ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA – Lo establecido en la Ley 270 de 1996 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No Acreditado / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL / FALTA DE PAGO DE DOMINICALES Y DÍAS FERIADOS – No cumple con los requisitos de permanencia y habitualidad / PRINCIPIO DE LA ANALOGÍA – No aplica al caso concreto [S]e constata que el tribunal demandado explicó suficientemente que el Decreto 1042 de 1978 no era aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial.
Sin embargo, analizó la situación de la actora a la luz de dicha normativa para concluir que la misma no cumplía con el requisito de permanencia y habitualidad que establece el artículo 39, por lo que no tenía derecho al reconocimiento y pago de los días domingos y festivos laborados de la forma pretendida. Para llegar a la anterior conclusión, la autoridad judicial accionada relacionó los días laborados por la accionante y afirmó que no superó el 22.9% de la totalidad de los domingos y festivos laborados de cada año calendario, motivo por el cual no era posible el reconocimiento solicitado.
Para la Sala, no son de recibo los reparos de la accionante teniendo en cuenta que, en primer lugar, la decisión de no acceder a la pretensión de la demandante de dar aplicación por analogía al Decreto 1042 de 1978, resulta razonable, en tanto se trata de una norma exclusiva para el sector ejecutivo y porque de otorgarle el reconocimiento se estaría desconociendo lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), según la cual se contempla una prohibición expresa de no alterar el régimen salarial de los funcionarios judicial bajo la excusa del cumplimiento del sistema de turnos de los juzgados con funciones de control de garantías (art. 63A, adicionado por la Ley 1285 de 2009).
En efecto, los fundamentos expresados por el Tribunal demandado son compatibles con la finalidad del ejercicio jurídico- analógico, pues este procede únicamente frente a situaciones concretas en las que pueda extenderse los efectos de una norma aun cuando esta no las contemple, siempre que guarde semejanza o identidad de ratio juris o razón de ser de la misma.
Dicha circunstancia no se da en el caso bajo estudio pues el referido decreto fue creado para una clase distinta de servidores públicos y entra en contradicción con el régimen propio de los funcionarios judiciales, el cual, por lo demás, contempla beneficios específicos para quienes laboren en días domingos o festivos, como son los descansos compensatorios.
(…) En segundo lugar, en relación con la falta de observancia del precedente horizontal de algunas decisiones de las Salas Primera de Descongestión, Segunda y Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en las que se ha reconocido el pago de la remuneración dominical y festiva a funcionarios judiciales, en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, no constituyen un precedente vinculante para resolver el caso sometido a estudio del juez constitucional, en la medida que se trata de un precedente horizontal y se privilegia la autonomía e independencia judicial.
Cabe señalar que las providencias invocadas han sido proferidas por diferentes Salas, las cuales han estado conformadas por otros magistrados, distintos a quienes integraron la Sala Primera de Decisión que emitió la sentencia demandada. Además, en los casos citados sí se demostró la habitualidad y permanencia en la prestación del servicio en días domingos y festivos, al punto de que uno de los demandantes sólo dejó de trabajar en esos días cuando se encontraban gozando del periodo de vacaciones, por lo que al encontrarse bajo circunstancias fácticas distintas, resulta lógico que el análisis y la decisión pudiera diferir de la efectuada en el caso de la actora.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 / LEY 1285 DE 2009 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03317-01(AC) Actor: MÓNICA JANET USMA DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE DECISIÓN Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Sistema de turnos en Juzgados Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías. Derecho al pago de trabajo dominical y festivo. Aplicación analógica del Decreto 1042 de 1978 a funcionarios judiciales no es procedente. Confirma la decisión que negó las pretensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó la solicitud de amparo constitucional.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho, se observan los siguientes hechos relevantes: La señora Mónica Janet Usma quien labora bajo el sistema de turnos en el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, desempeñó el cargo de oficial mayor desde el 4 de noviembre de 2008 hasta el 24 de marzo de 2010 y desde el 25 de marzo de 2010 hasta la fecha, ocupa actualmente el cargo de secretaria del Despacho.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, prestaba sus servicios en el mismo juzgado laborando en el horario ordinario de lunes a viernes en jornada de 8:00 am a 12:00 pm y de 1:00 a 5:00 pm, es decir, cumpliendo una jornada laboral de 40 horas semanales. Sin embargo, al ingresar el juzgado al sistema Penal Acusatorio con función de control de garantías, se modificaron las condiciones laborales de los funcionarios que allí laboraban, en particular, el horario de trabajo estableciendo el sistema de turnos. Mediante el Acuerdo Nº PSAA05-3023 de 2005, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, “por el cual se fijan reglas para el reparto de las acciones de tutela y habeas corpus a los Jueces Penales Municipales y de Circuito del Sistema Acusatorio Penal en el Distrito Judicial de Medellín y se reglamentan los turnos para ejercer la función de Control de Garantías”, se indicó que los juzgados municipales con función de control de garantías debían prestar el servicio en dos turnos: el primero de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. y el segundo de 2:00 pm a 10:00 p.m. Para el municipio de Medellín se estableció que además debía laborarse los días sábados, domingos y festivos en los mismos turnos. La actora laboró en dichos turnos a partir de octubre de 2008, sin que se le hubiese reconocido el pago de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.
Por esta razón, el 25 de junio de 2012, mediante apoderado, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín (Antioquia), que se reliquidaran las asignaciones salariales percibidas, incluyendo el pago que le corresponde por haber laborado los domingos y festivos, junto con los recargos nocturnos que se encuentran certificados en las resoluciones “Nº 266 de 5 de diciembre de 2005, 392 de 28 de noviembre de 2006, 190 de 14 de abril de 2008, 814 de 130 de noviembre de 2009, 001 de 6 de enero de 2009, la dictada en el año 2010, para la prestación del servicio de la anualidad 2011 y la dictada en el año 2011 para prestación del servicio en el año 2012”[1].
La petición fue resuelta mediante Resolución Nº DESAJMR 12-6083 de 19 de septiembre de 2012, suscrita por la directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín (Antioquia), en la que negó las solicitudes de la accionante bajo el argumento de que aun cuando la peticionaria haya hecho alusión al Decreto 1042 de 1978, que contempla el beneficio de remuneración doble para domingos y festivos, dicha norma es exclusiva de los funcionarios de la Rama Ejecutiva del poder público y no puede aplicarse a los funcionarios judiciales, pues esto iría en contra del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, según la cual el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial no puede modificarse por garantizar la función de control de garantías.
La decisión fue confirmada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de Resolución Nº 2331 de 11 de febrero de 2013. La señora Mónica Janet Usma Díaz promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los referidos actos administrativos (rad.
Nº 05001333302520130062100). El trámite judicial correspondió por reparto al Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín quien por sentencia de 30 de septiembre de 2016, declaró la nulidad de las Resoluciones Nº DESAJMR 12-6083 de 19 de septiembre de 2012 y 2331 de 11 de febrero de 2013, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago efectivo de los días laborados en domingos y festivos y sus correspondientes prestaciones sociales.
En consecuencia, ordenó al Consejo Superior de la Judicatura reconocer y pagar a la actora el recargo del 100% de todos los domingos y festivos efectivamente laborados desde el año 2010 y siguientes y el reajuste y pago de las cesantías correspondientes a esos años. Además, ordenó que se incluyeran los valores reajustados en la base que sirvió de cotización al sistema de seguridad social, tanto en pensión como en salud.
Por último, negó la pretensión relacionada con el reajuste de las prestaciones sociales. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Dirección Seccional Administración Judicial de Medellín interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en fallo de 29 de marzo de 2019, mediante el cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la aplicación del Decreto 1042 de 1978, conllevaría la modificación del régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial.
Sin embargo, en gracia de discusión, indicó que en cualquier caso la actora no cumplió con el requisito de permanencia y habitualidad que señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ya que no superó el 22.9% de la totalidad de los domingos y festivos laborados de cada año calendario. 2. Fundamentos de la acción La actora consideró que el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad laboral, de acceso a la administración de justicia, a la remuneración del mínimo vital y móvil en proporcionalidad a la cantidad y calidad de trabajo, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretaciones de las fuentes formales del derecho, así como a los principios de la seguridad jurídica y a la irrenunciablidad de los derechos laborales, con base en los siguientes argumentos: Mencionó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, Sala Segunda y Sala Cuarta de Decisión, ha reconocido los derechos laborales de los empleados en aplicación directa del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho radicados Nº 05001-3331-029-2011-00507-01, 05001-3331-020-2011-00510-01, 0500133310052011-007493-02, 050013331-022- 2014-00180-01, 05001-3331-004-2011-00516-00.
Expuso que la sentencia objeto de reproche constitucional desconoce abiertamente la aplicación de la analogía cuando se presentan situaciones similares previstas en la ley, pero reconocidas en otra. Agregó que el Consejo de Estado en sentencia de 28 de abril de 2010[2] para establecer las vacaciones de un empleado de la Rama Judicial que no alcanzó a laborar el tiempo completo para disfrutarlas, aplicó, por analogía, una norma especial que rige para la Rama Ejecutiva.
Enfatizó que el tribunal demandado debió dar aplicación por analogía a otras normas que regulan situaciones semejantes dado que la Rama judicial desde la Ley 57 de 1993, no estableció turnos para sus funcionarios y empleados en domingos y festivos. Indicó que existe un error en la interpretación al aseverar que la norma expresamente debe autorizar la aplicación de la analogía pues, en su sentir, lo que pretende es una remuneración de los empleados que laboran los domingos y festivos, toda vez que “el vacío de la norma no está en establecer los rangos de los funcionarios, ni los escalafones en los que ocupan entre un régimen y otro”.
Refirió que el derecho fundamental a la igualdad se debe determinar entre los mismos funcionarios de la Rama Judicial, sin embargo, consideró que dicho derecho desaparece entre los “jueces de igual categoría” con la Ley 906 de 2004, que modifica los turnos de trabajo de los Jueces Penales Municipales con Función de Control de Garantías, en tanto no contempla una remuneración diferente para los demás despachos judiciales, pese a que estos prestan un servicio en domingos y festivos.
Por último, afirmó que en la sentencia objeto de reproche constitucional el tribunal equivocadamente indicó que la demandante no laboraba de manera habitual y permanente por lo que no era acreedora del pago doble de los dominicales y festivos, pues, en su sentir, no existe norma especial que rija el salario de los empleados y jueces de la Rama judicial que laboren por el sistema de turnos, el cual surgió con la Ley 906 de 2004. 3.
Pretensiones La actora formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERA: Se ordene AMPARAR los derechos fundamentales invocados al Debido Proceso, Derecho de Defensa en armonía con el derecho a la Seguridad Jurídica de las decisiones de cuerpos colegiados y los precedentes Judiciales, Derecho a la Igualdad laboral, Irrenunciabillidad del derecho laboral, Acceso a la justicia (artículo 48 de ley 87), Remuneración mínima vital y móvil, proporcionalidad a la cantidad y calidad (A trabajo igual- salario igual), Situación más favorable al trabajador en caso en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.- (aplicación de la Analogía) y aplicación de las normas que rigen el proceso en favor de la Sra. MONICA JANET USMA DIAZ PRIMERA: En consecuencia se deje sin efecto alguno la sentencia proferida por la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, siendo magistrados ponentes doctores, JHON JAIRO ALZATE LOPEZ y ALVARO CRUZ RIAÑO, (JORGE IVAN DUQUE GUTIERREZ con salvamento de voto), SENTENCIA Nº 38 AP de 29 de Marzo de 2019, radicado bajo el número, 05001-33-33-025-2013-00621- 01.
SEGUNDA: Se ordene a dicha corporación, dictar la sentencia que en derecho corresponda aplicando los postulados constitucionales esbozados en la sentencia de tutela dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de la decisión adoptada en esta Acción de Tutela. TERCERA: En lo sucesivo se advierta al Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, el deber que le asiste de garantizar la primacía de los derechos constitucionales protegidos frente al tema objeto del proceso”[3]. 4.
Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nº 05001-33-33-025-2013-00621-00, actora: Mónica Janet Usme Díaz. 5. Trámite procesal En auto de 24 de julio de 2019[4], la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial demandada.
Así mismo, pidió notificar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como tercero interesado en el trámite constitucional. Mediante providencia de 13 de septiembre de 2019, fue concedida la impugnación presentada por la accionante[5]. El expediente fue remitido por reparto a la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2019 e ingresó al despacho el mismo día. 6.
Oposición Pese a que se notificó al Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, las autoridades guardaron silencio. 7. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 29 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la solicitud de amparo, teniendo en cuenta que la providencia objeto de reproche constitucional no incurrió en ninguna causal de procedencia de la acción de tutela, pues “no fue producto de un actuar caprichoso del Colegiado demandado, sino de la conjunción en la apreciación de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la interpretación legal de las normas relevantes al asunto”[6].
Encontró que aun cuando en un primer momento el tribunal demandado señaló la improcedencia de aplicar a la demandante normas expedidas para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, en tanto así lo prohíbe la Ley 270 de 1996, también hizo un análisis del Decreto 1042 de 1978 y de los requisitos que contempla para el reconocimiento de la remuneración de días dominicales y festivos, concluyendo que la accionante no acreditó haber laborado en jornadas dominicales y festivos de manera habitual y permanente por lo que tampoco tendría derecho a dicho beneficio.
Por lo anterior, sostuvo que el argumento de inconformidad planteado por la demandante no coincide con lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, pues no se negó a aplicar la analogía que expone la actora, en tanto estableció que conforme a las pruebas, no era plausible el reconocimiento y pago de la remuneración reclamada aún aplicando el Decreto 1042 de 1978. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, al considerar que la sentencia constitucional de primer grado desvió la atención al estimar conceptos contrarios a los demostrados y aportados con la solicitud de amparo como es que el tribunal demandado no dejó de aplicar la analogía y que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue negada por la falta de prueba sobre la habitualidad en el trabajo de los domingos y festivos por parte de la demandante, pues en su concepto, al tener el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho se debió hacer un análisis sobre el mismo.
Insistió en que el juez constitucional de primera instancia no se realizó “inspección judicial” sobre el expediente del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que le asiste el deber legal de revisarlas, en tanto, a su juicio, en el mismo se evidencia el historial de turnos asignados al Juzgado de Control de Garantías de Medellín demostrando el error en el que incurrió el Tribunal Administrativo de Antioquia, al referir que no existía habitualidad en la prestación del servicio en días domingos y festivos.
Afirmó que en el proceso ordinario pidió que se diera aplicación por analogía al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dado que para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial no existe norma que reconozca el pago de los dominicales y festivos laborados, carga que impuso la Ley 906 de 2004, sin que estableciera el salario o la remuneración de las personas que prestan el servicio.
Aseveró que hubo falta de aplicación de la analogía normativa y abuso del derecho al no realizar el pago proporcional al trabajo realizado los domingos y festivos con los demás servidores que no lo prestan. Aseguró que el a quo no se pronunció sobre los argumentos relacionados con el desconocimiento del precedente horizontal a pesar de que las sentencias alegadas como desconocidas fueron allegadas junto con la acción de tutela en CD (radicados Nº 05001-3331-029-2011-00507-01, 05001-3331-020-2011-00510- 01, 0500133310052011-007493-02, 050013331-022-2014-00180-01, 05001-3331-004- 2011-00516-00).
Afirmó que dichas providencias deben ser tenidas en cuenta por el juez constitucional, pues en ellas el Tribunal Administrativo de Antioquia reconoció el mismo derecho que está reclamando. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.
Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. Aun cuando en el escrito de impugnación la actora presentó argumentos de reproche frente a la providencia judicial demandada relacionados con la falta de aplicación del Decreto 1042 de 1978, el desconocimiento del precedente horizontal y el supuesto error del Tribunal accionado al declarar que el servicio que prestó los domingos y festivos no fue habitual, pues esto resulta contrario a lo probado en el expediente, la Sala observa que este último reproche no fue planteado en la solicitud de amparo, por lo que no es posible pronunciarse al respecto, ya que constituye un argumento nuevo dentro del trámite tutelar. 2.2.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar, de conformidad con el escrito de impugnación, si el fallo de primera instancia fue acertado al negar las pretensiones de la acción de amparo constitucional o, si por el contrario, debe revocarse pues la providencia demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora (i) al no aplicar en su caso de manera analógica el Decreto 1042 de 1978 y (ii) desconocer el precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se ha venido reconociendo el pago de la remuneración dominical y festiva a funcionarios judiciales, con base en la referida norma. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[8], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[9], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[12];
(ii) Defecto procedimental absoluto[13]; (iii) Defecto fáctico[14]; (iv) Defecto material o sustantivo[15]; (v) Error inducido[16]; (vi) Decisión sin motivación[17]; (vii) Desconocimiento del precedente[18] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[19] y de la Corte Constitucional[20]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Análisis del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[21] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[22]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2.
La decisión impugnada será confirmada, porque el fallo cuestionado no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La accionante impugnó la decisión de primera instancia al considerar que no fue acertada en tanto la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales ya que debió aplicar de manera analógica el Decreto 1042 de 1978, a lo que agregó que la providencia objeto de reproche constitucional resulta contraria al precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Antioquia en el que se ha venido reconociendo el pago de la remuneración dominical y festiva a funcionarios judiciales, aspecto que, en su sentir, no fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo. 4.2.2.
Descendiendo al caso concreto, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, en sentencia de 29 de marzo de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que estaban encaminadas a declarar la nulidad de las Resoluciones Nº DESAJMR 12-6083 de 19 de septiembre de 2012 y 2331 de 11 de febrero de 2013, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la remuneración contemplada en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 para el trabajo dominical y festivo.
Luego de hacer un análisis del régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial de conformidad con la Ley 270 de 1996 y los Decretos 244 de 1981, 1692 de 1996, 717 de 1978, estimó que en el caso de la señora Mónica Janet Usma Díaz el reconocimiento efectuado en primera instancia resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, teniendo en cuenta que dicha norma establece que el horario que se disponga para el ejercicio permanente de la función de control de garantías “no podrá alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial”.
En este sentido indicó que cualquier reconocimiento de los dominicales y festivos altera el régimen salarial al que se encuentra sometida la demandante, lo que está prohibido para el juez contencioso administrativo, pues debe respetar la limitación contenida en una ley de carácter estatutario. Agregó que quienes se desempeñan en despachos judiciales con función de control de garantías, tienen derecho a descansos compensatorios que disminuyen el número de días o de horas que deben laborar al mes, medida con la que se garantiza la igualdad con los demás servidores judiciales.
Así mismo, refirió que no existe ninguna norma que autorice a aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 ni que haga remisión expresa a dicha norma, por el contrario, la misma solo es vinculante para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, tal como lo señala el artículo 1º del dicha norma. No obstante, en aras de determinar si al aplicar las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978, la demandante tendría derecho o no a dicho reconocimiento, efectuó el siguiente análisis: “En quinto lugar, Sobre la eventual aplicación de las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978 a la demandante, la Sala, en un ejercicio previo, verificará los cuadros de programación de turnos para la prestación del servicio por parte del juzgado 29 Penal Municipal con Control de Garantías (folios 84 a 264), así: |AÑO |DOMINGOS Y FESTIVOS LABORADOS | 2010 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | |2011 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | |2012 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | |2013 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | | En el anterior cuadro se tomaron los días festivos y domingos laborados por la accionante solamente hasta agosto de 2013, pues fue en dicha fecha en la cual se presentó la demanda y, frente al año 2009, este no se tuvo en cuenta toda vez que en los cuadros de turnos aportados y visibles entre folios 168 a 174, no se encuentra que el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín haya estado en función de control de garantías.
Lo anterior para indicar que, en el caso concreto, no se cumplió con el requisito de permanencia y habitualidad que señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues la norma exige esas características del trabajo en dominicales o festivos y, según se puede verificar en el anterior cuadro, esos requisitos no se cumplieron, en razón a que la actora en ningún caso superó el 22.9% de la totalidad de los domingos y festivos de cada año calendario.
En otros términos, resulta cuestionable que se pueda señalar que la prestación del servicio por la demandante en domingos y días de fiesta, tenga la característica de habitual y permanente, cuando, por ejemplo, en el año 2013 solo laboró dos (2) festivos en el mes de julio, mientras que en los demás meses laboró solo un día”[23]. De conformidad con lo anterior, se constata que el tribunal demandado explicó suficientemente que el Decreto 1042 de 1978 no era aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial.
Sin embargo, analizó la situación de la actora a la luz de dicha normativa para concluir que la misma no cumplía con el requisito de permanencia y habitualidad que establece el artículo 39, por lo que no tenía derecho al reconocimiento y pago de los días domingos y festivos laborados de la forma pretendida. Para llegar a la anterior conclusión, la autoridad judicial accionada relacionó los días laborados por la accionante y afirmó que no superó el 22.9% de la totalidad de los domingos y festivos laborados de cada año calendario, motivo por el cual no era posible el reconocimiento solicitado. 4.2.3.
Para la Sala, no son de recibo los reparos de la accionante teniendo en cuenta que, en primer lugar, la decisión de no acceder a la pretensión de la demandante de dar aplicación por analogía al Decreto 1042 de 1978, resulta razonable, en tanto se trata de una norma exclusiva para el sector ejecutivo y porque de otorgarle el reconocimiento se estaría desconociendo lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), según la cual se contempla una prohibición expresa de no alterar el régimen salarial de los funcionarios judicial bajo la excusa del cumplimiento del sistema de turnos de los juzgados con funciones de control de garantías (art. 63A, adicionado por la Ley 1285 de 2009).
En efecto, los fundamentos expresados por el Tribunal demandado son compatibles con la finalidad del ejercicio jurídico-analógico, pues este procede únicamente frente a situaciones concretas en las que pueda extenderse los efectos de una norma aun cuando esta no las contemple, siempre que guarde semejanza o identidad de ratio juris o razón de ser de la misma.
Dicha circunstancia no se da en el caso bajo estudio pues el referido decreto fue creado para una clase distinta de servidores públicos y entra en contradicción con el régimen propio de los funcionarios judiciales, el cual, por lo demás, contempla beneficios específicos para quienes laboren en días domingos o festivos, como son los descansos compensatorios.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-083 de 1995, al efectuar el control de constitucionalidad de artículo 8° de la ley 153 de 1887[24], indicó que la analogía “es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.
La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.
La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”[25]. 4.2.4. En segundo lugar, en relación con la falta de observancia del precedente horizontal de algunas decisiones de las Salas Primera de Descongestión, Segunda y Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia[26] en las que se ha reconocido el pago de la remuneración dominical y festiva a funcionarios judiciales, en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, no constituyen un precedente vinculante para resolver el caso sometido a estudio del juez constitucional, en la medida que se trata de un precedente horizontal y se privilegia la autonomía e independencia judicial.
Cabe señalar que las providencias invocadas han sido proferidas por diferentes Salas, las cuales han estado conformadas por otros magistrados, distintos a quienes integraron la Sala Primera de Decisión que emitió la sentencia demandada[27]. Además, en los casos citados sí se demostró la habitualidad y permanencia en la prestación del servicio en días domingos y festivos, al punto de que uno de los demandantes sólo dejó de trabajar en esos días cuando se encontraban gozando del periodo de vacaciones, por lo que al encontrarse bajo circunstancias fácticas distintas, resulta lógico que el análisis y la decisión pudiera diferir de la efectuada en el caso de la señora Mónica Janet Usma.
Así las cosas, la Sala considera ajustado a derecho el análisis que realizó la autoridad judicial accionada, motivo por el cual se confirmara la decisión impugnada, toda vez que no se demostró que la autoridad judicial accionada hubiera vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 5. Razón de la decisión La Sala confirmará la decisión de primera instancia, al encontrar que la decisión demandada no incurrió en defecto alguno, en tanto fue razonable al concluir que el Decreto 1042 de 1978 no puede aplicarse por analogía a los funcionarios de la Rama Judicial, pues se trata de una norma exclusiva para el sector de la Rama Ejecutiva del orden nacional y además, al hacerlo se estaría contrariando la prohibición expresa de modificar el régimen salarial y prestacional de los servidores judiciales establecida en el artículo 68A de la Ley 270 de 1996.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 29 de agosto de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 12 del expediente ordinario en calidad de préstamo que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 05001333302520130062101. [2] Radicado Nº 25000-23-25-000-2002-05995-01. [3] Folio 9 del cuaderno de tutela. [4] Folio 14 del expediente de tutela. [5] Folio 53 ibíd. [6] Folio 31 (reverso) ibíd. [7] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [8] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [9] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [10] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [13] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [14] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [15] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [16] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [17] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [18] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [19] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [20] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [21] La sentencia atacada se dictó el 29 de marzo de 2019, la cual se notificó por correo electrónico el 2 de abril del mismo año. La solicitud de amparo se presentó el 17 de julio de 2019, transcurridos tres (3) meses y catorce (14) días después de su notificación. [22] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] Folios 399 y 400 del expediente ordinario en calidad de préstamo que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 05001333302520130062101. [24] "Artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". [25] M.P. Carlos Gaviria Díaz. [26] Sala Cuarta de Decisión, sentencia de 12 de febrero de 2015, exp.
Nº 0500133310052011049302, M.P. Mercedes Judith Zuluaga Londoño, la Sala estuvo conformada además por los Magistrados Liliana Patricia Navarro Giraldo y Jorge León Arango Franco; Sala Primera de Descongestión, sentencia de 2 de julio de 2014, exp. Nº 05001333102020110051001, M.P. María Nancy García García, en la Sala participaron los Magistrados Juan Carlos Hermosa Rojas y Juan Carlos Hincapié Mejía;
Sala Segunda de Decisión, sentencia de 12 de mayo de 2017, exp. Nº 050013331020140018001, M.P. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, la Sala estaba conformada además por las magistradas Adriana Bernal Vélez y Gloria María Gómez Montoya (esta última se encontraba en comisión); Sala Primera de Descongestión, sentencia de 9 de septiembre de 2015, exp Nº 05001333102920110050701, M.P. Luz Miriam Sánchez Arboleda, participaron también en los Magistrados Juan Carlos Hermosa Rojas y María Nancy García García. [27] La providencia demandada fue proferida el 29 de marzo de 2019, por la Sala Primera de Decisión que estaba integrada así: John Jairo Alzate López (Magistrado Ponente), Álvaro Cruz Riaño (aclaró voto) y Jorge Iván Duque Gutiérrez (salvó voto). ----------------------- 1 3 2 5 1 0 3 1 1 1 2 0 1 1 3 0 2 0 2 3 1 1 0 2 3 1 2 1 1 2 2 2 1 2 1 4 0 1 1 1 1 1 2 1