valoradas por el tribunal cuestionado, y la incidencia de estas en la decisión judicial demandada. Al respecto, indicó que la autoridad demandada no tuvo en cuenta: (i) Las consideraciones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, consistentes en que la menor nunca se retractó de lo dicho desde la primera entrevista realizada por la psicóloga jurídica, y que reiteró en el juicio de manera coherente, ocasiones en las cuales manifestó no haber sido manipulada en sus genitales por el señor Ramiro Poveda Macías, por tanto, ello no configura un acontecimiento imprevisible[16] para las autoridades demandadas, es preciso resaltar que contrario a lo asegurado por la parte accionante, el tribunal demandado sí valoró lo manifestado por el juez ad quem del proceso penal tal y como se expuso en líneas anteriores.

En punto de la discusión, el Tribunal Administrativo del Huila señaló en la sentencia de 28 de marzo de 2019 que pese a que la supuesta víctima del delito sexual desmintió las incriminaciones realizadas por los empleados del restaurante en donde sucedieron los hechos, lo cierto es que en el momento en que fue recibida la noticia criminal, la denunciante y testigo fue determinante para que la Fiscalía solicitara la medida de aseguramiento, y en consecuencia, la referida medida fue decretada por la juez de garantías de conformidad con la normativa y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. «ARTÍCULO 306.

SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. <Consultar versión corregida de la Ley 906 publicada en el Diario Oficial No. 45.658> El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.» «ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.

Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 3.

No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios. 4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 5.

No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. 6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. 7. No procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8.

Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.» (Énfasis de la Sala) En punto de la discusión, es evidente que, tal y como lo advirtió el tribunal censurado, la decisión que en su momento adoptó la autoridad penal de control de garantías se encontraba justificada en el marco normativo referenciado, en atención a que la denunciante fue directa en señalar al supuesto infractor, a la víctima del delito, la conducta punible y la forma en que sucedieron los hechos, panorama ante el cual se procedió en la forma mínima exigida a las autoridades judiciales y en consonancia con la gravedad de los señalamientos cometidos en menor.

Lo anterior, pese a que, con posterioridad, la víctima manifestara en el juicio oral no haber sido vulnerada por el señor Ramiro Poveda Macías, pues es necesario hacer hincapié en que, conforme lo manifestado por el tribunal demandado, mal habría hecho la autoridad penal en no tomar las medidas necesarias y pertinentes señaladas en la ley, para proteger los derechos y garantías de las que están revestidas las personas de especial protección como lo son los menores de edad.

(ii) Ahora, en relación con el concepto psicológico, ello también fue valorado por el tribunal cuestionado en el sentido de indicar que los testimonios rendidos por los empleados del restaurante fueron «…disminuidos…» con la declaración de la menor en el juicio oral, y con el dictamen de la psicóloga del ICBF que atendió a la víctima luego de ocurridos los hechos, en el que se refirió que la menor no presentaba signos de alteración, preocupación o angustia inmediatamente después de los mismos, brindando de esta manera una declaración coherente, lo cual, obra a folio 54 del expediente, en donde se trajo a colación un aparte de la sentencia de 21 de junio de 2011 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva.

El referido análisis constituyó el fundamento para determinar que en el caso de la referencia se configuró la eximente de responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho de un tercero que, como ya quedó expuesto, fue determinante y directo en la decisión de imposición de la medida de aseguramiento, la cual fue desvirtuada principalmente con la declaración de la menor y respaldada con el informe psicológico para dar lugar a la revocatoria de dicha medida y la consecuente sentencia absolutoria del señor Poveda Macías.

Así, es evidente que si bien el tribunal demandado no se refirió de manera expresa al concepto rendido por la psicóloga, lo cierto es que el elemento que le restó credibilidad a los testimonios de los empleados del restaurante fue la declaración coherente y consistente de la menor que manifestó no haber presentado abusos por parte del tutelante, lo cual se dio hasta la etapa del juicio oral, en donde la víctima relató ante el juez de conocimiento su versión de los hechos, constituyéndose ello en un evento imprevisible pese a que el informe de la especialista en salud mental ya hubiese dado indicios de que la conducta delictiva no se habría presentado, por cuanto este documento por sí mismo no presentaba la incidencia necesaria para adoptar la decisión sin tener en cuenta de manera integral el acervo probatorio allegado al proceso.

(iii) Finalmente, respecto del informe presentado por el investigador Orlando Ramos Mancera, quien al realizar la inspección al lugar concluyó que no era posible recrear de manera exacta las condiciones de visibilidad que tuvieron en el momento de los hechos los empleados del restaurante, es menester señalar que si bien no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia censurada, lo cierto es que ello tampoco presenta incidencia en la decisión adoptada por el tribunal por cuanto de él no pueden establecerse las condiciones en que sucedieron los hechos relatados por los testigos, y tampoco da lugar a desvirtuarlos, en ese sentido, la valoración de tal reporte habría sido inocua.

En ese orden, se concluye que el defecto fáctico planteado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad. 2.6. Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará la solicitud de amparo interpuesta por Ramiro Poveda Macías contra el Tribunal Administrativo del Huila, comoquiera que se evidenció que la providencia cuestionada de 28 de marzo de 2019 que puso fin al proceso de reparación directa no incurrió en desconocimiento del precedente ni en defecto fáctico. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por Ramiro Poveda Macías contra el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Ausente en comisión) ----------------------- [1] Radicado verificado a folio 39 del expediente. [2] Del Consejo de Estado: «…Sentencia de 5 de julio de 1935, 13 de noviembre de 1962, 31 de mayo de 195, CXI-CXII, 126: 26 de enero de 1982, 2 de diciembre de 1987, 20 de noviembre de 1989, 7 de octubre de 1993, 23 de junio de 2000 (sc-078-2000), exp No. 5475 y 29 de abril de 2005, (cs-071- 2005), exp.

No. 0829-92) (sic). (Cas. Civ. Sentencia de 26 de noviembre de 199, exp. No. 5220)… (Cas. Civ. Sentencia de 26 de enero de 1982, CLXV, 21)… (Cas. Civ. Sentencia de 26 julio de 2005 (sic) (SC-190-2005), EXP. No. 050013103011-1998 6569-02)… (Cas. Civ. Sentencia de 23 de junio de 2000 (SC- 078-2000), exp. No. 5475) (sic)… (Cas. Civ. Sentencia de 3 de marzo de 2004, expediente No. C-7623… (cfme,: Sent 009 del 27 de febrero de 1998)…(Cas.

Sentencia del 29 de abril de 2005, Expediente No. 0829-92;…). De la Corte Constitucional: «…7 de junio de 1951 (LXIX, 684): el 27 de marzo de 1980 (no publicada oficialmente): el 26 de noviembre de 1999: el 23 de junio de 2000, expediente No. 5475; el 16 de junio de 2003; el 3 de marzo de 2004, expediente No. C-7623; y el 29 de abril de 2005, expediente No. 0829-92” (sic) (Cas.

Civ. Sentencia de 27 de febrero de 2009, exp. No. 73319-3103-002-2001-00013-01)… C-118 de 2008….» [3] Folio 59. [4] Las cuales obran a folios 60 a 66. [5] Folios 77 a 82. [6] Folios 84 y 85. [7] Folios 89 a 91. [8] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.

Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Para tal efecto, trajo a colación múltiples sentencias[13] en las cuales se ha establecido que la figura de la imprevisibilidad se configura «…cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo…». [14] Ver: CONSEJO DE ESTADO.

Sección Quinta. Sentencia de tutela de 28 de marzo de 2019. Rad: 11001-03-15-000-2018-03525-01 [15] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [16] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [17] Para tal efecto, trajo a colación múltiples sentencias[18] en las cuales se ha establecido que la figura de la imprevisibilidad se configura «…cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo…».