GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Ordena iniciar un nuevo incidente de desacato / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN POPULAR / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN POPULAR – Que ordenó La instalación provisional de maquinaria para la evacuación de las aguas que producen inundaciones en el sector del Bulevar de Sarie Bay En el caso sub lite, las partes suscribieron pacto de cumplimiento, el cual fue aprobado mediante sentencia de 7 de marzo de 2005, en la que se dispuso que el Departamento se comprometía a: La instalación provisional de maquinaria para la evacuación de las aguas que producen inundaciones en el sector del Bulevar de Sarie Bay y a la elaboración de un estudio topográfico que permita determinar las condiciones del terreno y la zona más apta para efectuar el drenaje. […].
Del (…) recuento probatorio, así como de los demás documentos que obran en el expediente, la Sala concluye que las gestiones adelantadas por el departamento para dar cumplimiento a la sentencia de 7 de marzo de 2005 han sido insuficientes para la efectiva protección de los derechos colectivos, ordenada desde hace 14 años y 7 meses, sin que se aprecie justificación alguna para la renuencia al acatamiento de la orden judicial, así como tampoco una situación eximente de responsabilidad del ente territorial demandado. […].[e]l hecho de haber “identificado el predio” en el que se llevarían a cabo las obras previstas en el Plan de Alcantarillado no equivale de ninguna manera a una acción concreta y contundente que permita vislumbrar la voluntad del mandatario para acatar lo ordenado hace más de 14 años, sin que sean admisibles las razones aducidas por la Gobernación concernientes al inapropiado empalme con la anterior Administración o al breve período que le resta al actual Gobernador para culminar su mandato.
Estas son las razones que llevan a la Sala a determinar que en el caso sub judice se configuran los dos elementos de responsabilidad para la procedencia de la sanción por desacato, esto es (i) el incumplimiento de la implementación del estudio técnico que se elaboró para determinar la zona en la cual se deben construir las obras de drenaje del sector Sari Bay y (ii) la renuencia del ente territorial obligado para acatar la orden judicial de protección de los derechos colectivos.
Sin embargo, no es posible en esta instancia confirmar la sanción impuesta al señor Juan Francisco Herrera Leal, por cuanto el día 12 de septiembre de 2019, el Presidente de la República designó como Gobernadora encargada a la doctora Tonney Gene Salazar, mediante Decreto 1672. Ello, por cuanto, según tesis de la Sección expuesta en providencia de 28 de julio de 2016, la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, pues solo de esta manera se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.
En consecuencia, la decisión que corresponde adoptar es confirmar la providencia consultada, en cuanto declaró el incumplimiento de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005, y revocar la sanción impuesta a Juan Francisco Herrera Leal. Asimismo, se ordenará al Tribunal que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato a la sentencia, en el que disponga la vinculación del nuevo Gobernador encargado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 88001-23-33-000-2004-00010-03(AP) Actor: ALEJANDRO ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA TESIS[1]: Sanción por desacato a Gobernador del Departamento del Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina.
Se confirma providencia consultada en cuanto declaró el incumplimiento de la sentencia de 2 de agosto de 2018. Se revoca la sanción impuesta a JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, por cuanto ya no funge como Gobernador y se ordena al Tribunal iniciar un nuevo incidente de desacato. AUTO INTERLOCUTORIO [pic] La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 1° de agosto de 2019[2], por medio de la cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[3] sancionó al señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, en calidad de Gobernador (E) del Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina[4], con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005.
I.- ANTECEDENTES I.1. La acción Los ciudadanos JORGE PIEDRAHITA ADUEN, FELIPE AGUILAR e HIPÓLITO VALDELAMAR, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 472[5], solicitaron la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, equilibrio ecológico, goce del espacio público, seguridad y salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios, acceso a los servicios públicos y los derechos de los consumidores y usuarios, vulnerados por el DEPARTAMENTO y CICÓN S.A., como consecuencia de la construcción del alcantarillado en los sectores de La Esperanza y La María, en San Andrés. I.2.
Sentencia objeto de cumplimiento El Tribunal, mediante sentencia de 7 de marzo de 2005, resolvió: « […]
PRIMERO: Proteger los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios efectiva y eficiente, el goce del espacio público, que no han sido protegidos adecuadamente por la Administración Departamental, lo cual ha ocasionado un inminente riesgo en la salubridad de la comunidad del sector Sarie Bay, Conjunto Serranilla en la Isla de San Andrés.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, aprobar el pacto de cumplimiento celebrado entre los demandantes y la Administración Departamental el 9 de febrero de 2005, en los siguientes términos: 1. La señora Gobernadora del Departamento Archipiélago de San Andrés se comprometió provisionalmente a instalar la motobomba antes del 30 de abril, la cual será manejada por la misma comunidad cada vez que se presente el problema de inundación. 2.
Los demandantes presentes, en representación de la comunidad afectada, se comprometieron a cuidar y hacerle mantenimiento a la motobomba, a instalar un contador independiente, el cual será cancelado por todos, a vigilar que no levanten las tapas para que no se arrojen basuras al canal. 3. La Administración Departamental se compromete a hacer un estudio topográfico para determinar las condiciones del terreno y en el sector es más conveniente hacer el drenaje [SIC] para tener mayor precisión y evitar trastear el problema a otro sector vecino. 4.
La Administración se compromete a informar a la comunidad afectada sobre cada paso que den relacionado con soluciones a las inundaciones de su sector y vía aledaña.
TERCERO: Confórmase un comité de verificación del cumplimiento de lo pactado el cual estará integrado por la Magistrada conductora del proceso, las partes y/o sus representantes, la Directora de CORALINA o su delegado y la Procuraduría Ambiental y Agraria, el cual se reunirá por convocatoria de cualquiera de sus miembros, cuando las circunstancias lo ameriten. […]».
II.- TRÁMITES INCIDENTALES ANTERIORES - En auto de 8 de septiembre de 2005, el Tribunal denegó el incidente de desacato promovido por la Procuraduría Judicial, Ambiental y Agraria y el ciudadano Ricardo Alfredo Castaño Mejía. - En auto de 2 de agosto de 2018, el Tribunal sancionó al señor ALAIN MANJARREZ FLÓREZ, en calidad de Gobernador del DEPARTAMENTO, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.
La decisión fue confirmada parcialmente por la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 29 de octubre de 2018[6]. - En auto de 19 de febrero de 2019, el Tribunal sancionó al señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, en calidad de Gobernador (E) del Departamento, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales. La decisión fue confirmada por la Sala el 11 de julio del año en curso.
II.- EL INCIDENTE DE DESACATO La parte actora, en escrito radicado en el Tribunal el 26 de julio del año en curso, solicitó la apertura de un nuevo incidente de desacato, argumentando que pese a las sendas sanciones impuestas al Gobernador del DEPARTAMENTO, por desacato a la sentencia de 7 de marzo de 2005, aún persiste el incumplimiento de la orden de protección que data de hace más de 14 años y sin que se vislumbre una solución definitiva al desbordamiento de aguas residuales en el sector de Sarie Bay. - En respuesta, el señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL[7], en calidad de Gobernador (E) del DEPARTAMENTO, indicó que la Administración Municipal “se encuentra en gestiones para iniciar la adquisición de los predios sobre los cuales se instalará el sistema de alcantarillado definitivo”.
Adujo que se ha dispuesto el bombeo hidráulico para desestancar las aguas freáticas del sector en cuestión, y que el actor no realiza ningún cuestionamiento a la estación de bombeo, lo que evidencia su efectividad para mitigar los efectos de la problemática. Indicó que no es cierto que se ha excluido al sector de Sarie Bay de los proyectos adelantados por la Gobernación, sino que los mismos no dependen exclusivamente de la voluntad de la Administración, pues se encuentran sometidos a consideración de otras entidades, como la Asamblea Departamental.
Señala que ha dispuesto todas las acciones necesarias para dar cabal cumplimiento a la decisión judicial y, por tanto, una sanción resultaría desproporcionada, “toda vez que materialmente no resulta posible cumplir definitivamente el fallo judicial por parte del mandatario a cargo y que estaría obligando al actual Gobernador a cumplir con un imposible, puesto que deben tenerse en cuenta las particularidades técnicas, económicas y jurídicas del proyecto que se tiene dispuesto para dar solución definitiva”.
Afirmó que ha adelantado las siguientes actuaciones: instalación de motobomba, para que la comunidad la operara en situaciones de inundación e instalación de tubería para drenaje; limpieza periódica de drenajes; Plan Maestro de Alcantarillado; contratación de personal desde el año 2011 para operar la motobomba. Agregó que las funciones de Gobernador las desempeña por encargo y no por elección popular, con ocasión de la designación efectuada por el Presidente de la República, razón por la cual no puede “incluir el cumplimiento de [la] sentencia en el plan de desarrollo departamental… a su vez cuando asumí el cargo de gobernador no se me hizo entrega formal del [acta de informe de gestión] de que trata la Ley 951 de 2005”.
Por último, mencionó que una vez enterado del fallo procedió a identificar el predio recomendado en el Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial para la construcción de una estación de bombeo, en la calle 2 con carrera 17, ”por lo cual nos encontramos en la ubicación de los propietarios para la propuesta de compra del inmueble”. III.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA En providencia de 1° de agosto de 2019, el Tribunal sancionó al señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, en calidad de Gobernador (E) del Departamento, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales, por desacato a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005.
El Tribunal adujo que no existe prueba o indicio que demuestre avance alguno en relación con la construcción de la estación de bombeo necesaria y prevista en el Plan Maestro de Alcantarillado, así como tampoco se evidencian esfuerzos destinados a la adquisición de los bienes necesarios para el tránsito de la tubería requerida. De lo anterior, concluyó que “no existe diferencia fáctica entre la providencia que determinó el desacato por los mismos hechos, proferida por esta Corporación el 19 de febrero de la presente anualidad”, reiterándose la injustificada negligencia en la gestión para la materialización de un plan maestro que cumplirá ya 13 años desde su concepción”.
Indicó que no es de recibo el argumento del incidentado, según el cual no recibió formalmente el encargo como Gobernador, ni tuvo conocimiento oportuno de la decisión judicial, pues lo cierto es que ya había sido sancionado en anterior oportunidad y de ahí que sea inadmisible que hayan transcurrido 6 meses sin haber iniciado los trámites de adquisición del bien inmueble.
En lo concerniente a la responsabilidad subjetiva, el Tribunal puso de presente que las acciones desplegadas por el incidentado son deficientes y demuestran una injustificada sustracción de sus responsabilidades frente a una reiterada problemática ambiental que ya cumple 15 años, de la cual fue conocedor desde el mismo punto en que le fue notificada la apertura del anterior incidente de desacato y la sanción correspondiente, por lo que la desatención a la orden judicial resulta consciente y deliberada, conducta completamente reprochable que pugna con el principio de respeto y acatamiento a la ley, todo ello en perjuicio de los derechos colectivos vulnerados a la comunidad del sector de Sarie Bay, en San Andrés. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El incidente de desacato en las acciones populares De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472, hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: «Artículo 41.
Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo». Se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez que profirió la sentencia, para sancionar a quien desatienda las obligaciones en ella contenidas.
Su finalidad no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden de protección de los derechos colectivos. Ahora bien, el Juez cuenta con otras herramientas para lograr este fin; sin embargo, la sanción por desacato representa una medida de carácter coercitivo y disciplinario para restaurar el orden constitucional quebrantado, quedando a salvo, claramente, su competencia para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y para la ejecución de la sentencia[8].
La sanción por desacato Esta potestad disciplinaria del Juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección[9] al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.
Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular, se enmarca en el régimen sancionatorio personal y no institucional[10]; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.[11] El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato La Jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al respecto, la sentencia T-652 de 2010[12] de la Corte Constitucional indicó: « […] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]» (Resaltado fuera del texto original).
Por su parte, esta Sección, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente nro. 2011-00047-02),[13] señaló: « […] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.
Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]» (Resaltado fuera del texto original).
También en providencia de 16 de octubre de 2014,[14] indicó: “[…] La Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; (…), precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional.
(Resaltado fuera del texto). En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial es la de lograr la eficacia de esta, para garantizar la protección cabal de los derechos colectivos. El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional[15] destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular, se erige como una garantía a favor de «quien es considerada la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia».
Así se pronunció la Corte: « […] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: ‘..(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […] » (Destacado fuera del texto original).
En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción[16]. Siendo este el objeto al que se contrae el examen del Superior, es claro que le está vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.[17] Se reitera que, como lo dijo la Sección en la citada providencia de 16 de octubre de 2014[18], « […] al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si (…) estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial […] ».
Ahora bien, la jurisprudencia Constitucional también ha sostenido que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, considerando que el objeto último de la sanción se encamina al goce pleno del derecho tutelado en el fallo. Así lo precisó la Corte[19] al señalar que: « […] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.
Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.
Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.
(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados […] » (Destacado fuera del texto original). [20] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, la misma sentencia indicó: « […] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]».(Destacado fuera del texto original).
Según se ha citado, el examen del Juez de la consulta, además de orientarse a la corrección de la sanción, puede incluir asuntos que estén directamente relacionados con el cumplimiento del fallo y, en esa medida, permite que se complementen o ajusten las órdenes impartidas en la decisión cuyo cumplimiento se examina, siempre que (i) el juez de la consulta haya fungido como juez de primera o segunda instancia dentro del proceso;
(ii) se compruebe que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado; y (iii) exista una relación directa entre el objeto del incidente de desacato y la necesidad de adoptar medidas para que el fallo sea cumplido. Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario, que se cumplan dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.
(i) Del cumplimiento de la orden judicial El contenido preciso de la orden de protección está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo; en tal sentido, se precisa establecer cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término. Lo anterior, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó cabal y oportunamente.
En el caso sub lite, las partes suscribieron pacto de cumplimiento, el cual fue aprobado mediante sentencia de 7 de marzo de 2005, en la que se dispuso que el Departamento se comprometía a: 1. La instalación provisional de maquinaria para la evacuación de las aguas que producen inundaciones en el sector del Bulevar de Sarie Bay. 2. La elaboración de un estudio topográfico que permita determinar las condiciones del terreno y la zona más apta para efectuar el drenaje.
Con la contestación del incidente de desacato, el Gobernador allegó copia del memorando suscrito por la Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica dirigido a la Secretaria de Infraestructura del DEPARTAMENTO, en el que da cuenta de las actuaciones adelantadas en el sector del Bulevar de Sarie Bay, informando que se procedió a la identificación del predio que fue recomendado en el Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial para efectos de la construcción de la estación de bombeo de la calle 2.
El informe destaca que “una vez adquirido el predio se procederá a hacer los diseños y presupuestos definitivos para la construcción delas obras del proyecto”. Igualmente, reposa en el expediente copia del memorando sobre “actividad de limpieza y mantenimiento en el Bulevar de Sari eBay, con equipo de hidrosucción”. Según el documento las actividades se llevaron a cabo los días 20 de marzo, 10 de abril y 3 de mayo de 2018.
Asimismo, se adjuntó copia simple de los contratos de prestación de servicios para el manejo de la motobomba instalada en el sector Bulevar de Sarie Bay. A folio 102 reposa CD contentivo de la diligencia de inspección judicial practicada el 23 de julio de 2019, en el lugar de los hechos, de la cual es posible destacar lo siguiente[21]: « […] MAGISTRADO: La situación ordenada desde hace 15 años, sobre las cuales esta comunidad viene sufriendo los embates en la época de invierno, generando un empozamiento de todo este sector por falta de la implementación del Plan Maestro de Alcantarillado del Departamento.
Hay un taponamiento en la vía y algunos empozamientos menores, tenemos que solo se ha instalado una bomba que la opera el contratista de la Secretaría de Infraestructura. Los ciudadanos aducen que hay una insuficiencia en la operación de evacuación y tal y como reposa en el proceso solo hay un conjunto de trámites frente a la implementación del Plan, sin solución definitiva.
SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA, NINOSTHKA HUDSON HERNÁNDEZ. (…) Bajo mi liderazgo se da la instrucción de volver a contratar el personal de operación (…) para mitigar las inundaciones, coordinar con la Secretaría General los combustibles para la operación de la máquina y los mantenimientos de los drenajes. Una vez identificado el problema se procede a fecha 5 de febrero a revisar el proceso con la Oficina Jurídica (…) para el 9 de julio se había hecho un plan de contingencia con el equipo de operación, donde se busca la identificación catastral que no reposaba en el Departamento, se hace la indagación de los propietarios del lote, tanto certificado catastral, como de tradición y libertad, se hace una reunión con el Ministerio de Ambiente, se plantea la necesidad de un apoyo de profesional idóneo para realizar un diseño de estación de bombeo en el lote que se dispone adquirir.
Con la Oficina Jurídica lo que se busca es que, con esa identificación del predio, presentar un proyecto de ordenanza a la Asamblea, el cual ya estamos elaborando para la adquisición del predio o en su defecto la expropiación. Dentro del diseño, es que la estación de bombeo salga por una servidumbre que ya identificamos, porque hay que adecuar un canal de drenaje que se comunique con el sistema principal que va por la circunvalar una vez se construya la estación de bombeo.
La idea de este período es dejar tanto el predio adquirido como los diseños de la estación de bombeo, que no estaba dentro del proyecto de plan de manejos pluviales. La idea es dejar apropiado los recursos (…) tengo recursos dentro de mi ejecución presupuestal destinados para este fin, pero por temas de tiempo y todos los procesos previos precontractuales que hay que desarrollar, no alcanzaríamos a ejecutar, teniendo en cuenta que este es un último año de gobierno y no puedo generar vigencias futuras. […]».
Se destacan también otras pruebas documentales[22], como el estudio de drenaje pluvial denominado «Plan Maestro de Alcantarillado», en el cual se observan las siguientes conclusiones: « […] ESTUDIO DE DRENAJE PLUVIAL Y DISEÑO DE LAS ESTRUCTURAS DE CAPTACION EN SARIE BAY, SOUND BAY, BARRIO GAVIOTAS Y NATANIA EN LA ISLA DE SAN ANDRES. INFORME FINAL DE DISEÑO […] 3.2 SECTOR SARIE BAY En el sector urbano de Sarie Bay, se presentan encharcamientos en las vías principales como son las Calles 2 y 3 entre Carreras 16 y 17, e inundaciones en viviendas puntuales, (Ver Figura 8) debido a la carencia absoluta de un sistema de Alcantarillado Pluvial urbano; las aguas lluvias escurren por las vías adyacentes y se almacenan en la zona más baja y donde se presentan los encharcamientos.
La solución propuesta exige la construcción del Alcantarillado Pluvial en el área aferente a los puntos críticos de inundación, y su evacuación final al mar por bombeo en ø de 30” y entrega en el denominado lote de la Aeronáutica Civil. (…) Para el caso de Sarie Bay, la disposición final al mar de las aguas de escorrentía, se recomienda efectuarla en el sitio del lote de la Aeronáutica Civil, ubicado sobre el costado de la Vía Circunvalar frente al Edificio Serranilla; las aguas lluvias de drenaje de este sector se recolectan en una estación de bombeo ubicada en la esquina de la Calle 2 o Bulevar entre Carreras 16 y 17, mediante una línea de impulsión de diámetro de 30 pulgadas y longitud aproximada de 354 m.;
(…) DISEÑOS HIDRAULICOS DE LOS ALCANTARILLADOS PLUVIALES DE LOS SECTORES DE SARIE BAY Y NATANIA. En los Cuadros 9 y 10, se presenta un resumen de los cálculos hidráulicos de los alcantarillados de aguas lluvias requeridos en primera etapa para evacuar las aguas de escorrentía que se concentran en los sitios más bajos de dichos sectores.
La evacuación de estos caudales hacia el mar se efectúan mediante estaciones de bombeo situadas en cada uno de los barrios respectivos […]». (Destacado fuera del texto original). Del mismo modo, se observa que el ente territorial instaló un equipo de bombeo de agua en el año 2005. Dicha maquinaria fue reemplazada en el 2012, actualmente se encuentra en operación por intermedio de un contratista y el cronograma de limpieza se hace 2 veces al año. Del anterior recuento probatorio, así como de los demás documentos que obran en el expediente, la Sala concluye que las gestiones adelantadas por el DEPARTAMENTO para dar cumplimiento a la sentencia de 7 de marzo de 2005 han sido insuficientes para la efectiva protección de los derechos colectivos, ordenada desde hace 14 años y 7 meses, sin que se aprecie justificación alguna para la renuencia al acatamiento de la orden judicial, así como tampoco una situación eximente de responsabilidad del ente territorial demandado.
En efecto, se advierte que si bien se cuenta con maquinaria provisional para la evacuación de aguas, la cual es operada por un contratista e, igualmente, se tiene un Plan Maestro de Alcantarillado[23], lo cierto es que este último -que constituye la solución definitiva a la problemática planteada, como reiteradamente se ha concluido en los anteriores trámites incidentales- no se ha implementado, concretamente en lo relacionado con la construcción del Alcantarillado Pluvial en el área aferente a los puntos críticos de inundación. Sobre este punto, la Secretaria de Infraestructura se limitó a señalar que procedió a “la identificación del lote” donde posiblemente se construiría una estación de bombeo, gestión que no puede realizar actualmente, debido a que el período de gobierno está próximo a culminarse, razones estas que no son de recibo para este Despacho, máxime si se tiene en cuenta que desde el mes de enero del año en curso el DEPARTAMENTO, en cabeza del Gobernador designado[24], señor Contralmirante JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, conoció del trámite incidental adelantado por el incumplimiento de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005, e incluso se le otorgó al mentado funcionario la oportunidad de hacerse parte en un nuevo trámite incidental, el cual culminó con la sanción impuesta el 19 de febrero y confirmada por la Sala el 11 de julio del año en curso, por lo que se concluye que desde el momento de su posesión hasta la fecha no ha adoptado ninguna medida diferente a las señaladas en el anterior incidente de desacato.
Aunado a ello, el hecho de haber “identificado el predio” en el que se llevarían a cabo las obras previstas en el Plan de Alcantarillado no equivale de ninguna manera a una acción concreta y contundente que permita vislumbrar la voluntad del mandatario para acatar lo ordenado hace más de 14 años, sin que sean admisibles las razones aducidas por la Gobernación concernientes al inapropiado empalme con la anterior Administración o al breve período que le resta al actual Gobernador para culminar su mandato.
Estas son las razones que llevan a la Sala a determinar que en el caso sub judice se configuran los dos elementos de responsabilidad para la procedencia de la sanción por desacato, esto es (i) el incumplimiento de la implementación del estudio técnico que se elaboró para determinar la zona en la cual se deben construir las obras de drenaje del sector Sari Bay y (ii) la renuencia del ente territorial obligado para acatar la orden judicial de protección de los derechos colectivos.
Sin embargo, no es posible en esta instancia confirmar la sanción impuesta al señor JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, por cuanto el día 12 de septiembre de 2019[25], el Presidente de la República designó como Gobernadora encargada a la doctora TONNEY GENE SALAZAR, mediante Decreto 1672. Ello, por cuanto, según tesis de la Sección expuesta en providencia de 28 de julio de 2016[26], la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, pues solo de esta manera se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.
En la citada providencia, la Sala explicó: « […] Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.
Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados […] ».
(Destacado fuera del texto). En consecuencia, la decisión que corresponde adoptar es confirmar la providencia consultada, en cuanto declaró el incumplimiento de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2005, y revocar la sanción impuesta a JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL. Asimismo, se ordenará al Tribunal que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato a la sentencia, en el que disponga la vinculación del nuevo Gobernador encargado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia consultada, en cuanto declaró el incumplimiento de la sentencia de 7 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
SEGUNDO: REVÓCASE la sanción impuesta a JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato a la sentencia de 7 de enero de 2005, contra el actual Gobernador encargado del Departamento Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina, Contralmirante Juan Francisco Herrera Leal.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de octubre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Víctor Manuel Henao Martínez, Jairo Jaramillo, Juan Carlos Jaramillo, Blanca Mejía de Castaño, Félix Palacio y Amparo Zuluaga. [2] Cfr. folio 105. [3] En adelante, el Tribunal. [4] En adelante, el Departamento. [5] De 5 de agosto de 1998, « Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones». [6] Cfr. folio 76 del cuaderno núm. 4. [7] Cfr. folio 51. [8] Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: « […] En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo […]».(Resaltado fuera del texto original). [9] Cfr. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, sentencias de 24 de noviembre de 2005, número único de radicación 2000-3508, y de 10 de mayo de 2004 número único de radicación 2003-90007.
C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [10] Sobre este asunto en particular, consúltese: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 4 de agosto de 2011, número único de radicación 2003 01043 02, Cp: María Elizabeth García González. [11] En efecto, la norma expresa «La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto».
El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. [12] Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [13] Reiterada en: Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 3 de abril de 2014, número único de radicación 2011-00160-01, CP: María Elizabeth García González. [14] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 16 de octubre de 2014, número único de radicación 2014-02396-02, C.P: Marco Antonio Velilla Moreno. [15] Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472. [16] Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. [17] Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. [18] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 16 de octubre de 2014, número único de radicación 2014-02396-02, CP: Marco Antonio Velilla Moreno. [19] Cfr. sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. [20] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” [21] Cfr. CD, folio 102. [22] Recaudadas en el trámite de los anteriores incidentes de desacato. [23] En desarrollo del Contrato de Consultoría núm. 081 de 2005. [24]Cfr.http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201964%20DE L%2019%20DE%20OCTUBRE%20D%202018.pdf [25]Cfr.https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201672% 20DEL%2012%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202019.pdf [26] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 2015-02098-01, C.P: María Elizabeth García González.