11001-03-15-000-2019-02808-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA ABOGADO / TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO – Ausencia de acreditación de relación profesional [L]a Sala considera que la providencia de 3 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, porque la decisión de confirmar la decisión de 11 de abril de 2018 del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, Sala Jurisdiccional, que dio por terminada la investigación disciplinaria contra el abogado E.J.M.G., estuvo sustentada en el estudio razonable de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que permitió concluir que la ausencia de elementos probatorios para acreditar la relación profesional entre el actor y el abogado, impedían endilgar una falta disciplinaria al profesional del derecho.

En el presente asunto, la Sala observa que el actor dentro de la actuación disciplinaria no logró demostrar que existió relación profesional abogado – cliente con el señor E.M.G., dado que no allegó poder o contrato que lo vinculara con este, pues aunque manifiesta que le pagó al abogado E.M.G. una suma de dinero por concepto de honorarios, se advierte que el actor no aportó documentos, testimonio u otro medio de prueba que acreditara tal situación, por lo que la autoridad accionada no podía constatar el vínculo alegado por el accionante.

Así mismo, cabe destacar que la autoridad accionada atendiendo los preceptos del debido proceso y contradicción, no se pronunció sobre la legalidad de dicha grabación de voz, por cuanto carecía de competencia para hacerlo dado que este es un asunto que debe resolver la Fiscalía General de la Nación y los Jueces de la Jurisdicción Penal, quienes deberán decidir si se vulnera o no un derecho del actor y cuáles son sus consecuencias; por consiguiente no se puede advertir la existencia de un defecto fáctico en la valoración realizada por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sobre la mencionada prueba.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica efectuó un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso disciplinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02808-01(AC) Actor: JESÚS JORY VALENCIA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra el fallo de 31 de julio de 2019 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por el señor Jesús Narcilo Jory Valencia. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Jesús Narcilo Jory Valencia, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al proferir auto de 3 de diciembre de 2018, dentro de la queja promovida por el actor en tutela, contra el abogado Elmer José Montaña Gallego.

En el escrito de tutela no se formula una petición concreta, sin embargo de la lectura del mismo, se deduce que la inconformidad del accionante se origina por la decisión contenida en la providencia de 3 de diciembre de 2018, en cuanto confirmó el auto de 11 de abril de 2018, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por medio del cual se ordenó la terminación de la investigación disciplinaria contra el abogado Elmer José Montaña Gallego. 2.

Los hechos y consideraciones del accionante El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Informó que es propietario de una oficina en el edificio “Josehenao” ubicada en la ciudad de Cali, en donde funge como miembro del Consejo de Administración. Indicó que, la señora Martha Medina con apoyo de la señora María Eugenia Caicedo Cardozo, presidenta del Consejo de Administración, hizo la compra de un área común, con lo que él no se encontraba de acuerdo.

Sostuvo que, le pidió al abogado Elmer José Montaña Gallego, también propietario de oficinas en el mismo edificio, que llevara a cabo una conciliación con el fin de que la señora Martha Medina rescindiera la venta y devolviera dicho predio, para lo que acordaron el valor de $400.000 pesos por concepto de honorarios de los cuales le adelantó la suma de $200.000 pesos.

Indicó que el 28 de noviembre de 2016, el abogado Elmer José Montaña Gallego lo citó en su oficina, y sin darse cuenta lo grababa, mientras lo inducía a decir cosas para hablar mal de los miembros del Consejo de Administración. Relató que se enteró que la señora Martha Medina, era la esposa del abogado Elmer José Montaña, y que la presidenta del consejo de administración, María Eugenia Caicedo, era su prima, quien formuló querella en su contra por los delitos de injuria y calumnia ante la Fiscalía. Manifestó que interpuso queja disciplinaria contra el abogado Elmer José Montaña Gallego, ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al considerar que infringió los deberes profesionales del abogado contenidos en la Ley 1123 de 2007, como las faltas contra la recta y leal realización de la justica, falta de lealtad con el cliente, entre otras.

Expuso que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante auto de 11 de abril de 2018, dio por terminada la investigación disciplinaria interpuesta por el accionante contra el abogado Elmer José Montaña Gallego al considerar que no se configuró la falta disciplinaria alegada. Indicó que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que mediante providencia de 3 de diciembre de 2018 confirmó lo anterior. 1.

Consideraciones del Actor Afirmó que la providencia de 3 de diciembre de 2018, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico porque no valoró en debida forma el material probatorio allegado al expediente disciplinario, con el cual se pretendía demostrar la relación profesional que sostuvo con el abogado Elmer José Montaña Gallego. Agregó que la autoridad accionada no valoró la “grabación fraudulenta y no autorizada” que realizó el señor Elmer José Montaña Gallego y la querella en su contra, documentos con los que se evidenciaba el comportamiento indecoroso y desleal del abogado con su cliente.

Añadió que la Corporación accionada tampoco tuvo en cuenta que el abogado Montaña Gallego accedió a representarlo, ocultándole información sobre su relación de parentesco con las señoras Martha Medina y María Eugenia Caicedo, afectando su independencia e intereses. 3. Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de 19 de junio de 2019[2] admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, a los funcionarios del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria[3], a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria[4], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es al señor Elmer José Montaña Gallego[5]. 4.

Intervenciones 1. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante escrito visible a folios 98 - 104, solicitó que se niegue la acción de amparo argumentando que el señor Jesús Jory Valencia no ostenta la calidad de interviniente o sujeto procesal en la actuación disciplinaria, por lo que no puede alegar vulneración de derechos fundamentales.

Explicó que, la participación del quejoso en la actuación disciplinaria está regulada en los artículos 65 y 66 de la Ley 1123 de 2007, en los que se indica que, se consideran intervinientes el disciplinado y su defensor, así como el delegado del Ministerio Público, quienes cuentan con plenas facultades para intervenir en las investigaciones disciplinarias, por lo que el actuar del quejoso es limitado.

Agregó que el señor Jesús Jory Valencia en su condición de denunciante o quejoso, se considera como un coadyuvante de la administración de justicia para poner en funcionamiento el aparato judicial en ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, para vigilar y sancionar a los abogados en el ejercicio de su profesión, por lo que cuenta con atribuciones por disposición legal, que lo limitan a aportar pruebas pero no solicitarlas, ni tampoco intervenir en la producción de las mismas, no puede recurrir todas las decisiones sino aquellas que ponen fin a la actuación, diferentes a la sentencia, presentar peticiones o solicitar copias.

Expuso que el señor Jesús Narcilo Jory Valencia al no tener la calidad de interviniente o sujeto procesal, no puede alegar vulneración de derechos fundamentales en la actuación disciplinaria No. 2017-00842-01, en tanto su actuación de activar la administración de justicia deviene del mismo interés del Estado y de su potestad sancionadora respecto de quienes son sujetos disciplinarios bajo el amparo de lo normado en el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007.

Señaló que el Juez disciplinario carece de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de la grabación, ordenando la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación como autoridad judicial competente para establecer posibles conductas de tipo ilícitas, destacándose que al no haber sido valorada, su decisión se basó en otros medios de prueba allegados, como lo son la ampliación de queja y la versión libre del abogado, con las que se estableció que no se configuró una relación abogado – cliente, entre el señor Jesús Jory Valencia y el abogado Elmer José Montaña. Consideró que los hechos de la presente acción, ya fueron debatidos por esa Corporación, por lo que la tutela no es el mecanismo idóneo para revivir nuevamente el debate disciplinario, pues este ya hizo tránsito a cosa juzgada. 4.2 El Consejo Seccional de la Judicatura, y el señor Elmer José Montaña Gallego, no se pronunciaron acerca de los hechos de la demanda. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 31 de julio de 2019[6], negó el amparo de tutela solicitado por el señor Jesús Narcilo Jory Valencia, argumentando lo siguiente: Expuso que el análisis probatorio del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, permite advertir que el señor Jesús Jory Valencia radicó queja disciplinaria contra el abogado Elmer José Montaña Gallego, el 17 de abril de 2017, en la que el abogado señaló que no tuvo ninguna relación con el quejoso y mediante auto de 11 de abril de 2018 se ordenó la terminación de la investigación disciplinaria.

Explicó que el accionante interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, que mediante providencia de 3 de diciembre de 2018 confirmó lo anterior. Indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sustentó su decisión en el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, que se refiere a los destinatarios del Código Disciplinario del Abogado, de lo cual adujo que la valoración del material probatorio allegado a la diligencia disciplinaria, no permitió acreditar una relación cliente – abogado, entre el accionante y el señor Elmer José Montaña Gallego.

Consideró que del análisis de los medios de prueba, junto con la versión libre que rindió el abogado, no se constató que efectivamente se haya realizado la entrega de $200.000 pesos, por parte del accionante en beneficio del señor Elmer José Montaña, a título de honorarios por la prestación de los servicios profesionales, así como tampoco se allegó poder o contrato suscrito entre el señor Jesús Jory Valencia y el abogado.

Argumentó que conforme lo narrado por el demandante en la formulación de queja, la conversación que dio lugar a la grabación no autorizada, se trataba de un diálogo entre colegas o amigos, y no era propia de quienes sostienen una relación profesional, y agregó que dicha negociación fue accidental, no fue concertada ni hubo testigos de ello.

Estimó que la atipicidad de la conducta endilgada al abogado Elmer Montaña Gallego, con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, emergió de la duda sobre la relación profesional existente con el accionante, por lo que no se evidenció la existencia de un defecto fáctico que haga proceder el amparo de tutela. 6. La impugnación El señor Jesús Jory Valencia impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones[7]: Expresó que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, incurrió en un defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso con las que se demostraba las faltas cometidas por el abogado Elmer José Montaña Gallego, pues grabó sin autorización al accionante en medio de una charla inducida por el togado, haciéndolo incurrir en declaraciones que lo harían quedar mal frente al Consejo Administrativo del edificio “Josehenao”, evidenciando su falta de ética profesional.

Añadió que la autoridad accionada omitió solicitar pruebas para verificar los hechos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “el juez que omite decretar pruebas de oficio, siendo necesario hacerlo, ignora el precedente jurisprudencial referente a la omisión de decretar pruebas de oficio en el proceso contencioso administrativo colombiano, negándose por tanto a resolver de fondo y en justicia el conflicto jurídico y a administrar justicia”.

Indicó que frente a la relación abogado – cliente que no fue probada, las altas cortes han establecido que los contratos de prestación de servicios personales pueden ser de manera verbal o escrita. Expuso que se suele dudar de la validez legal de la forma verbal, pues la forma más común utilizada en este tipo de relaciones contractuales es la escrita, pero que eso no es suficiente para desvirtuar su argumento.

Agregó que el Consejo Superior de la Judicatura indicó que los abogados deben actuar honestamente, al advertir que los profesionales del derecho que no expiden recibo por el pago de honorarios incurren en falta disciplinaria, conforme el artículo 35, numeral 6° de la Ley 1123 de 2007, toda vez que constituye un ejercicio indebido e irresponsable de la profesión al desconocer las normas que la actividad impone, por lo que en el presente asunto también se configura esta irregularidad, como quiera que el abogado Elmer José Montaña Gallego no le expidió el recibo de pago de los honorarios cancelados.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Jesús Narcilo Jory Valencia, o si como lo alega el accionante, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al proferir la providencia de 3 de diciembre de 2018, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, al confirmar la providencia de 11 de abril de 2018 dictada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que ordenó la terminación de la investigación disciplinaria seguida contra el abogado Elmer José Montaña Gallego. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[8] y el Consejo de Estado[9] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[10]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 Defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[11].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[12]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[13], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [14].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [15]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las etapas pertinentes dentro del proceso disciplinario promovido por el señor Jesús Narcilo Jory Valencia contra el abogado Elmer José Montaña Gallego. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria que hoy se cuestiona en tutela, fue dictada el 3 de diciembre de 2018 y notificada el 14 de marzo de 2019 (fl 38) y la demanda de tutela se presentó el 12 de junio de 2019 (fol. 37), es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de proceso disciplinario. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Jesús Jory Valencia, plantea la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, al proferir la providencia de 3 de diciembre de 2018, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta como prueba la grabación hecha por el abogado Elmer José Montaña sin autorización del accionante.

Con el fin de analizar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis probatorio normativo y jurisprudencial realizado por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, en la providencia de 3 de diciembre de 2018, en la cual consideró lo siguiente[16]: “(…) En relación con el recurso de apelación presentado por el quejoso, primero consideró el recurrente que al contratar al abogado disciplinable para intervenir y hablar con las señoras que eran amigas de éste, y al confesar el togado que una de ellas, la señora Martha era su esposa, éste debió decirle al quejoso que se encontraba en una inhabilidad por ser esposo de ésta, y en consecuencia el abogado no hubiera seguido con la representación. Además indicó el apelante, que el abogado no puede decir que en 20 años que no se ven va a llegar el quejoso a proponerle que roben la administración, cuando no hay continuidad de amistad.

También adujo que no es temerario lo dicho por él porque en la asamblea de copropietarios manifestó que era verdad la mala administración, por último manifestó el recurrente que el abogado disciplinable grabó la conversación que sostuvieron estos dos, violando su derecho a la intimidad razón por la cual la Fiscalía archivó la investigación penal contra el quejoso.

Además señaló que traicionó al colega, al amigo, por lo que indicó que es mentira lo manifestado por el togado, así mismo, dijo que el disciplinable indujo al quejoso como cliente – amigo en la charla, diciéndole “como se hace”. Sobre estos argumentos, considera la Sala, en primer lugar que la relación profesional que dice el recurrente existió entre éste y el abogado investigado no se probó dentro de la presente actuación disciplinaria, ya que no se aportó prueba que demostrara la entrega de $200.000 al togado, en razón al pago de honorarios, para actuar como abogado del quejoso frente a las señoras Martha y María Eugenia, y hablar con ellas con el fin de dirimir el conflicto de la venta del área común del Edificio José Henao, así mismo, no presentaron algún poder o contrato suscrito por ellos dos para certificar la existencia de dicha relación profesional.

Por lo anterior, al no estar probada la relación cliente – abogado, no se puede decir que existió una falta por parte del togado Elmer Montaña, y en consecuencia no era su obligación manifestarle al señor Jory que la Señora Martha Medina era su esposa, acogiendo lo anunciado por el a quo. De otra parte, en cuanto al último argumento de la apelación relacionado con la conversación que sostuvieron el quejoso y el abogado Elmer, la cual fue grabada por este último, cabe resaltar que no es competencia de esta Sala entrar a valorar si se violó el derecho a la intimidad del recurrente o no pues éste no es el escenario, por otro lado cabe resaltar que el recurrente en varias ocasiones dentro de su ampliación de que manifestó que éste dialogo se suscitó entre colegas amigos, más no entre cliente – abogado, así mismo, el contenido del mismo no es de importancia para esta Colegiatura, lo anterior teniendo en cuenta que no se probó la relación profesional que supuestamente existió entre el quejoso y el abogado Montaña. En este orden de ideas, cabe resaltar lo contenido en el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, el cual reza lo siguiente: “ARTICULO 19.

DESTINATARIOS. Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional.

Se entiende cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título. Lo anterior, por cuanto es necesario probar la relación cliente – abogado para que al señor Elmer Montaña se le endilgue alguna falta disciplinaria en razón del ejercicio de su profesión, cabe señalar que el quejoso en ampliación de la queja manifestó que dicha conversación era de amigos, por lo que no existió relación profesional entre estos, así mismo, el denunciante al ser abogado debe conocer sus deberes y por ende debió expedir recibo al momento de entregarle los $200.000 al togado, situación que en ningún momento se evidenció. Así las cosas, esta Sala manifiesta que existe una duda en cuanto a la supuesta relación profesional que dice el recurrente existió entre este y el abogado Elmer Montaña, no existió poder, contrato de prestación de servicios profesionales o prueba de la entrega de los $200.000, incluso la conversación que sostuvieron de la supuesta negociación fue accidental, no hubo cita previa, y solo estaban presentes el recurrente y el togado, no hubo testigos de este hecho.

De lo anterior, cabe resaltar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C – 003/17, Magistrado Ponente AQUILES ARRIETA GÓMEZ “… Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.

Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución. Como consecuencia de lo anterior, esta Corporación ha determinado que: … (ii) se les exige llegar a un nivel de convencimiento más allá de toda duda razonable y que, en cualquier caso, (iii) toda duda sea resuelta a favor del acusado”.

En suma, concluye la Sala que los reclamos del quejoso no tienen vocación de prosperidad, en razón a la duda que existe sobre la relación profesional, la cual se resuelve a favor del doctor ELMER JOSÉ MONTAÑA GALLEGO, en consecuencia no se evidencia quebranto alguno a los deberes profesionales descritos en el artículo 28 de la Ley112 de 2007, confirmándose la atipicidad de su conducta anunciada por el fallador de instancia de conformidad con lo normado en el artículo 103 del C.D.A. Por lo anterior, resulta necesario CONFIRMAR la decisión proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por medio del cual ordenó la TERMINACIÓN de la investigación disciplinaria seguida contra el abogado ELMER JOSÉ MONTAÑA GALLEGO (…)” Revisado el contenido de la providencia cuestionada, la Sala observa que el juez de instancia, al valorar los documentos relacionados con la queja disciplinaria, evidenció que el señor Jesús Jory Valencia es propietario de un inmueble en el edificio “Josehenao” ubicado en la ciudad de Cali.

La autoridad judicial constató que tras presentarse un conflicto entre algunos copropietarios por la venta de un predio que hace parte del área común del edificio, el accionante consideró conciliar con las personas que participaron en la enajenación del inmueble, es decir, las señoras Martha Medina y María Eugenia Caicedo, esta última presidenta del Consejo de Administración del edificio, por lo que el señor Jesús Jory le solicitó al abogado Elmer Montaña que interviniera y dialogara con las referidas señoras.

El juez de instancia al revisar los testimonios y declaraciones obrantes en el expediente observó que se trataba de la esposa y la prima hermana del abogado, por lo que en el evento de verificarse la existencia de la relación profesional era un deber del apoderado informarle al accionante que se encontraba en una inhabilidad y por lo tanto no continuar representándolo, dado el interés o conflicto de parentesco que existía con la contraparte.

En este sentido, la autoridad judicial accionada al examinar los documentos obrantes en el expediente, observó que la relación profesional entre el accionante y el señor Elmer Montaña Gallego no se probó dentro de la actuación disciplinaria, pues aunque el señor Jesús Jory Valencia aseveró que hizo la entrega de $200.000 pesos como parte de los honorarios pactados entre ellos dos, no se demostró tal situación, así como tampoco acreditó la existencia de un acto jurídico que formalizara el vínculo profesional por medio de un poder o contrato escrito.

Por otra parte, se observa que la autoridad accionada señaló que a la luz del artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, debe existir una relación cliente – abogado probada para atribuirle a un abogado una falta disciplinaria, en razón del ejercicio de su profesión, para lo cual destacó el siguiente acápite del referido artículo: “Destinatarios: Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional.

Se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem. Igualmente, lo serán los abogados en representación de una firma o asociación de abogados que suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título.” Con base en lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, manifestó que hay duda frente a la relación profesional que el accionante asegura que existió al no haber un poder, o prueba que certifique la entrega del dinero en calidad de honorarios, toda vez que el señor Jesús Jory Valencia relató que no se llevó a cabo ninguna de las mencionadas formalidades pues presumía de la buena fe del abogado porque tenían un vínculo de amistad.

A partir de lo anterior la autoridad judicial accionada señaló que, la Corte Constitucional en sentencia C – 003 de 2017, ha sostenido que en virtud del principio indubio pro reo, no se le puede imponer la carga al acusado de demostrar su inocencia, pues se le estaría obligando a acreditar un hecho negativo, por ende quien hace la acusación le corresponde probar la culpabilidad, lo cual no ocurrió en el caso concreto, toda vez que el señor Jesús Jory no demostró que los hechos relatados fuesen ciertos.

Para el juez disciplinario no se puede hacer referencia a una falta por parte del abogado Elmer Montaña Gallego, toda vez que no se certificó que él representaba al accionante y por tanto no era compromiso advertirle al señor Jesús Jory Valencia que las señoras con las que se pretendía conciliar o dialogar, eran su esposa y su prima. Con relación a la grabación no autorizada que hizo el abogado al señor Jesús Jory Valencia durante una conversación que tuvieron ambos, en la que manifestaba su inconformidad con los miembros y los manejos de la junta de copropietarios del edificio “Josehenao”, la autoridad accionada sostuvo que no es de su competencia valorar si se vulneró o no algún derecho con dicho audio, toda vez que quien tiene la potestad para verificar su legalidad y sus efectos, son las respectivas autoridades penales, Fiscalía General de la Nación y Jueces ordinarios en lo Penal.

Con fundamento en lo anterior, la Corporación accionada concluyó que los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario no eran lo suficientemente claros y contundentes para demostrar la relación profesional entre el accionante y el abogado Elmer José Montaña Gallego, por lo que no era posible imputarle alguna falta disciplinaria o quebranto de sus deberes profesionales descritos en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, siendo evidente la atipicidad de la conducta allegada.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la providencia de 3 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, porque la decisión de confirmar la decisión de 11 de abril de 2018 del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, Sala Jurisdiccional, que dio por terminada la investigación disciplinaria contra el abogado Elmer José Montaña Gallego, estuvo sustentada en el estudio razonable de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que permitió concluir que la ausencia de elementos probatorios para acreditar la relación profesional entre el señor Jesús Jory Valencia y el abogado Elmer Montaña Gallego, impedían endilgar una falta disciplinaria al profesional del derecho.

En el presente asunto, la Sala observa que el actor dentro de la actuación disciplinaria no logró demostrar que existió relación profesional abogado – cliente con el señor Elmer Montaña Gallego, dado que no allegó poder o contrato que lo vinculara con este, pues aunque manifiesta que le pagó al abogado Elmer Montaña Gallego una suma de dinero por concepto de honorarios, se advierte que el señor Jesús Jory Valencia no aportó documentos, testimonio u otro medio de prueba que acreditara tal situación, por lo que la autoridad accionada no podía constatar el vínculo alegado por el accionante.

Por otra parte, si bien el actor argumenta que existe una conversación grabada irregularmente por el abogado, lo cierto es, que tal elemento no prueba el vínculo profesional, pues como lo indicó la Corporación accionada, el contenido de la misma solo desarrolla un dialogo entre colegas o amigos, sin que se pueda constatar la relación cliente – abogado.

De esta manera se tiene que el accionante cuenta con otro mecanismo o instrumento de defensa para cuestionar la legalidad del audio en el que resultó implicado sin su autorización, por lo que no es competencia del juez de tutela verificar la presunta vulneración del derecho a la intimidad del tutelante, máxime cuando lo cuestionado en este asunto es una decisión judicial.

En efecto, del análisis de la providencia cuestionada, se infiere que el Consejo Superior de la Judicatura, fundamentó su decisión en la Ley 1123 de 2007 “por la cual se establece el código disciplinario del abogado” cuyo contenido se dirige a regular la actividad de los abogados y de la cual se deduce que toda queja disciplinaria debe estar soportada en una relación profesional cliente – apoderado.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades constitucionales en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del asunto disciplinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 31 de julio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante contra el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó la protección de los derechos fundamentales invocados por el señor Jesús Narcilo Jory Valencia, contra el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 37 [2] Folio 69 [3] Folio72 [4] Folio 71 [5] Folio 75 [6] Folios 121 - 130 [7] Folios 147 - 154 [8] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [9] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [10] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [12] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [13] Sentencia T-538 de 1994. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [16] Folios 38 - 56