PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses / CONFLICTO DE INTERESES POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES O DEL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES – Requisitos / RECUSACIÓN – Solo produce efectos una vez que la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista adopte la respectiva decisión [P]ara que se estructure la causal de conflicto de interés, deben estar reunidos los siguientes requisitos: (i) estar demostrada la calidad de congresista del accionado;
(ii) la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del congresista o de las personas que señala la ley, y (iii) la no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión (…) [P]ara que se edificara la causal de conflicto de intereses invocada en el caso concreto, debía acreditarse que el senador Ernesto Macías Tovar tenía el deber de inhibirse de participar en el trámite de la reapertura del impedimento del senador Mejía Mejía en la sesión plenaria del senado llevada a cabo el 29 de abril de 2019, por tener un interés directo, particular y actual en el asunto sometido a consideración. (iii) A ello se refiere el artículo 64 de la Ley 1828 de 2017 (…) [A] la luz de lo dispuesto por los artículos 295 de la Ley 5 de 1992 y 65 Ley 1828 de 2017, los efectos de la recusación solo se producen una vez que la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista adopte la respectiva decisión. De lo contrario la figura sería el mecanismo expedito para evitar la intervención de los congresistas en los debates y las votaciones respectivas, teniendo en cuenta que las recusaciones no tienen efecto suspensivo sobre las sesiones en las cuales se presentan FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 295 / LEY 1828 DE 2017 – ARTÍCULO 65 CONFLICTO DE INTERESES – No se encuentra acreditado [E]sta Sala de decisión tampoco encuentra acreditado el conflicto, pues no observa qué interés directo y actual podía tener el convocado en la decisión de la reapertura de un impedimento de otro senador, o la relación de causalidad con la tutela interpuesta o que en la misma tuviera un interés personal.
Nada demuestra que en efecto el acusado pretendiera dilatar los trámites de la aprobación de la respectiva ley con la interposición de la tutela o con su votación en la reapertura respectiva FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 295 / LEY 1828 DE 2017 – ARTÍCULO 65 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter incidental de los impedimentos y las recusaciones ver Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 13 de noviembre de 2018. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02405-00(PI) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECIOCHO ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04358-00(PI) Actor: ANDRÉS MANOSALVA OJEDA Demandado: ERNESTO MACÍAS TOVAR Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA |Tesis: |No incurre en causal de pérdida de investidura por | | |conflicto de intereses el senador de la República | | |que participó en la votación de la reapertura de un| | |impedimento de otro miembro del Congreso, durante | | |la sesión convocada para someter a consideración un| | |proyecto de ley frente al cual el senador acusado | | |había interpuesto una acción de tutela por vicios | | |de procedimiento en su trámite, pese a que fue | | |recusado por dicha razón. | SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala Dieciocho Especial de Decisión procede a resolver, en primera instancia, la solicitud de pérdida de investidura instaurada por el señor Andrés Manosalva Ojeda en contra del senador de la República Ernesto Macías Tovar, elegido para el período constitucional 2018-2022.
I.- SÍNTESIS DEL CASO 1. La causal invocada[1] El solicitante, obrando en nombre propio, pretende se decrete la pérdida de la investidura del congresista acusado con fundamento en lo previsto por el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, que dice textualmente: “Los congresistas perderán su investidura: (…) 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.
(…).” Para el efecto argumentó que están reunidos todos los requisitos que permiten dar prosperidad a la acción, por cuanto el acusado violó el régimen de conflicto de intereses. 1.2. Los hechos que dan sustento a la causal alegada El solicitante informó que el senador Ernesto Macías radicó acción de tutela contra la votación de la Cámara de Representantes en la cual se rechazaron las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria nro. 06 de 2017 Cámara, lo que le impedía participar en las votaciones sobre aquellas, dado su interés manifiesto y su imposibilidad de ser imparcial.
Sostuvo que el 29 de abril de 2019 se discutió en plenaria del Senado de la República el Proyecto de Ley nro. 08 de 2017, "Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz" y allí el senador Macías fue recusado por el senador Roy Barreras, considerando este último que aquél debía apartarse de la discusión de las objeciones presentadas por el Presidente de la República Iván Duque contra el mencionado Proyecto de Ley por haber interpuesto una tutela que demostraba su interés directo en dilatar e impedir el debate y la votación de dichas objeciones.
Para probar lo anterior, el actor hizo una transcripción de lo ocurrido en la sesión llevada a cabo en la plenaria del Senado de la República el 29 de abril de 2019, a la cual se hará referencia más adelante. Indicó que también transcribía el aparte de la sesión del mismo día, en la cual el senador Wilson Arias le solicitó al Secretario del Senado certificar si el senador Macías había sido recusado por el senador Barreras.
Agregó que, como se puede observar en el vídeo de la plenaria, el senador Macías votó a favor de la reapertura del impedimento presentado por el senador Mejía a sabiendas que estaba recusado y por lo tanto debía abstenerse de votar. 1.3. Los fundamentos de derecho El solicitante afirmó que está demostrada la configuración objetiva de la causal de desinvestidura prevista por el artículo 183 numeral 1 de la Constitución Política.
Aportó pruebas documentales, a las cuales se hará referencia en el trámite procesal. 2. Contestación de la demanda por parte del senador de la República Ernesto Macías Tovar[2] En la oportunidad procesal correspondiente, obrando a nombre propio, el congresista acusado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones allí invocadas. Recordó que el actor pretende se declare su pérdida de investidura, por considerar que incurrió en la causal de violación del régimen de conflicto de intereses, en tanto que: i) radicó una acción de tutela en contra de la "votación" de la Cámara de Representantes en la cual se rechazaron las objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria N° 06 (sic) de 2017 Cámara, ii) no se apartó de la discusión realizada respecto del mismo proyecto de ley a pesar de haber sido recusado por el senador Roy Barreras con ocasión de la tutela interpuesta, y iii) no obstante la recusación, votó la reapertura del impedimento del senador Carlos Felipe Mejía Mejía. Precisó que, aunque la parte actora señaló como causal de pérdida de investidura la prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, circunscribió la demanda a la violación al régimen de conflicto de intereses y así fue admitida.
Arguyó que es cierto que radicó una acción de tutela, pero no, como se afirma en la demanda, que la misma haya tenido que ver con la improbación de las objeciones presidenciales al proyecto de ley estatutaria adoptada por la Cámara de Representantes, sino que lo pretendido con la acción constitucional propuesta era solicitar el amparo al debido proceso constitucional, por cuanto el primer debate a las objeciones del proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz debió surtirse en la Cámara de origen que era el Senado de la República; indicó que por esta razón no estaba impedido para participar en las discusiones sobre las objeciones.
También aseveró que es cierto que en la sesión plenaria del Senado de la República verificada el 29 de abril de 2019 se tenía previsto poner a consideración el Informe de Comisión presentado por la Comisión Accidental respecto de las Objeciones del Presidente de la República a proyectos aprobados por el Congreso, "Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz" nro. 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, y que en la misma sesión fue recusado por el senador Roy Barreras, "por haber presentado una tutela que demuestra su interés directo en dilatar e impedir este debate y esta votación".
Sin embargo, constituye una apreciación subjetiva del demandante el afirmar que como el senador Roy Barreras lo recusó debía apartarse de la discusión de las objeciones presentadas por el Presidente Iván Duque contra el proyecto de ley mencionado, pues el hecho de interponer una tutela por vicios de procedimiento en su trámite en ningún momento demostraba que hubiese existido, como lo afirmó el senador Barreras en su recusación, un interés directo de su parte en dilatar e impedir el debate y la votación. Agregó que prueba de ello es que jamás se aplazó o dilató, por razón de haber presentado una tutela, el curso normal del debate y las votaciones de las objeciones presidenciales al proyecto de ley, en los términos que establece el Reglamento del Congreso.
Sostuvo que el hecho que hubiese sido recusado no le impedía continuar al frente del debate como presidente del senado, puesto que quienes han sido recusados no tienen por qué retirarse; lo único es que no deberían votar, “pero eso es decisión de cada uno mientras no se haya resuelto la recusación, respuesta que también se encuentra registrada en el respectivo audio”.
Explicó que en la acción de tutela que interpuso nunca pidió como medida cautelar se suspendiera el trámite en el Senado y lo que solicitó es que se dejara sin efectos lo actuado en la Cámara, reiterando que la promovió porque primero debía pronunciarse la Cámara de origen del proyecto, lo que también ha considerado la Corte Constitucional en varias de sus sentencias.
Aportó y solicitó la práctica de pruebas, a las cuales se hará referencia en el siguiente acápite. 3.- Trámite procesal 3.1. La demanda fue radicada el 3 de octubre del año en curso en la Secretaría General de esta Corporación y correspondió al magistrado conductor del proceso, por acta de reparto de la misma fecha[3]. 3.2. Por auto del 7 de octubre del presente se admitió y dispuso la notificación personal del Congresista acusado y del señor Agente del Ministerio Público[4]. 3.3.
En proveído del 25 de octubre 2019, se tuvo por contestada en término la demanda y fue abierto el proceso a pruebas[5]; allí se decidió lo siguiente frente a lo solicitado por las partes: “1. POR EL SOLICITANTE Con el alcance que la ley le confiere, téngase como prueba el DVD aportado con la demanda, el cual contiene la copia en archivo PDF de la Resolución nro. 1596 de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por medio de la cual se declara la elección de Senado de la República, se asignan unas curules para el período 2018-2022 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales”, así como la grabación de la plenaria del Senado de la República celebrada el día 29 de abril de 2019.
2. POR EL CONVOCADO El despacho se pronuncia sobre las pruebas aportadas y pedidas, así: 2.1. Documentales Con el alcance que la ley les confiere, ténganse como pruebas los documentos obrantes de folios 38 a 123 del cuaderno principal, a saber: “1. Copia de la acción de tutela presentada ante el Consejo Superior de la Judicatura, con constancia de recibido en trece (13) folios. 2.
Copia del orden del día 29 de abril de 2019 en un folio. 3. Audio y video de la totalidad de la sesión Plenaria del Senado de la República verificada el 29 de abril de 2019, DVD que contiene un video en formato MP4 y el oficio remisorio (un folio) suscrito por el Productor General del Canal Congreso. 4. Gaceta nro. 822 del día lunes 9 de septiembre de 2019 la cual contiene acta nro. 49 de la sesión ordinaria del día lunes 29 de abril de 2019 en sesenta (60) folios con sus vueltos. 5.
Trino cuenta de twitter publicado el día 29 de abril de 2019 en la cuenta de la cual soy titular. 6. Certificación de la votación de la reapertura del impedimento presentado por el H. Senador Carlos Felipe Mejía Mejía al informe de objeciones suscrita por el Secretario General del Senado de la República en un (1) folio. 7. Copia simple del expediente No. 254 Recusación presentada por el H. Senador Roy Barreras en contra el (sic) H. Senador Ernesto Macías Tovar que incluye la Resolución No. 21 del 30 de abril de 2019 en virtud de la cual se rechaza la recusación presentada por el Honorabel Roy Leonardo Barreras Montealegre contra los senadores Álvaro Uribe Vélez y Ernesto Macías Tovar en seis (6) folios. 8.
Certificación de la calidad de Presidente del Congreso y Senador de la República del demandado, para la época de los hechos en dos (2) folios”. 2.2. Testimonial Se solicita escuchar al Secretario General del Senado de la República, doctor Juan Gregorio Eljach Pacheco, para que exponga sobre el trámite dado a la recusación promovida en contra del congresista acusado así como también en relación con la votación verificada para la reapertura del impedimento del Senador Carlos Felipe Mejía. Por ser procedente la prueba solicitada, se ordena; en consecuencia, citar al señor Secretario del Senado JUAN GREGORIO ELJACH PACHECO, para que, en audiencia y con las formalidades de ley, declare sobre lo que le conste de los hechos de la solicitud; para el efecto se fija como fecha el día miércoles (30) de octubre del año en curso a las 11:00 a.m. De conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018 y 217 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión que hace el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el solicitante de la prueba procurará la comparecencia del testigo.
3. POR EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, por memorial radicado el 16 de octubre de 2019, solicita se oficie al Secretario General del Senado de la República para que: “(i) allegue copia auténtica del acta de posesión del señor Ernesto Macías Tovar como Senador de la República para el período constitucional 2018-2022, (ii) expida certificación en la cual conste el nombre de los Senadores que participaron en las votaciones nominales que se realizaron en la sesión plenaria del día 29 de abril de 2019, en particular la correspondiente a la reapertura del impedimento del Senador Carlos Felipe Mejía y (iii) Precisar si en dicha sesión se votó el Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, en caso afirmativo, expedir constancia en la cual se relacione la votación nominal y los nombres de los senadores que participaron en ella”.
El Despacho estima que la petición contenida en el numeral (i) es procedente y por lo tanto se ordena; no obstante, las relacionadas en los numerales (ii) y (iii) son innecesarias, comoquiera que en la Gaceta del Congreso nro. 822 del 9 de septiembre de 2019, aportada por el convocado, consta el “Acta nro. 49 de la sesión ordinaria del día lunes 29 de abril de 2019”, en la cual dentro del orden del día se pusieron en consideración las objeciones del señor Presidente de la República al proyecto de Ley Estatutaria nro. 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, y en ella obra la “votación nominal a la reapertura del impedimento presentando por el honorable Senador Carlos Felipe Mejía Mejía al informe de objeciones al Proyecto de Ley Estatutaria nro. 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara”.
En consecuencia, se ordena a la Secretaría General de la Corporación que oficie al Secretario General del Senado de la República para para que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, “allegue copia auténtica del acta de posesión del señor Ernesto Macías Tovar como Senador de la República para el período constitucional 2018-2022”. 4.
DE OFICIO: No hay lugar a ordenar”. 3.4. Por auto de 6 de noviembre de 2019 se tuvo por agotada la etapa probatoria y se fijó fecha para la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018[6]. 3.5. La audiencia pública se llevó a cabo el 14 de noviembre del año en curso, con la presencia de los señores Consejeros Milton Chávez García, Sandra Lisset Ibarra Vélez y Oswaldo Giraldo López, quien la presidió; se excusaron los señores Consejeros Rocío Araújo Oñate y Alberto Montaña Plata; a esta audiencia también asistieron el señor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado en calidad de agente del Ministerio Público y el congresista acusado.
Las partes debían intervenir en el orden previsto por el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018,[7] esto es, el solicitante, el agente del Ministerio Público y el congresista; sin embargo el primero no se hizo presente. Los intervinientes manifestaron lo siguiente: El señor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado hizo una breve presentación de los principales fundamentos de la demanda, recordó la causal invocada y lo manifestado por el solicitante y por el congresista acusado en la contestación de la misma.
De igual manera hizo alusión al tratamiento constitucional dado a la causal de conflicto de intereses y en materia de impedimentos a lo señalado por la Ley 5 de 1992 y por la Ley 1828 de 2017, así como a los elementos que deben estar configurados para su prosperidad. Se refirió a los hechos probados para concluir que no están dados los supuestos exigidos para la configuración de la causal por no estar demostrado el beneficio particular del convocado o que del contenido y alcance de la tutela que instauró se derivara un beneficio particular para aquel o para sus familiares en los órdenes indicados en la ley, y el propósito de la tutela que presentó salvaguardar un derecho constitucional.
Así mismo advirtió que en la sesión del 29 de abril de 2019 ni siquiera se discutió el informe de objeciones presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz sino solo impedimentos; por lo tanto, el congresista no estaba obligado a manifestar impedimento alguno, además que la recusación que se formuló en su contra fue decidida por la Comisión de Ética, rechazándola.
Concluyó que lo manifestado en la demanda se trata de suposiciones que no fueron probadas, razones por las cuales solicitó se denegaran las pretensiones. Aportó un resumen escrito de su intervención en treinta y tres (33) folios útiles. El congresista acusado solicitó denegar la pérdida de investidura por las razones que expuso en la contestación de la demanda y teniendo en cuenta lo manifestado por el señor agente del Ministerio Público, puesto que no incurrió en la causal invocada por el accionante.
Se remitió a las pruebas que aportó para reiterar que presentó la respectiva acción de tutela porque la Cámara de Representantes asumió primero el conocimiento de las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz cuando no era la cámara de origen y además se pronunció en bloque sobre las objeciones cuando debían votarla objeción por objeción. Señaló que no estaba impedido para votar la reapertura del impedimento del senador Carlos Felipe Mejía, ya que la ley y la jurisprudencia se lo posibilitan, al no existir norma que le ordene retirarse cuando son recusados, luego no habían razones de orden legal o ético.
Además la recusación fue resuelta por la Comisión de Ética del Senado, rechazándola. Concluyó que no se demostraron los supuestos de la causal endilgada ni las pruebas aportadas permiten tener por probado el pretendido conflicto de intereses. Allegó resumen escrito de su intervención en tres (3) folios útiles. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Dieciocho Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para conocer en primera instancia de la presente solicitud de pérdida de investidura, con base en lo previsto por los artículos 184 y 237- 5 de la Constitución Política, así como lo establecido por el numeral 7 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, el artículo 2 de la Ley 1881 de 2018 y el artículo 33 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.- Procedibilidad de la acción Está acreditado con la copia de la Resolución nro. 1596 de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral, “por medio de la cual se declara la elección de Senado de la República, se asignan unas curules para el período 2018-2022 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales”, que el señor Ernesto Macías Tovar fue elegido Senador de la República para el período 2018-2022.
Así mismo con la certificación expedida el 21 de octubre del año en curso por el Secretario General del Senado de la República, se acredita que el señor Ernesto Macías Tovar es senador de la República para el período constitucional 2018-2022, y “en la actualidad asiste y ejerce funciones”. En consecuencia, el convocado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- La causal de pérdida de investidura invocada Se le atribuyó al accionado la causal prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, que dispone: “[…]
ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. […]”. Circunscribiéndonos a la causal invocada, se tiene que el conflicto de intereses ha sido definido “como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial”[8]. (Negrillas en la providencia).
Esta Corporación ha dicho, desde tiempo atrás, que para que se estructure la causal de conflicto de interés, deben estar reunidos los siguientes requisitos: (i) estar demostrada la calidad de congresista del accionado; (ii) la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del congresista o de las personas que señala la ley[9], y (iii) la no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión; en providencia de marzo de 2010 recordó sus elementos, así[10]: “[…] a) Que el conflicto de intereses que originaría un impedimento se puede presentar por razones de índole moral o económico, conforme lo dice el artículo 182 de la Constitución Política y los artículos 268, numeral 6°, y 286 de la Ley 5ª de 1992.
(…) No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público.
(…) b) Que el impedimento puede darse por la participación o votación en una decisión o asunto de que conozca el Congreso de la República, sea que se trate de deliberaciones y votaciones relacionadas con proyectos de ley o actos legislativos, o se trate de una decisión trascendental. En efecto, es inequívoco el artículo 291 al señalar que el congresista debe declararse impedido cuando observe que existe un conflicto de intereses para conocer y participar “sobre determinado proyecto o decisión trascendental” Por tanto, el impedimento no solo puede darse cuando se trate del ejercicio de las funciones puramente legislativas del Congreso sino cuando se trate de las otras funciones de ese órgano como las funciones de control político, las administrativas, las judiciales y las electorales. c) Que el congresista está en la obligación de manifestar el impedimento cuando advierta la existencia del eventual conflicto de intereses, de tal modo que le permita a la comisión o corporación legislativa correspondiente definir o decidir el impedimento.
No se trata, como es obvio, de una decisión puramente discrecional del congresista. De todas las circunstancias de hecho que pudieran configurar un interés privado de índole económico o moral debe surgir la obligación del congresista de manifestar el impedimento. d) Que la configuración del impedimento se sujeta a que exista en el congresista un interés directo, particular, actual y real en la decisión de algún asunto que esté sometido a consideración del Congreso de la República, de conformidad con los artículos 286 de la Ley 5ª de 1992 y 16 de la Ley 144 de 1994.
(…) Nótese que el artículo 185 consagra la inmunidad del voto del congresista para favorecer la participación y el cumplimiento efectivo de la misión que le corresponde a ese servidor público, al paso que el artículo 182, de modo general, prescribe los llamados conflictos de intereses de los congresistas que los inhiben de intervenir en las deliberaciones y debates pero que delega a la ley las regulaciones específicas sobre esos conflictos.
De ahí que la Sala crea que ambas normas deben aplicarse de forma ponderada de modo que la tensión entre esas disposiciones se resuelva razonablemente en favor de la participación del congresista en las funciones propias del Congreso y no en favor de su abstención, preferiblemente. (…) En conclusión, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen del conflicto de intereses, se reitera, tiene ocurrencia cuando un congresista tiene un interés directo, particular y actual, de carácter moral o económico, en la decisión de uno o varios de los asuntos sometidos a su consideración, decisión de la que se derive para él o para sus familiares o socios, un beneficio de carácter real y, no obstante estar en esa situación, no se declare impedido de participar en los debates o votaciones respectivas, tal como lo ha dicho esta Sala. […]” (se destaca) 4.- Análisis del caso concreto La Sala observa que se solicita declarar la pérdida de investidura del senador de la República Ernesto Macías Tovar por cuanto se le endilga que incurrió en la causal de conflicto de intereses prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política.
Lo anterior por cuanto había radicado una acción de tutela en donde pidió el amparo del debido proceso constitucional arguyendo que el primer debate a las objeciones del proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz debió surtirse en la cámara de origen que era el Senado de la República, y por dicha razón fue recusado en la sesión plenaria del Senado convocada para el 29 de abril de 2019 con el propósito de discutir el Proyecto de Ley nro. 08 de 2017, "Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz"; no obstante dicha situación, votó en la misma sesión a favor de la reapertura del impedimento presentado por el senador Carlos Felipe Mejía Mejía, votación que se produjo habida cuenta que el impedimento se había radicado en la legislatura anterior.
Por consiguiente, esta Sala Especial de Decisión abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) el trámite establecido en la legislación para los impedimentos y las recusaciones de los miembros del Congreso de la República; (ii) lo probado en el caso concreto y (iii) las conclusiones de la Sala. 4.1. El trámite establecido en la legislación para los impedimentos y las recusaciones de los miembros del Congreso de la República La Constitución Política, en su artículo 182, prevé que “Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.
A su vez, el artículo 268 de La Ley 5 del 17 de junio de 1992, “Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”, determinó el deber de los congresistas de declararse impedidos para participar en el debate o votaciones respectivas cuando tengan un interés directo en la decisión porque los afecte de alguna manera a ellos, a su cónyuge, compañero permanente, parientes[11] o sus socios; allí se dispuso que deben poner en conocimiento las situaciones que les impidan participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración y el trámite del impedimento, así: “ARTÍCULO 268.
DEBERES. Son deberes de los Congresistas: (…) 6. Poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. 7. Cumplir las disposiciones acerca de las incompatibilidades y conflictos de interés. (…)” En el mismo sentido, el artículo 286 ibidem enseña: “ARTÍCULO 286.
APLICACIÓN. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas”.
Ahora bien, acerca del trámite que deben surtir los impedimentos y recusaciones, los artículos siguientes de la citada Ley 5ta establecen: “ARTÍCULO 291. DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO. Todo Senador o Representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental, al observar un conflicto de interés".
“ARTÍCULO 292. COMUNICACIÓN DEL IMPEDIMENTO. Advertido el impedimento, el Congresista deberá comunicarlo por escrito al Presidente de la respectiva Comisión o corporación legislativa donde se trate el asunto que obliga al impedimento.” “ARTÍCULO 293. EFECTO DEL IMPEDIMENTO. Aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo ponente, si fuere el caso.
Si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación, y aceptado así mismo el impedimento, el respectivo Presidente excusará de votar al Congresista. La excusa así autorizada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional, si asistiere a la sesión el Congresista. El Secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención”.
“ARTÍCULO 294. RECUSACIÓN. Quien tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún Congresista, que no se haya comunicado oportunamente a las Cámaras Legislativas, podrá recusarlo ante ellas. En este evento se dará traslado inmediato del informe a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la respectiva corporación, la cual dispondrá de tres (3) días hábiles para dar a conocer su conclusión, mediante resolución motivada.
La decisión será de obligatorio cumplimiento”. “ARTÍCULO 295. EFECTO DE LA RECUSACIÓN. Similar al del impedimento en el artículo 293”. Adicionalmente, la Ley 1828 del 23 de enero de 2017, “Por medio de la cual se expide el Código de Ética y Disciplinario del Congresista y se dictan otras disposiciones”, previó: “ARTÍCULO
25. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN PARA LOS MIEMBROS DE LAS COMISIONES DE ÉTICA Y ESTATUTO DEL CONGRESISTA. Son causales de impedimento y recusación, las siguientes: a) Tener el Congresista interés en el trámite que esta Comisión adelanta, porque le afecte de alguna manera en forma directa, a su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o a sus socios de hecho o de derecho. b) Existir grave enemistad o vínculos estrechos de amistad con el Congresista sobre quien se ejerce el control ético disciplinario y que no corresponda a la relación inherente a las Bancadas. c) Haber formulado la queja, o haberlo denunciado en otra instancia. d) Ejercer el control ético disciplinario sobre su propia conducta.
PARÁGRAFO. En cualquiera de las causales, se presentará la prueba idónea que la sustente”. “ARTÍCULO 62. IMPEDIMENTOS. De conformidad con la Constitución Política, el Reglamento del Congreso y las leyes concordantes, los Congresistas pondrán en conocimiento del Presidente de la Cámara o Comisión a la que pertenezcan, antes del respectivo debate y por escrito, las situaciones de conflicto de intereses por las cuales se consideren impedidos para conocer y participar en la discusión y aprobación de determinado proyecto o actuación, así como las razones o motivos que las fundamentan.
Una vez recibida dicha comunicación, el Presidente someterá de inmediato a consideración de la Plenaria o de la Comisión correspondiente el impedimento presentado, para que sea resuelto por mayoría simple. Los Congresistas que formulen solicitud de declaratoria de impedimento no podrán participar en la votación en la que se resuelva su propio impedimento.
Si el impedimento resulta aprobado, tampoco podrá participar en la votación de impedimentos presentados por otros congresistas. De ser rechazado el impedimento, el Congresista quedará habilitado para participar en la discusión del proyecto o actuación y votar en el referido trámite. Cuando se trate de actuaciones en Congreso Pleno o Comisiones Conjuntas, el impedimento será resuelto previa votación por separado en cada Cámara o Comisión.
PARÁGRAFO 1 o. El Congresista incurrirá en conflicto de intereses solamente cuando su participación en el debate y votación del proyecto de ley, conlleve un beneficio particular, directo e inmediato para sí o para sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, para su cónyuge, compañera o compañero permanente o a su socio o socios de derecho o de hecho, siempre y cuando su actividad volitiva esté encaminada justamente a producir tal efecto.
PARÁGRAFO 2 o. El Congresista no estará incurso en conflicto de intereses, cuando la participación en el respectivo debate le beneficie o afecte en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos”. “ARTÍCULO 63. La Comisión de Ética y Estatuto del Congresista para el conocimiento de las violaciones al régimen de conflicto de intereses de los Congresistas, aplicará el procedimiento previsto en los artículos 20 y siguientes de este Código, sin perjuicio de la competencia atribuida a los organismos jurisdiccionales y administrativos”.
“ARTÍCULO 64. RECUSACIONES. Toda recusación que se presente en las Comisiones o en las Cámaras, deberá remitirse de inmediato a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista respectiva. El recusante deberá aportar elementos probatorios que soporten la recusación interpuesta. Recibida la recusación, la Mesa Directiva de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista respectiva, avocará conocimiento en forma inmediata y además de las pruebas que soportan la recusación, podrá ordenar las que considere pertinentes.
Para resolver sobre la recusación, las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La Comisión de Ética y Estatuto del Congresista de la respectiva Corporación, adoptará la conclusión a que haya lugar, profiriendo su Mesa Directiva resolución motivada dentro del término de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo en la Comisión. La decisión se remitirá de manera inmediata a la Plenaria o Comisión que corresponda para su cumplimiento.
PARÁGRAFO 1 o. La recusación procederá siempre y cuando, el Congresista recusado haya omitido solicitar que se le acepte impedimento por presunto conflicto de intereses en que pudiere estar incurso. (…)” (se destaca) “ARTÍCULO
65. EFECTOS DE LA RECUSACIÓN. La decisión que adopta la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista sobre la recusación, es de obligatorio cumplimiento y contra la misma no procede recurso alguno. Agotado el trámite en la Comisión de Ética de manera inmediata se comunicará a la Comisión o Plenaria respectiva.
PARÁGRAFO. Resuelta la recusación interpuesta ante alguna de las Comisiones de la respectiva Cámara, no es procedente con la misma argumentación fáctica y de derecho su presentación nuevamente ante la Plenaria, salvo que surjan hechos sobrevinientes y prueba suficiente que la amerite”. (se destaca) 4.2. Lo probado en el caso concreto En el proceso está acreditado lo siguiente: 4.2.1.
El Secretario del Senado de la República certificó el 21 de octubre del año en curso, que en la sesión plenaria del 20 de julio de 2018, acta de plenaria número 01, Gaceta del Congreso nro. 873 de 2018, fue elegido como presidente de dicho cuerpo legislativo el senador Ernesto Macías Tovar, para el período comprendido entre el 20 de julio de 2018 al 20 de julio de 2019[12]. 4.2.2.
Acorde con lo informado por las partes y que no es objeto de discusión, el senador Ernesto Macías Tovar, en calidad de presidente del Congreso de la República, interpuso acción de tutela[13]: “(…) contra el trámite adoptado por la Cámara de Representantes el pasado 8 de abril de 2019, que se pronunció sobre las objeciones radicadas por el señor Presidente de la República, doctor Iván Duque Márquez al Proyecto de Ley Estatutaria, “Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, por la amenaza y peligro inminente de vulneración del derecho fundamental al DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, con el propósito de subsanar el error al trámite legislativo del proyecto de Ley Estatutaria y, garantizar el proceso de formación de las leyes (…)”.
La pretensión formulada en el escrito de tutela fue la siguiente: “Que se ampare el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política por haber desconocido el trámite legislativo correspondiente a las objeciones presidenciales al Proyecto de Ley “Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, previsto en el ordenamiento jurídico para garantizar la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes, como lo señala el artículo 2° de la Ley 5 de 1992”. 4.2.3.
Atendiendo lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 1909 de 2017- Estatuto de la Oposición, el día lunes 29 de abril de 2019 fue convocado el Senado de la República a sesión plenaria, para debatir el siguiente orden del día[14]: “I LLAMADO A LISTA II ANUNCIO DE PROYECTOS III OBJECIONES DEL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, A PROYECTOS APROBADOS POR EL CONGRESO *** CON INFORME DE COMISIÓN Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017, Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.
(…) Informe publicado en la Gaceta del Congreso número 258 de 2019. […]” 4.2.4. Según se desprende de la transcripción de la plenaria del Senado de la República llevada a cabo en la mencionada fecha, esto es, el 29 de abril de 2019, la sesión se circunscribió a dar trámite a impedimentos y lo ocurrido específicamente frente al caso que nos convoca fue lo siguiente[15]: (Minuto 03:12) Senador Roy Barreras: " y de la misma manera (recusa) al Senador Ernesto Macías, por haber presentado una tutela que demuestra su interés directo en dilatar e impedir este debate, y esta votación; si por esas razones se recusa esta voz defensora de la paz, que quede claro que también están recusados estos dos senadores, empezando por el Presidente de la Corporación y si el expediente implica, si la estrategia determina que las voces defensoras de la paz tengan que retirarse del salón para callar nuestras voces, no lo lograrán, nadie es indispensable, no somos dos, ni diez ni veinte, somos miles y millones los que defendemos la paz para Colombia.
Radico entonces esta constancia y esta solicitud señor presidente Eduardo Pulgar. (Minuto 3:13:05)" (…) (Minuto 03:18:03) Senador Antonio Sanguino: Muchas gracias presidente. Yo creo que es absolutamente evidente que estamos en presencia de otra maniobra dilatoria por parte de la bancada del Centro Democrático y por parte del presidente del senado, señor Ernesto Macías.
(…) Yo no entiendo usted doctor Macías, cómo puede presidir el congreso de Colombia si usted cuestiona el uso del argumento y de la opinión en un debate público, que es la esencia de un parlamento y de un congreso. Yo creo que esto es una vergüenza para este Congreso de Colombia, se lo digo de manera muy sincera y muy franca. Ya realmente creía que usted iba a tramitar como correspondía las objeciones en el día de hoy, y si ustedes nos ganaban en el debate democrático, pues esa era la consecuencia de la deliberación y del trámite de unas objeciones en este escenario.
(…) Senador Wilson Arias: Presidente y apreciados. He hablado con el doctor Roy Barrera para preguntarle si ha depositado una recusación contra el doctor Macías. Le solicito probarse como tal que me lo confirme. Segundo, -recusación expresa-. Segundo, dejo constancia- en esas condiciones, no tiene sentido que el doctor Macías aparezca de frente co-dirigiendo el debate.
Segundo, hago contar que no se ha retirado muy a pesar se han sucedido varios intervenciones después que se presentara la recusación. Y tercero, solicito comedidamente a la mesa directiva y al doctor Macías proceda de conformidad, tal como lo hizo Iván Cepeda una vez recusada debe ausentarse del recinto, muchas gracias. (…) (Minuto 04:21:40) Senador Ernesto Macías Tovar: "Para dar la réplica señor presidente, pero lo voy a resumir.
Yo inicialmente no quise responder, y simplemente pedí que se le diera tramite, a la, recusación, que sencillamente es enviarla a la comisión de ética y desde luego, quienes están recusados no tienen por qué retirarse, lo único es que no deberían votar, y esa ya es decisión de cada quien si no se ha resuelto la recusación. Lo siguiente, yo hubiera querido escuchar, muchas de las voces que me censuran aquí por una recusación, cuando en el periodo pasado me recusaron a mi dos veces, hubo silencio, con toda razón, porque es que una recusación está allí en la ley, es el derecho que tenemos, está en la ley, y cuando, repito, me recusaron a mí en el periodo pasados dos veces, absolutamente nadie dijo nada, hoy, entonces, es, la dilación, la maniobra, etc., etc., (…) De manera que cual dilación, cual impedir este debate, quien ha dicho que con una recusación se impide el desarrollo de un debate, por Dios, y por eso cuando intervine, le dije, le pedí a quien preside esta sesión el Senador Pulgar, que simplemente le diera trámite a la recusación, como ordena la ley, y es la comisión de ética, de manera que yo he dicho y aquí reitero, que se vote hoy, si no se resuelven hoy las recusaciones, que hacemos.
Resolveremos quienes estamos de acuerdo, Senador Arias. Se salió, cuando dice que yo porque estaba presidiendo cuando estaba recusado. No. Acudo a una frase de un personaje muy famoso, 'me acabo de enterar' que me recusaron." (…) Presidente: por favor, señor secretario, vamos a darle trámite al artículo 294 de la Ley 5 y envíe… sí, senador Cepeda, el senador está replicando, no hay réplica a réplica, pero yo le doy el uso de la palabra, pero déjeme terminar.
Envíe la solicitud del senador Macías a la Comisión de Ética para que le dé el trámite respectivo, aquí está el presidente de la Comisión de Ética, para le envía de forma inmediata la solicitud que ha presentado el senador Macías contra el senador Cepeda. Tiene el uso de la palabra el señor Secretario. MINUTO 4:31:00 Señor secretario (¿?): Presidente, una pregunta, entonces como hay otras tres radicadas, que son también recusación y van para el mismo órgano competente, deberíamos entender que se vayan todas de una vez.
¿Sí? Ah, y una que se radica para que se declare impedido el senador Roy Barrera Montealegre. Otra, al senador Iván Cepeda Castro. Y otra nueva también al senador Cepeda, más la del senador presidente, y la de Roy Barrera contra el senador Macías. Entonces,… Presidente: Entonces son 4 las que tiene que enviar señor secretario. Secretario: Sí, todas se van en el mismo oficio porque van para la misma parte y fueron radicadas hoy.
Para no discutir más. (…) Secretario: Una que presento el senador Roy manuscrito contra el presidente Uribe y contra el presidente del senado. Tres con el senador Cepeda y una contra Roy Barreras. Presidente: Dele trámite, señor secretario, tiene el uso de la palabra el senador Cepeda. (…) Minuto 5:45:00 Presidente: Señor secretario, no hay ningún acuerdo de retirar la recusaciones, envíelas a la Comisión de Ética y sigamos discutiendo el orden del día, los impedimentos… Secretario: Señor presidente, hay una nueva, un nuevo escrito de recusación radicada por el senado Sanguino sobre el senador Laureano Acuña. Las otras ya se llevaron a ética, esta acaba de llegar, también se informa que se le va a dar el mismo trámite en oficio posterior.
Presidente: Señor secretario, dele lectura para saber qué es lo que dice la recusación. Secretario: Sí señor presidente, la recusación dice… Presidente: Orden en el recinto, tomen asiento. (…) Secretario: Quedan dos impedimentos por tramitar. Uno, del senador Carlos Felipe Mejía, dice lo siguiente: manuscrito, solicito la reapertura de la votación de mi impedimento por cuanto me declare impedido porque un pariente en tercer grado de consanguinidad fue secuestrado y asesinado por las FARC, pero me he comunicado hace unos minutos con su esposa e hijos y me dicen que no se han declarado víctimas de las FARC a la fecha, lo que constituye un escenario nuevo, la firma en original el senador Mejía Mejía. Ya leído el impedimento del senador Carlos Felipe Mejía presidente.
Senador Macías: En consideración la reapertura a solicitud del senador Mejía sobre la reapertura se ve ahora el registro, señor secretario. (en el puesto de Presidente) Secretario: Continuando el mismo esquema, voto nominal para aprobar o negar las reaperturas. La misma condición… Senador Macías: Lo que vamos a votar es la reapertura del impedimento.
(Tiempo mientras votan) Senador Macías: Se va a cerrar el registro. Apenas se cierre, anuncie los resultados señor secretario. Secretario: Se ha cerrado el registro presidente. El resultado es, por el sí: 50 votos, por el no: 11 votos. Entonces la plenaria ha aceptado reabrir el trámite de impedimento del senador Mejía Mejía. Senador Macías: Siguiente impedimento.
Secretario: Está reabierta, ahora sí. Senador Macías: Se vota el impedimento. Senador Macías: Entonces en consideración, el impedimento… Secretario: Por favor, el ingeniero, técnico… Senador Macías: En consideración, el impedimento del senador Mejía, señor secretario dar el registro por favor. Ya se reabrió, ahora se vota el impedimento.
Secretario: Ya se reabrió la apertura, ahora ustedes pueden decidir, en una nueva votación, si lo declaran impedido o no. Minutos 5:50:50 Secretario: Se está votando el impedimento del senador Mejía Mejía, toda vez que ya se aprobó reabrir la discusión de ese impedimento. Ustedes deciden que si lo aceptan, o no. Secretario: Se votó un escrito del senador Mejía pidiendo que le reabran su impedimento! La plenaria lo aprobó. Ahora toca votar si lo declaran impedido o no, para eso se reabrió. Minuto: 5:51:47 Secretario: por favor un técnico ahí para la senadora Rubi Chawi.
El honorable senador, Hernán Daza, vota negativo al impedimento del senador Mejía, está por fuera de su sitio, vota manual, el senador Pulgar. Un voto manual por el no. Senador Macías: Señor secretario, cierre el registro y anuncie el resultado. Secretario: Sí señor presidente, se ha cerrado el registro, el resultado de la plenaria es el siguiente: por el sí 12 votos, por el no 62 votos electrónicos, un voto manual, 63 votos en total por la negativa de si al plenaria le revoca el impedimento al senador Mejía Mejía y ya no estaría impedido de aquí en adelante.
Senador Macías: Sigue otro impedimento. Secretario: El siguiente es del senador y ex presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez, dice: solicito la reapertura y que se revoque mi impidiendo presentado al proyecto de ley 08 de 2017 Senado, 016 2017 Cámara, por los siguientes motivos: (…) Senador Macías: Se abre la discusión sobre el impedimento, la moción de orden senador Barreras.
Senador Roy Barreras: gracias señor presidente. Dos asuntos, como cualquier ciudadano colombiano conoce, en el caso de cualquier jurisdicción, si uno de ustedes recusa a un magistrado porque considera que por ejemplo tiene una enemistad manifiesta, tal magistrado no puede seguir operando obrando en su proceso y condenándolo hasta que no se resuelva la recusación, la recusación es para eso, para que se aparte del proceso hasta que se resuelva.
Lo digo porque, la interpretación que ha dado el señor presidente yo la entiendo y la acojo, y es que quienes estamos recusados, o sea, su señoría, el presidente Ernesto Macías, este senador y el senado Álvaro Uribe quien estamos hablando hoy podemos intervenir, pero que no podemos votar, es lo que nos han dicho por parte de la mesa directiva y yo estoy viendo en el tablero que el senador Macías recusado está votando, dejo eso en el acta.
Y dejo también la constancia, votó en el impedimento anterior, pero también dejo también en el acta que no tiene lugar la votación de este impedimento porque lo definirá la Comisión de Ética porque el senador Uribe está recusado y después que se recuse tendrá el trámite del otro impedimento que ya le fue aprobado en la ley estatutaria y que debería volver a probarse.
Senador Macías: Para dar una simple aclaración. Nosotros podemos actuar como usted acaba de intervenir, y hasta que no… es más, usted podría votar, senador, a riesgo que la comisión le apruebe el impedimento. Senador. Senador Temístocles Ortega Narváez: Señor presidente, yo quiero que le pongamos atención a estos temas, por favor, sé que lo están haciendo, pero creo que falta un poquito más de consideración de estas cosas.
Artículo 295 de la Ley quinta. Efectos de la recusación. Similar al del impedimento en el artículo 293. Claro que uno recusa a un juez, a un funcionario, es para que se reitre del proceso, ¿si no para qué lo recusa? Hasta tanto un superior, o alguien distinto a él, determine si esa recusación tiene fundamento o no, eso no tiene discusión. No hay ninguna posibilidad de que los senadores recusados aquí continúen actuando, ninguna; pero es más, pero es mucho más, es mucho más, es mucho más, repito cinco veces, es mucho más, a los senadores recusados que deben retirarse del recinto.
(…) Gracias señor presidente. Senador Macías: Senadores, para una aclaración. Como se trataba de continuar la sesión normal, claramente, de acuerdo a las averiguaciones jurídicas, yo no soy abogado, yo no soy abogado, yo no soy abogados tres veces, y entonces, pues si ahora vuelven a hablar de mi recusación, me voy a apartar de la discusión, mientras terminan de hablar de mi recusación. Minuto 5:58:43 (…)” (la Sala destaca) 4.2.5.
De igual manera en la Gaceta del Congreso nro. 822 del lunes 9 de septiembre de 2019, se consignó el Acta nro. 49 de la sesión ordinaria del lunes 29 de abril de 2019, en la que consta la votación nominal a la reapertura del impedimento presentado por el senador Carlos Felipe Mejía, al Informe de Objeciones al Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, y que el senador Ernesto Macías Tovar votó afirmativamente el mismo[16]. 4.2.6.
En la certificación obrante a folio 115 del cuaderno principal, suscrita el 21 de octubre de 2019 por el Secretario General del Senado de la República, se indica lo siguiente: “Que de conformidad con la información suministrada por la Sección de Relatoría del H. Senado de la República, el honorable Senador ERNESTO MACÍAS TOVAR, en la sesión plenaria del día lunes 29 de abril de 2019, acta número 49 publicada en la Gaceta del Congreso número 822 del 2019, votó afirmativamente la reapertura del impedimento presentado por el honorable Senador Carlos Felipe Mejía Mejía al informe de Objeciones al proyecto de ley estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.
(negrillas en el documento) 4.2.7. El 30 de abril de 2019 el instructor ponente puso en consideración y decisión de los senadores que integran la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, el expediente nro. 254 por recusación presentada por el senador Roy Leonardo Barreras contra el senador Ernesto Macías Tovar[17]. 4.2.8. Mediante la Resolución nro. 21 del 30 de abril de 2019 la mesa directiva de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República rechazó la recusación presentada por el senador Roy Leonardo Barreras Montealegre contra los senadores Álvaro Uribe Vélez y Ernesto Macías Tovar, en razón a que “(…) con el manuscrito de recusación, no se aportó elemento probatorio que la soporte, como tampoco se demostró con ningún medio un interés particular, directo o inmediato que configure conflicto de intereses.
(…)”[18]. 4.2.9. En la declaración rendida en este proceso el 30 de octubre de 2019, por el Secretario del Senado de la República, señor Juan Gregorio Eljach Pacheco, el testigo explicó: “[…] DR. GIRALDO PREGUNTADO: Para precisarle sobre lo que le acabé de leer, ¿usted podría declararnos sobre el trámite que se le dio a la recusación promovida en contra del Senador Ernesto Macías Tovar en la sesión Plenaria realizada el 29 de abril de 2019 y sobre la votación nominal a la reapertura del impedimento presentado por el senador Carlos Felipe Mejía Mejía al informe de objeciones al Proyecto de Ley Estatutaria No. 8 de 2017 Senado y 16 de 2017 Cámara? TESTIGO CONTESTÓ: Si usted me permite Magistrado, (…) en este proyecto específico de ley que Colombia conoció como el de la JEP de la Jurisdicción Especial para la Paz que, además, tuvo objeciones y en esa fecha, el 29 de abril, se estaba hablando era de las objeciones presidenciales, hubo mucha complejidad en el trámite de todo eso y tanto las objeciones como las recusaciones son previos a la decisión final de votación. Entonces, al trámite de la recusación al entonces presidente Senador Ernesto Macías Tovar se le dio, inmediatamente fue presentado por el Senador Barreras Montealegre, el trámite que siempre se le da a las recusaciones y es ordenar por Secretaría un oficio de inmediato, dice la norma, y se ordena con el personal auxiliar que yo tengo ahí en la Plenaria, un oficio y se envía de inmediato a la Comisión de Ética del Senado de la República para que, con fundamento en la norma de Ley 5ª, que es una ley orgánica, es una ley que tiene una posición privilegiada en el andamiaje jurídico y la ley específica de esa comisión, la Ley 1828, que también es orgánica, resuelva dentro de los tres días siguientes, si la recusación ha lugar o no, es decir, si tiene fundamento o no, empezando por mirar si está acompañado, el escrito de recusación, de los documentos o de las pruebas, dice la norma, de las pruebas que le den fundamento.
Entonces, radicado el escrito de recusación en la Plenaria, digamos, en vivo en la Plenaria, mientras sucede la Plenaria, inmediatamente se envía a la Comisión de Ética, la Comisión de Ética se convoca, generalmente, al día siguiente se reúnen ellos, consideran lo que tengan que hacer, resuelven el caso en acto administrativo, una resolución formal y luego nos comunican a la Plenaria por Secretaria General para que se informe el resultado de ese dictamen, si fue admitida la recusación o no fue admitida la recusación. Siempre se hace exactamente el mismo procedimiento y, en este caso, se surtió el mismo procedimiento.
La respuesta de la Comisión de Ética del Senado fue al día siguiente, el 30, mediante resolución, que se le puede aportar en el momento que usted lo indique, la copia debe estar en Secretaría, en las actas, debe estar en la Comisión de Ética también, negando la recusación, es decir, diciendo que no ha lugar a que el parlamentario sea separado del conocimiento del caso para el cual fue recusado.
(…). (…) esa tarde se dio una discusión que otras veces se había dado, ¿a partir de cuándo queda separado el congresista del conocimiento del caso, de su función congresional? Recordemos que la recusación es subsidiaria al impedimento; el impedimento es por activa, es la declaratoria voluntaria del congresista de encontrarse en una situación que puede presentar un conflicto de intereses, es voluntaria y se le puede admitir o no admitir.
Eso lo hace la Plenaria, nadie más. En cambio, la recusación es subsidiaria porque si el congresista omite declararse impedido y alguien más, congresista o no, advierte que sí estaba impedido y no lo hizo, lo recusa. Entonces, el impedimento voluntario se tramita de inmediato ante la Plenaria, digamos que, in situ, se resuelve allí con una votación, se acepta o no se acepta; sí se acepta el impedimento voluntario, queda separado del conocimiento del caso para el cual se declaró impedido y, si no se acepta, pues sigue conociendo igual.
En cambio la recusación, no es lo mismo. La recusación tiene un trámite ante otro órgano que es la Comisión de Ética, en otro momento, cuando la Comisión se reúna, en otro escenario, en escenario de Comisión y no de Plenaria y mediante un mecanismo probatorio; las recusaciones siempre tienen que tener un mínimo de prueba para poder ser valorada.
En cambio el impedimento es la manifestación libérrima de considerarse íntimamente inhabilitado para una votación en determinado sentido, no necesita pruebas, la simple manifestación. Son distintas, pero el efecto sí es el mismo: separarse del conocimiento de un proyecto de ley o de una votación. (… ) en esta sesión que fue la del 29 que fue la de las objeciones, ha habido siempre una dificultad pero no es normativa sino de entendimiento y usted me disculpa porque este es un tema recurrente en las discusiones de pérdidas de investidura.
(…) En el caso del impedimento, yo me acuerdo que en esa sesión hubo una cosa que no es frecuente pero se usa y es la figura de la reapertura; la reapertura es un recurso interno del trámite legislativo que consiste que cuando ya alguna cosa se ha votado con anterioridad, bien sean artículos, bien sean proyectos completos, bien sean ponencias completas o decisiones internas, en este caso, impedimentos o recusaciones, la persona interesada puede pedir que se reabra y se vuelva a considerar como una especie de reconsideración de una decisión anterior.
Lo que exige la norma es que esa decisión de reapertura la apruebe la Plenaria; no puede ser la mesa directiva, no puede ser el presidente, no puede ser una bancada y mucho menos el Secretario, es la Plenaria. Cuando la Plenaria ordena que se reabra la discusión de un artículo, un proyecto, una ponencia o una decisión de impedimento o de recusación, entonces queda en entredicho lo anterior y se vuelve a discutir para tomar una nueva decisión que enerva la anterior y la reemplaza, por eso se reabre, se hacen artículos y se hacen decisiones de estas, de impedimentos y recusaciones.
Esa tarde, esa noche, se tomaron varias. En general había una discusión muy compleja y opiniones muy contradictorias de si se podían quedar los recusados o no se podían quedar, si los impedidos recordemos, discúlpenme, que eso fue en un momento de la legislatura actual, de estos cuatro años del 2018 al 2022, eso fue el año pasado, en abril, pero el proyecto del que estamos hablando Magistrado, venía desde el 2017 en el otro periodo constitucional, entonces hubo una discusión si hacía tránsito de un periodo constitucional al otro, si de un periodo legislativo al otro, si era un nuevo mandato popular o no, si lo que se había aprobado en los anteriores cuatro años subsistía o no, y si además, las objeciones que es (sic) un aditamento al trámite legislativo, es como una especie de incidente legislativo, tenían validez a un proyecto que había iniciado su tránsito en el 2017 y estábamos en el otro periodo, en el de ahora, en el de 2018-2022 y eso nos llevó un rato largo entendiendo que no había ninguna dificultad solamente que en el [20]17 se habían aceptado múltiples impedimentos pero de los impedidos de entonces sólo volvieron al Senado seis que se les había aceptado el impedimento, (…).
En el caso del senador Mejía, él también era de los que venían impedidos y había sido recusado en esa Plenaria. El presidente de la Corporación para ese momento, el titular, era el Senador Macías Tovar y allí también se hicieron los dos pasos, Magistrado; el paso de votar, por la plenaria, si está de acuerdo en la reapertura del impedimento, en específico o en particular de ese senador Mejía Mejía y se votó y aceptó la Plenaria que se reabriera y luego sí votar el impedimento como tal, si lo declara o no impedido y en cada uno de los casos se hicieron dos votaciones.
En el caso de la posibilidad de reabrir o no, el senador votó, el senador Presidente votó, estaba presidiendo, votó que sí se reabriera para abrir el trámite pero cuando se va a declarar si está impedido o no el senador Macías, perdón el senador Mejía, no votó. Sin embargo, si uno entra a mirar la relación entre la recusación de que él era objeto y la votación que hace, bien sea para una recusación o para un artículo de cualquier ley, que para el efecto es lo mismo, no hay ningún efecto porque todavía no había sido resuelta por la Comisión de Ética, eso sucedió fue al día siguiente pero además cuando resolvió Ética y nos mandó a nosotros, resolvió diciendo aquí no hay ninguna recusación, luego no producía ningún efecto la recusación porque en el Congreso las recusaciones no tienen ningún efecto “suspensivo” de la actividad;
(…) Entonces lo que el entendimiento y la norma dice es que el efecto se produce es después de que la Comisión de Ética resuelva ya en su sabiduría, tienen cinco días pero tratan de hacerlo rápido porque hay discusión y cuando vuelva la respuesta y se comunique, a partir de ahí es el efecto de la recusación, para sí recusado o para no recusado.
(…) DR. GIRALDO PREGUNTADO: Gracias señor Secretario, unas preguntas muy puntuales. ¿Usted, en primer término, sabe por qué recusaron al senador Macías? TESTIGO CONTESTÓ: Sí señor porque pues, yo como era Secretario General tenía que ver todas las cosas. Él había interpuesto una tutela contra el Presidente de la Cámara porque cuando llegaron las objeciones presidenciales, al mirar la norma de la Constitución dice que volverá a la cámara de origen y la cámara de origen era el senado, siempre fue el Senado y resulta que en Cámara hicieron las cosas más rápido y allá resolvieron primero que en Senado y él consideró que estaba malo el procedimiento y que habían violado el debido proceso parlamentario, legislativo y por eso metió una tutela.
Entonces con la tutela, en la Plenaria, creo que fue el senador Roy tal vez, no lo tengo presente pero están los videos Magistrado y están las actas ya publicadas para que precise mejor; lo tenían como contrario a la paz, algo así como contrario a que por razones políticas y de pronto ideológicas que no querían que la ley de JEP llegara a un puerto seguro y entonces estaban tratando como de dilatar para que no hubiera un punto final legislativo, eso era lo que se le imputaba políticamente y él metió una tutela que yo supe que no había dado resultado, o sea, la justicia dijo que no había ningún derecho fundamental afectado; entonces a raíz de esa valoración de su actitud fue que lo entutelaron y lo declararon como que estaba en contra del proceso de paz y ahí es donde está la raíz de todas sus recusaciones y la recusación creo que la metió Roy Barreras.
DR. GIRALDO PREGUNTADO: Entonces, más o menos contextualizando el momento en el cual se presentan los hechos de esta demanda y de acuerdo con lo que usted nos ha advertido, el senador Mejía ya venía impedido y, en consecuencia, se ordenó reabrirlo porque se trataba de una legislatura distinta y se trataba de un congreso recién elegido en 2018 y por lo tanto la decisión era si se abrían o no se abrían de nuevo los incidentes o los impedimentos que ya se habían manifestado y, en esa ocasión, el doctor Macías, el senador Macías, votó por reabrir el debate sobre el impedimento del senador Mejía; pero nos dice usted que pues no votó sobre el impedimento como tal, votó por reabrirlo pero no por el impedimento.
Usted podría decirnos, si es que lo sabe, ¿por qué votó por uno y no votó por el otro? TESTIGO CONTESTÓ: No podría decir pero es frecuente que los senadores, cuando están arriba, los que presiden se bajen y dejan a otro allí presidiendo, por dos minutos, por tres minutos, por el resto de la Plenaria, eso es muy dinámico. Yo no puedo decir por qué fue porque no me costa pero sí podría mirar el video, que debe estar allá en el canal, podría mirar en esos momentos se podría mirar por segundos y por minutos, si está ahí o no, pero en la votación no aparece, en la del impedimento como tal, en la de la reapertura sí votó. DR. GIRALDO PREGUNTADO: Es decir, señor Secretario, ¿las dos votaciones fueron nominales? TESTIGO CONTESTÓ: Claro, las votaciones de impedimentos son nominales, todas.
(…) DR. GIRALDO PREGUNTADO: En el momento en el que el senador Macías votó por la reapertura, ya había sido recusado?, eso independiente de la explicación que nos ha dado sobre las recusaciones, simplemente quiero saber si ya había sido recusado o no. TESTIGO CONTESTÓ: Si ya, pues las recusaciones fueron al principio. Hubo por lo menos una media docena de recusaciones y se mandaron a Ética todas al tiempo y después fue que se dio la discusión y se tramitaron, la reapertura general y la reapertura de cada orden de votación de cada impedimento.
Es más, esa tarde no se votaron artículos de las objeciones, todo se fue en estos temas. […]” (se destaca) 4.3. Conclusiones de la Sala en el caso concreto: Conforme con lo anotado, esta Sala Especial de Decisión puede deducir lo siguiente: (i) Se endilga al congresista acusado incurrir en la causal de pérdida de investidura de conflicto de intereses señalada en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, debido a que había radicado una acción de tutela en donde solicitó el amparo del debido proceso constitucional bajo el sustento que el primer debate a las objeciones del proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz debió surtirse en la cámara de origen, que era el senado de la República, y por dicha razón fue recusado en la sesión plenaria del senado llevada a cabo el 29 de abril de 2019, convocada con el fin de discutir dicho Proyecto de Ley; no obstante, votó en la misma sesión a favor de la reapertura del impedimento presentado por el senador Carlos Felipe Mejía Mejía. (ii) Sin embargo, para que se edificara la causal de conflicto de intereses invocada en el caso concreto, debía acreditarse que el senador Ernesto Macías Tovar tenía el deber de inhibirse de participar en el trámite de la reapertura del impedimento del senador Mejía Mejía en la sesión plenaria del senado llevada a cabo el 29 de abril de 2019, por tener un interés directo, particular y actual en el asunto sometido a consideración. (iii) A ello se refiere el artículo 64 de la Ley 1828 de 2017 que dispone: “La recusación procederá siempre y cuando, el Congresista recusado haya omitido solicitar que se le acepte impedimento por presunto conflicto de intereses en que pudiere estar incurso”, misma que debía probarse y decidirse mediante resolución motivada por parte de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista.
(iv) En tal sentido, a la luz de lo dispuesto por los artículos 295 de la Ley 5 de 1992 y 65 Ley 1828 de 2017, los efectos de la recusación solo se producen una vez que la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista adopte la respectiva decisión[19]. De lo contrario la figura sería el mecanismo expedito para evitar la intervención de los congresistas en los debates y las votaciones respectivas, teniendo en cuenta que las recusaciones no tienen efecto suspensivo sobre las sesiones en las cuales se presentan.
(v) En este evento, como lo manifestó el Secretario General del Senado de la República en la declaración rendida en este proceso, la sola recusación no tenía la virtualidad de sustraer al congresista acusado de la votación de la reapertura del impedimento. Además, se probó que la misma fue rechazada mediante la Resolución nro. 21 del 30 de abril de 2019, proferida por la mesa directiva de la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista del Senado de la República.
(vi) A lo dicho se agrega que esta Sala de decisión tampoco encuentra acreditado el conflicto, pues no observa qué interés directo y actual podía tener el convocado en la decisión de la reapertura de un impedimento de otro senador[20], o la relación de causalidad con la tutela interpuesta o que en la misma tuviera un interés personal. Nada demuestra que en efecto el acusado pretendiera dilatar los trámites de la aprobación de la respectiva ley con la interposición de la tutela o con su votación en la reapertura respectiva.
(vii) Por último, como ya lo ha señalado en anteriores ocasiones esta Corporación[21], los impedimentos y las recusaciones constituyen un trámite incidental que hace parte de una etapa previa y conexa al debate y votación de un proyecto de ley o de un acto legislativo. Así las cosas, dadas las consecuencias que conlleva la prosperidad de una acción de esta naturaleza, por tratarse de una sanción jurisdiccional y de un mecanismo de control político de los ciudadanos[22], la causal invocada no solo debía estar taxativamente señalada en la ley sino acreditada su configuración. Como en este evento no se demostró que el congresista demandado tenía que declararse impedido o abstenerse de votar la reapertura de un impedimento de otro senador de la República por haber sido recusado, ante la inexistencia de una pugna de sus intereses particulares frente al interés general, cabe concluir que no se presentó el interés directo, particular y actual; de manera que las pretensiones no pueden tener despacho favorable y por ello serán denegadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Dieciocho Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Negar la pérdida de investidura del senador de la República ERNESTO MACÍAS TOVAR, elegido para el periodo constitucional 2018-2022, según las razones explicadas en la parte motiva de esta decisión judicial.
SEGUNDO: Remitir copia de la presente providencia al Presidente del Senado de la República para su conocimiento. Por Secretaria de la Corporación procédase de conformidad.
TERCERO: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación, con fundamento en lo previsto por el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, el cual deberá interponerse y sustentarse ante la Sala Dieciocho Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Sala Especial Consejero de Estado ROCÍO ARAUJO OÑATE MILTON CHAVES GARCÍA Consejera de Estado Consejero de Estado SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 8 cuaderno único. [2] Folios 22 a 37 cuaderno único. [3] Folio 13 cuaderno único. [4] Folio 15 cuaderno único. [5] Folios 126 y 127 cuaderno único. [6] Folio 150 cuaderno principal. [7] El artículo 12 de la Ley 1881 de 2018 dispone: “(…) A la audiencia pública asistirá la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura y será presidida por el Magistrado ponente.
Esta diligencia quedará registrada en medio magnético para que obre dentro del expediente. Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante su apoderado, el agente del Ministerio Público y el congresista y su apoderado. Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones.” Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito.” [8] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ). Citada en sentencia del 2 de abril de 2019. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 18 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. C.P. Oswaldo Giraldo López.
Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018- 04626-00. [9] cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. [10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de marzo de 2010.
C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). Citada igualmente en providencia del 2 de abril de 2019. Sala 18 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. [11] dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil. [12] Folio 122 cuaderno único [13] El congresista acusado aportó copia del escrito de tutela que radicó, el cual consta de folios 38 a 50 del cuaderno único; sin embargo, no está acreditada la fecha en que la presentó ni el sentido en que fue decidida. [14] Folio 51 cuaderno único. [15] DVD que incluye la totalidad de la Sesión del Senado de la República del 29 de abril de 2019, según lo certificó el productor general Canal del Congreso.
Folios 52 y 53 cuaderno único. [16] Folios 54 a 113 cuaderno único y de manera específica da cuenta de dicho trámite el folio 103 vuelto de la Gaceta. [17] Folios 116 a 119 cuaderno principal. [18] Folios 120 a 121 cuaderno único. [19] Sobre el tema la Corte Constitucional ha señalado que bajo ninguna circunstancia la manifestación de impedimento equivale a estar impedido para decidir respecto de otras materias.
Sentencia C-1040 del 19 de octubre de 2005. M.P. Manuel José Cépeda y otros. [20] Al respecto esta Corporación ha dicho que la sola ausencia de la declaración de impedimento por parte del congresista no constituye causal de pérdida de investidura. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de noviembre de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación 11-001-03-15-000-2014- 03117-00. [21] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 13 de noviembre de 2018. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02405-00(PI) [22] Corte Constitucional.
Sentencia C-254 A del 29 de marzo de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.