11001-03-15-000-2019-04120-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No configuración [Con relación al presunto defecto sustantivo,] (…) el referido tribunal realizó una explicación detallada sobre la aplicación de la Ley 909 de 2004 para el caso concreto, refiriendo que, como quiera que la actora desarrollaba funciones de consejería y coordinación delegadas por el despacho del gobernador de Arauca, las mismas no podían considerarse como meras actividades profesionales, por el contrario, se desarrollaban bajo el criterio subjetivo o de confianza cualificada.

Puntualmente, señaló que, de acuerdo con el artículo 41, parágrafo 2, inciso 2 de dicha ley, así como en la jurisprudencia de esta Corporación, el nominador, conforme a su facultad discrecional dio por terminada la relación laboral sin que fuera necesaria la motivación del acto. (…) [Frente al posible desconocimiento del precedente,] [e]sta Colegiatura establece que la tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima para demostrar la configuración de este defecto.

Lo anterior por cuanto solo reseñó que el desconocimiento se evidenció cuando el tribunal “interpretó erróneamente (…) la línea jurisprudencial sobre la existencia de dos criterios que habilitan al legislador para definir un cargo como de libramiento y remoción”. Sin embargo, no especificó a cuál jurisprudencia se refería. Por ello, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este cargo.

(…) [Por último, no se configura violación directa de la constitución, pues] la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima en la medida en que para demostrar la existencia del cargo contra la providencia judicial se limitó a referir la presunta transgresión sin establecer, así fuera de manera sumaria, cuál es el componente concreto que fue desconocido por el Tribunal.

Lo anterior impide establecer un cargo específico contra la providencia judicial y, por tanto, efectuar un análisis por parte de esta Sección. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04120-00(AC) Actor: CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL contra la Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito enviado el 12 de septiembre de 2019 a la Secretaría General de esta Corporación, CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL, por conducto de apoderada[1], presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y justas, dignidad y no discriminación. Esas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el cual confirmó, el 28 de febrero de 2019, la decisión de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en la que se negaron las pretensiones promovidas por la actora contra el Departamento de Arauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado No. 11001-33-50-21-2016-00129-01. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: El 17 de febrero de 2012, mediante Decreto 072, la actora fue nombrada en provisionalidad por el gobernador del departamento de Arauca en el empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03, Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal de dicho departamento en Bogotá. En la misma fecha, tomó posesión del cargo.

La tutelante manifiesta que en el mencionado cargo ejerció funciones administrativas, ejecutivas y subalternas. Refirió que, de acuerdo con el Decreto 343 de 2007, expedido por el gobernador del departamento de Arauca, mediante el cual ajustó el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal de la administración del sector central de la Gobernación, se estableció que, para el nivel profesional, sus funciones consistían en la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, técnica profesional, y tecnológica reconocida por la ley, para que, según su complejidad y competencia, desempeñare funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

Destacó que, como quiera que su cargo era profesional, nunca perteneció ni ejerció funciones propias de los niveles directivo y asesor, así como tampoco aquellas tendientes al manejo, conducción u orientación institucional para la adopción de políticas o directrices del departamento; concluyó que tampoco le fueron designadas funciones de confianza cualificada.

Arguyó que desde su vinculación hasta su retiro el 1 de enero de 2016, el cargo que desempeñó, no había sido ofertado bajo modalidad de concurso de mérito. El 6 de enero de 2016 el señor Ricardo Alvarado Bestene, en su calidad de gobernador del departamento de Arauca, mediante Decreto No. 035 de ese año, declaró insubsistente el nombramiento de la accionante; sin embargo, la actora refiere que el mismo no fue motivado.

El 12 de febrero de 2016, la demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial I Administrativa de Bogotá, resultando fallida por no existir ánimo conciliatorio en audiencia del 10 de marzo de ese mismo año. El 6 de mayo de 2016, ante el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Arauca, pretendiendo: i. Declaratoria de nulidad del Decreto No. 035 del 6 de enero de 2016 proferido por el Gobernador de Arauca, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo en el que se desempeñó en provisionalidad como Profesional Universitario, Código 219, Grado 03, Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal del departamento de Arauca en Bogotá; lo anterior por cuanto “violó el imperio de la ley al adolecer de motivación y constituir una desviación de poder de conformidad con lo expuesto en el concepto de violación”. ii.

A título de restablecimiento del derecho, que se condenara al departamento de Arauca y su reintegro al cargo que ocupaba “o a otro igual o superior categoría y remuneración”. A su vez, que el departamento reconociera y pagara lo indexado con los aumentos legales, intereses bancarios a la tasa real más alta de mercado sobre los valores que fueran reconocidos en la sentencia, así como “todos los salarios, prestaciones, demás emolumentos y remuneraciones dejadas de percibir desde el día que se produjo su retiro del servicio (6 de enero de 2016) y hasta que sea efectivamente reintegrada a éste”. iii.

Finalmente, que para todos los efectos, se declarara la no solución de continuidad en la prestación del servicio, así como la condena en costas a la entidad demandada. El 30 de noviembre de 2017, el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia denegando las pretensiones de la demanda al establecer que la señora Parales Carvajal desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que fuera necesaria la motivación del acto, toda vez que el gobernador de Arauca, al declarar discrecionalmente insubsistente a la demandante, actúo conforme a lo previsto en el artículo 41, parágrafo 2 de la Ley 909 de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, la actora interpuso recurso de apelación argumentando que la juez interpretó erróneamente el artículo 5, numeral 2 de la Ley 909 de 2004 y con ello la jurisprudencia sobre la existencia de los criterios para definir un cargo como de libre nombramiento y remoción; además, la misma norma fue indebidamente aplicada “al caer en el error de hecho en la valoración probatoria, al dar por demostrado, sin estarlo, que el empleo de la demandante era de libre nombramiento y remoción, y no de carrera administrativa.” Frente a ello, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, confirmó la decisión al acreditar que las funciones asignadas a la demandante se encontraban encaminadas a coordinar y aconsejar como vocera del departamento ante los ministerios e institutos descentralizados, los entes de control, y demás ramas del poder cuando fuera delegada por el despacho del gobernador, así como presentarle información sobre las actividades de carácter legislativo y la coordinación en la realización de todos los actos de gestión, todas desarrolladas dentro de la confianza cualificada.

Con ello, el tribunal concluyó que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción de conformidad con la manifestación expresa del Decreto 343 de 31 de diciembre de 2007, así como “la especial confianza que se requería para desempeñar el mismo por parte del jefe inmediato (Gobernador), al tenor del literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.” 3.

Sustento de la vulneración Alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: Defecto fáctico: consideró que, como quiera que la gobernación de Arauca no allegó prueba alguna que demostrara el grado de confianza cualificada de la demandante, ni su participación en las decisiones políticas institucionales, la valoración probatoria por parte del tribunal resultó arbitraria al darle prevalencia a la formalidad del decreto de su nombramiento.

Para sustentarlo, arguyó que solo los niveles directivo y asesor, de conformidad con la Ley 909 de 2004, son aquellos que pueden ser nombrados de libre nombramiento y remoción, y que no resulta válido entender la configuración de este, simplemente porque el decreto lo hubiese denominado así. A su vez, reseñó que de acuerdo con el Decreto 343 de 2007, ejerció funciones de profesional y por ende pertenecía a un cargo de carrera.

De otro lado, frente a cada uno de los elementos fácticos evaluados por el tribunal, realizó sus comentarios sobre la valoración efectuada, para concluir que lo allí plasmado era insuficiente para adoptar las conclusiones desarrolladas en las respectivas providencias. Por último manifestó que existieron pruebas de índole documental e inspección judicial que no fueron analizadas por las instancias ordinarias.

Defecto sustantivo: alegó que, pese a la autonomía judicial del tribunal, la interpretación y aplicación de los artículos 2, 5 y 41 de la Ley 909 de 2004 “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”. Desconocimiento del precedente: argumentó que el tribunal “interpretó erróneamente (…) la línea jurisprudencial sobre la existencia de dos criterios que habilitan al legislador para definir un cargo como de libre nombramiento y remoción”.

Sin embargo, no reseñó ninguna jurisprudencia. Violación directa de la Constitución: pese a haberlo alegado, no fue motivado. 4. Pretensiones La parte actora solicitó: «(…) Que con la garantía de la imparcialidad y debido proceso sustancial y tutela judicial efectiva, entre otros, vuelva a proferir sentencia constitucional, legal y congruente con el Imperio de la Ley, el caudal probatorio donde se haga un análisis racional que conduzca a inferir que el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03, enlace y apoyo en la Casa Fiscal Departamento de Arauca en Bogotá ejercido por CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL, es de carrera administrativa ocupado en provisionalidad, y por tanto, su retiro del servicio debió ser mediante acto administrativo motivado, quedando su declaratoria de insubsistencia en el mismo, viciado de nulidad por desviación de poder al ser ejercida con abuso de la facultad discrecional absoluta, y como consecuencia, que se revoque la sentencia de instancia y acceda a las pretensiones de la demanda.» 1.

Trámite de instancia La Magistrada ponente, mediante auto de 16 de septiembre de 2019[2], admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y al Juez Veintiuno (21) Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá. De igual manera, dispuso vincular a la Gobernación de Arauca como tercero con interés. A su vez, con auto del 10 de octubre de 2019[3], posterior a que se allegaran las pruebas requeridas con el auto admisorio, el Despacho ponente advirtió la necesidad de vincular a la señora Norma Teresa Duque Rodríguez como tercero con interés, toda vez que fue la persona nombrada en el cargo que era ocupado por la accionante, mismo objeto de controversia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho censurado en el presente trámite constitucional. 1.

Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma[4], únicamente la Gobernación de Arauca a través de la Oficina de Coordinación Jurídica Departamental, intervino; las demás instituciones así como la señora Duque Rodríguez, guardaron silencio. Gobernación de Arauca[5] Como primera medida realizó un pronunciamiento sobre los hechos, dentro de lo cual declaró como cierto la presentación de la demanda por parte de la accionante y, las decisiones proferidas en primera y segunda instancia dentro del medio de control.

A su vez, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Finalmente, respecto de los defectos invocados por la tutelante, señaló que la actuación por el tribunal demandado fue acorde al marco normativo y jurisprudencial, toda vez que “no actúo (sic) de manera arbitraria, ni desconoció el material probatorio adjunto al expediente; la Corporación se pronunció con base en la jurisprudencia vigente respetando los principios de imparcialidad y debido proceso.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[6], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el escrito de tutela presentado, la Sala deberá determinar: i) El criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) Los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; iii) En caso de que se supere lo anterior, se estudiará si la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en los defectos i) fáctico ii) sustantivo iii) desconocimiento del precedente y iv) violación directa de la Constitución, alegados por la señora CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL, en vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción se cuestiona la providencia adoptada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2015 – 00129. 2.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que el mecanismo de tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que el fallo cuestionado quedó ejecutoriado el 15 de marzo de 2019[11], y la acción se radicó el 12 de septiembre de 2019, es decir dentro del término razonable que ha considerado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, esto es, 6 meses a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 3.

Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es, la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para censurar las providencias, presuntamente, atentatorias de sus derechos fundamentales. 5. Caso concreto Para la Sala una vez analizados los argumentos planteados en la acción de tutela, en la intervención realizada por la entidad demandada, revisado el expediente ordinario y las providencias cuestionadas, negará el amparo constitucional, como pasa a explicarse: 1.

Defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[12] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar | |decreto y |los hechos que alega, solicita al juez el | |práctica de |decreto de una prueba relevante para | |pruebas |resolver el problema jurídico sometido a | |indispensables |consideración, y ésta fue negada; ello sin | |para fallar el |desconocer la facultad del juez ordinario de| |asunto |negar pruebas que no atiendan los requisitos| | |de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, el juez no ignora la| |debido proceso |prueba ni se equivoca en su apreciación, | | |pero yerra al haberla tenido en cuenta para | | |decidir el problema jurídico que le fue | | |planteado, al ser ésta una prueba que | | |desconoce el debido proceso de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde: | | | | | |Señalar con claridad los elementos | | |probatorios aportados con violación al | | |artículo 29 constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador» (Énfasis del original).

En el presente caso, la tutelante cumplió con las cargas para abordar el estudio del presente defecto, pues explicó los supuestos bajo los cuales consideró que las pruebas recaudadas y analizadas por los falladores del medio de control, resultaron insuficientes para las conclusiones adoptadas. Sin embargo, la Sala advierte que, una vez examinado el expediente ordinario, los argumentos esgrimidos por la parte demandante pretenden que el juez constitucional realice una nueva valoración y análisis del material probatorio que se ajuste a su solicitud dentro del medio de control, pues, contrario a lo que ella expuso en su escrito de tutela, el tribunal sí evaluó conforme a la sana crítica, el acervo de pruebas obrante en el expediente y con ello concluyó que, de acuerdo con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 343 de 2007[13], el cargo desempeñado por la señora Parales Carvajal obedece a la figura de libre nombramiento y remoción. En concreto señaló: “(…) a juicio de la Sala, el empleo de Profesional Universitario Código 210 Grado 03 (Área de Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal) adscrito al Despacho del Gobernador del Departamento de Arauca, desempeñado por la demandante, contrario a lo expuesto por la recurrente, era de libre nombramiento y remoción (LNR), tal como se contempla expresamente en el Decreto 343 del 31 de diciembre de 2007, aunado a la especial confianza que se requería para desempeñar el mismo por parte del jefe inmediato (Gobernador), al tenor del literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues las funciones asignadas, entre otras, estaban encaminadas en coordinar y aconsejar como vocera del Departamento ante los Ministerios, Institutos descentralizados, los entes de control y demás ramas del poder cuando fuera delegada por el Despacho del Gobernador, así como asistir con información permanente al Despacho del Gobernador sobre actividades de carácter legislativo y coordinador la realización de todos los actos de gestión que determine la presencia del departamento en todos los órdenes (fls. 182-183) es decir, se enmarcan dentro de las labores de asesoría institucional y no de meras actividades profesionales, cumpliéndose de esta manera con el criterio subjetivo o de confianza cualificada.” Verificada la información en los folios citados por la parte demandada, se constató que en los mismos, la Secretaría General del Departamento de Arauca respondió a una solicitud elevada por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y en dicho oficio adjuntó las funciones asignadas a la señora Cesia Noemy Parales Carvajal, resaltando, en todo caso, que “el anterior empleo es un empleo de confianza por cuanto es un empleo adscrito al Despacho del Señor Gobernador, y al momento de realizar el nombramiento y debida posesión de la señora CESIA PARALES, a través del Decreto No. 072 de fecha 17 de febrero de 2012 y del acta de posesión No. 150 de fecha 17 de febrero de 2012, se observa de los anteriores documentos que fue nombrada y posesionada en un cargo de libre nombramiento y remoción adscrito al Despacho del Gobernador.” Asimismo, dentro del fallo de segunda instancia valoró y analizó las siguientes pruebas, referenciadas dentro del apartado “Fundamento fáctico”: i. Decreto 072 de 17 de febrero de 2012, expedido por el gobernador de Arauca, mediante el cual nombró a la demandante dentro del cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 3 (Área de Enlace y Apoyo en la Casa Fiscal) de su despacho. ii.

Oficio del 1 de marzo de 2012 en el que la actora rindió informe de comisión ante el gobernador de Arauca, refiriendo que: visitó las diferentes secretarías de la gobernación para intercambiar información de interés, así como a la Asamblea Departamental y al Concejo de Gobierno en el que comunicó sobre su labor de apoyo en Bogotá. iii.

Oficio del 27 de marzo de 2012 en el que el gobernador de Arauca le solicitó a la demandante su presencia en Arauca para adelantar asuntos relacionados con la vinculación de la gobernación en un evento, y para el apoyo en la planificación y organización de la feria de las colonias en Bogotá. iv. Decreto 606 de 30 de septiembre de 2015 expedido por el gobernador de Arauca en el que modificó el Decreto 403 de 2015, “por medio del cual se actualiza el manual general de requisitos para empleos públicos de nivel central de la Gobernación de Arauca y se dictan otras disposiciones”. v. Resolución 35 de 6 de enero de 2016 en la que el gobernador de Arauca declaró insubsistente el nombramiento de la señora Parales Carvajal. vi.

Oficio del 28 de agosto de 2017 en el que la Secretaría General de la gobernación de Arauca, informó al A Quo ordinario sobre las funciones desempeñadas por la demandante. Con el material probatorio recaudado, el tribunal demandado procedió a analizar la naturaleza del cargo desempeñado por la actora, contrastándolo con la Ley 909 de 2004 en su artículo 5, así como las sentencias SU 003 de 2018 y C 046 de 2018 de la Corte Constitucional, para concluir que, de acuerdo con el Decreto 343 de 31 de diciembre de 2007 con su posterior modificación, los cuales versan sobre el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos públicos de la gobernación y lo previamente citado, el cargo, al encontrarse adscrito a la planta de cargos del despacho del gobernador, así como la alta confianza que le fue conferida, concluyó que en efecto se trató de la modalidad de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la actora también señaló que dentro del proceso ordinario había solicitado ciertas pruebas que no fueron practicadas por los jueces de las instancias.

En concreto solicitó documentos que debían ser aportados por el demandado en los que se apreciaran las supuestas funciones de nivel directivo o asesor, así como las de confianza cualificada inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y cuidado del gobernador; así como inspección judicial a la Casa Fiscal del Departamento de Arauca en Bogotá para el recaudo de documentos, actas, escritos físicos o magnéticos donde se evidenciaran las labores de papel directivo y confianza cualificada por parte de la tutelante.

Manifestó que “nada de esto se hizo, el tribunal no analizó que el departamento de Arauca, tenía la carga de la prueba y cumplir con el aporte de los documento en su poder que demostraran que el cargo de la demandate era de esa confianza cualificada propia de los de libre nombramiento y remoción, y no quedarse con los meros decretos de nombramiento e insubsistencia y manual de funciones.” (Sic para toda la cita) Con relación a lo aquí expuesto, la Sala corroboró que lo señalado por la parte actora no es cierto.

Dentro del acta de la audiencia inicial[14] desarrollada el 10 de mayo de 2017, la juez Rosse Maire Mesa Cepeda, falladora de primera instancia en el medio ordinario, negó las pruebas referenciadas por la actora. Lo anterior, por cuanto consideró que con las decretadas de oficio: informe de la Casa Fiscal del Departamento de Arauca en Bogotá sobre las labores desempeñadas por la actora, así como las documentales aportadas por las partes, eran suficientes para esclarecer los hechos; frente a ello, la señora Parales Carvajal por medio de su apoderado interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto decidiendo confirmar lo ya expuesto.

Las mencionadas pruebas fueron allegadas y tenidas en cuenta tanto en la audiencia de pruebas del 1 de agosto de 2017, su continuación el 5 de octubre de ese mismo año, y en el respectivo fallo. Por ello, esta Sección concluye que no es dable la configuración de este defecto, y negará el mismo toda vez que, como se observa, el tribunal demandado realizó una valoración integral de las pruebas solicitadas por la parte demandante y de oficio conforme a la sana crítica, por lo que en realidad la actora pretende es que este juez constitucional realice un nuevo análisis sobre las mismas, y tal como se expuso previamente, no es de su competencia convertirse en una nueva instancia ordinaria. 2.

Defecto sustantivo La Corte Constitucional frente a esta causal especial de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, reiteró en sentencia SU-573 de 2017[15], lo que sigue: «De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se puede incurrir en un defecto sustantivo, entre otros particulares, cuando (i) el juez fundamenta su decisión en una norma que desconoce los postulados constitucionales;

(ii) interpreta la norma imponiendo requisitos adicionales a los que prevé; o (iii) el operador judicial desconoce disposiciones legales aplicables». Para este juez constitucional, al revisarse la providencia censurada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no fundamentó su decisión en una norma que desconozca postulados constitucionales, ni exigió requisitos adicionales, ni desconoció las normas aplicables al caso.

Al respecto, el referido tribunal realizó una explicación detallada sobre la aplicación de la Ley 909 de 2004 para el caso concreto, refiriendo que, como quiera que la actora desarrollaba funciones de consejería y coordinación delegadas por el despacho del gobernador de Arauca, las mismas no podían considerarse como meras actividades profesionales, por el contrario, se desarrollaban bajo el criterio subjetivo o de confianza cualificada.

Puntualmente, señaló que, de acuerdo con el artículo 41, parágrafo 2, inciso 2 de dicha ley, así como en la jurisprudencia de esta Corporación[16], el nominador, conforme a su facultad discrecional dio por terminada la relación laboral sin que fuera necesaria la motivación del acto. A su vez, resulta importante destacar que lo pretendido por la actora ya fue objeto de discusión dentro de las instancias del medio de control, esto es, cuestionar que el cargo bajo el cual se encontraba vinculada no podía considerarse como de libre nombramiento y remoción; por ello esta Colegiatura reitera que el mecanismo constitucional no podrá ser empleado como una tercera instancia. Por lo anterior, al evidenciar que la parte demandada analizó la normatividad aplicable en debida forma, se concluye que no se materializa la configuración del defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.

Desconocimiento del precedente Esta Colegiatura establece que la tutelante no cumplió con la carga argumentativa mínima para demostrar la configuración de este defecto. Lo anterior por cuanto solo reseñó que el desconocimiento se evidenció cuando el tribunal “interpretó erróneamente (…) la línea jurisprudencial sobre la existencia de dos criterios que habilitan al legislador para definir un cargo como de libramiento y remoción”.

Sin embargo, no especificó a cuál jurisprudencia se refería. Por ello, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este cargo. 4. Violación de la Constitución La Sala considera que, de igual forma que en el punto anterior, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima en la medida en que para demostrar la existencia del cargo contra la providencia judicial se limitó a referir la presunta transgresión sin establecer, así fuera de manera sumaria, cuál es el componente concreto que fue desconocido por el Tribunal.

Lo anterior impide establecer un cargo específico contra la providencia judicial y, por tanto, efectuar un análisis por parte de esta Sección. 6. Conclusión Por lo anteriormente expuesto, la Sala negará el amparo tras establecer que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora así como tampoco se acreditó la configuración de los defectos invocados por ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por la señora CESIA NOEMY PARALES CARVAJAL contra las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Fls. 2 – 34, poder visible a folio 35. [2] Fl. 38 – 39. [3] Fl. 55. [4] Fls. 40 – 44, 56 – 66 y 69 – 70. [5] Fls. 46 – 51. [6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [7] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germánia Álvarez Bello. M. P.: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Ídem. [10] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] Fl. 151, Cuaderno anexo.

La sentencia se notificó a las partes mediante correo electrónico del 12 de marzo de 2019. [12] «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [13] Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la Planta de Personal de la Administración del sector central de la Gobernación del Departamento de Arauca. [14] Fls. 141 – 144, cuaderno original en calidad de préstamo. [15]Corte Constitucional.

(14 de septiembre de 2017). Sentencia SU-573. Expediente Expediente T-3.329.158. Demandante: Clovis Barrios de Chicó. Demandado: Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [16]Consejo de Estado, procesos 2006 5536 02 M.P. Alfonso Vargas Rincón; 992175 01 M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; 2003 01287 01 M.P. Gustavo Eduardo Gómez; y 1998 01687 01 M.P. Jesús María Lemos Bustamante.