ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Norma excluida del ordenamiento jurídico / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Improcedencia para el análisis de nuevas y diferentes normas y actos que no fueron objeto de la constitución de la renuencia / CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – Conformación del Consejo Directivo [L]a parte actora pretende el cumplimiento del artículo 5 del Decreto 141 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 26 de la Ley 99 de 1993.
Lo anterior para que la Corporación Autónoma Regional de Santander le permita la participación en la convocatoria pública abierta para la elección del representante de las comunidades indígenas o étnicas en el Consejo Directivo del organismo para el periodo 2020-2023. […]. Advierte la Sala, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Santander, que el Decreto Legislativo 141 de 2011 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-276 de 2011. […].
Esta circunstancia hace que no sea posible ordenar el cumplimiento reclamado por la Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches, pues es claro que el citado Decreto 141 de 2011 quedó excluido del ordenamiento jurídico. Precisa la Sala que a pesar de esta situación, en el escrito de constitución de la renuencia y en la demanda la parte actora no invocó como supuestamente incumplido el artículo 26 de la Ley 99 de 1993, que es la norma inicialmente modificada, como parte de la pretensión dirigida a la participación en la convocatoria para la integración del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander. […].
El procedimiento para la escogencia del representante de las comunidades negras en los consejos directivos de tales organismos está previsto en el artículo 56 de la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 1523 de 2003, cuya eficacia no fue solicitada por la parte actora en la constitución de la renuencia ni en la demanda. Es claro que por tratarse del representante de los grupos indígenas o étnicos, la convocatoria no podía admitir la inclusión de delegados de las comunidades negras porque para ellos debe acudirse al trámite especial ya referido, así la parte actora insista en catalogarse como grupo étnico a partir de algunas definiciones genéricas contenidas en disposiciones que tampoco fueron objeto de la demanda.
Sobre el particular, subraya la Sala que la acción de cumplimiento está sometida a unas reglas precisas contenidas en la Ley 393 de 1997 que exigen el agotamiento del requisito de procedibilidad, consistente en pedirle a la autoridad demandada el cumplimiento de la norma previamente al ejercicio de la acción, lo cual delimita el ámbito de la controversia que debe resolver el juez.
Esto hace que no sea procedente la invocación del principio iura novit curia al cual aludió la parte actora en la impugnación, para el análisis de nuevas y diferentes normas y actos que no fueron objeto de la constitución de la renuencia y que llevaría a desbordar el marco específico que la parte actora propuso al agotar este requisito previsto en el artículo 8 de la ley que regula el trámite de la acción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Conejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00668-01(ACU) Actor: CORPORACIÓN AFROCOLOMBIANA DE PUERTO WILCHES - AFROWILCHES Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SANTANDER - CAS Temas: Norma excluida del ordenamiento jurídico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el representante legal de la parte actora contra la sentencia de octubre 16 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud Invocando la calidad de representante legal de la Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Pedro Antonio Carballido Fuentes presentó demanda contra la Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS) en la cual solicitó el cumplimiento del artículo 5º del Decreto 141 de 2011, que modificó el artículo 26 de la Ley 99 de 1993[1]. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: Reveló que la Corporación Autónoma Regional de Santander abrió convocatoria pública para que las comunidades indígenas y etnias tradicionalmente asentadas en el departamento participaran en la elección de un integrante del Consejo Directivo. Señaló que el veinte de agosto del año en curso, presentó oportunamente los documentos correspondientes a la corporación de afrodescendientes y manifestó su aspiración para la escogencia del representante y su suplente dentro del organismo.
Aseguró que el seis de septiembre del presente año, la CAS negó la participación de la organización y el comité evaluador excluyó la revisión de la documentación, por tratarse de una convocatoria para las comunidades indígenas o étnicas y de acuerdo con la Resolución 0069 de abril ocho de 2019, la Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches hace parte de la organización de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 3.
Razones del posible incumplimiento Según el representante legal de la parte actora, el artículo 5º del Decreto 141 de 2011 está siendo incumplido porque la Corporación Autónoma Regional no les permitió la participación en la convocatoria hecha para la elección de un miembro del Consejo Directivo en representación de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio en el cual ejerce función la CAS. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de septiembre 17 del presente año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda respecto del artículo 5º del Decreto 141 de 2011 y ordenó la notificación a la Corporación Autónoma Regional de Santander (f. 33). Posteriormente, a través de providencia de octubre primero del año en curso resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes actora y demandada (f. 63). 5.
Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado, el organismo advirtió que el comité de evaluación de la CAS no habilitó a la Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches toda vez que el proceso de postulación concierne a la elección de un representante y el suplente de las comunidades indígenas o étnicas tradicionalmente asentadas en el territorio, según el procedimiento establecido en la Resolución 128 de 2000 expedida por el entonces Ministerio del Medio Ambiente.
Destacó que esta actuación es diferente del trámite previsto en el artículo 56 de la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 1523 de 2003 para la escogencia del representante de las comunidades negras ante los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales. Descartó que la CAS haya asumido una postura discriminatoria, agregó que nunca negó la postulación y reiteró que simplemente la verificación concluyó que no cumplía los requisitos para la convocatoria, dado que no estaba destinada a la elección del representante de comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Subrayó que no resulta procedente ordenar el cumplimiento del artículo 5º del Decreto 141 de 2011 porque fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-276 de 2011 e insistió en que la escogencia del representante de las comunidades negras, en el Consejo Directivo, está regulado por las normas antes citadas. Consideró que mediante la acción de cumplimiento no es posible dejar sin efectos el proceso de elección adelantado por la Corporación Autónoma Regional, cuando existen otros medios judiciales para controvertir su legalidad.
En consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander precisó que el artículo 5º del Decreto 141 de 2011 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-276 de 2011, por lo cual la disposición vigente es el artículo 26 de la Ley 99 de 1993.
Transcribió el texto de esta última disposición, según la cual la integración del consejo directivo contempló a un representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de la jurisdicción de la respectiva corporación autónoma. Consideró claro que la convocatoria pública hecha por la CAS invitó a las comunidades indígenas o étnicas para la postulación de sus candidatos para la elección del representante ante el consejo directivo, lo cual hace que la exclusión de la parte actora obedezca a que es una organización de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que no era objeto de la convocatoria, cuya escogencia está regida por un procedimiento distinto.
Explicó que la inclusión del representante de las comunidades negras en el órgano de dirección y administración de la corporación autónoma fue establecida en el Decreto 141 de 2011, pero dicha situación ya no está regulada por esa disposición por cuanto fue declarado inexequible por la Corte. Concluyó que respecto de la posible revocatoria de la elección de los miembros del consejo directivo de la CAS como producto de la convocatoria pública a que hace referencia la demanda, la parte actora cuenta con otros mecanismos judiciales, como son los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el interés que persiga.
Por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda. 7. La impugnación El representante legal de la parte actora indicó que el Tribunal Administrativo incurrió en violación del principio iura novit curia, ya que mediante Resolución 086 de 2014 el Ministerio del Interior incluyó a la corporación demandante en el Registro Único Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.
Añadió que no puede decirse que no fue probado el carácter de grupo étnico, puesto que las comunidades negras son grupos de esta naturaleza de acuerdo con lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 70 de 1993, cuya regulación debía conocer el juez junto con el citado acto administrativo expedido por la cartera del Interior. Resaltó que el hecho de que el Decreto 141 de 2011 haya sido declarado inexequible no afecta la condición de grupo étnico de la Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches, lo que a su juicio llevó a la interpretación errónea del literal f) del artículo 26 de la Ley 99 de 1993 por considerar que no clasificaba dentro de una etnia.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[2]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de octubre 16 del año en curso, que accedió a las pretensiones de la demanda. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[3]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[4] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. El representante legal de la parte actora acompañó fotocopia del escrito radicado el nueve de septiembre del presente año ante la Corporación Autónoma Regional de Santander, en el cual invocó el artículo 5º del Decreto 141 de 2011 para que le fuera permitida la participación en la convocatoria para la escogencia del representante de las comunidades indígenas y étnicas en el consejo directivo de la CAS (ff. 20 a 25).
Mediante oficio 00-770-19 de la misma fecha, el secretario general de la entidad reiteró la exclusión de la solicitud de la revisión adelantada dentro del citado procedimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 99 de 1993, ya que la corporación demandante es una organización de comunidades negras y la convocatoria estaba dirigida a las comunidades indígenas o etnias (ff. 26 y 27).
Así, el requisito de procedibilidad fue agotado por la parte actora. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, la parte actora pretende el cumplimiento del artículo 5º del Decreto 141 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 26 de la Ley 99 de 1993. Lo anterior para que la Corporación Autónoma Regional de Santander le permita la participación en la convocatoria pública abierta para la elección del representante de las comunidades indígenas o étnicas en el Consejo Directivo del organismo para el periodo 2020-2023.
La norma invocada por la corporación demandante establecía lo siguiente: “Artículo 5°. Modifíquese el artículo 26 de la Ley 99 de 1993, el cual quedará de la siguiente manera: Artículo 26. Del Consejo Directivo. Es el órgano de dirección y administración de la corporación y estará conformado por: a) El gobernador del departamento sobre cuyo territorio ejerza jurisdicción la Corporación Autónoma Regional, o su delegado, quien lo presidirá. En el caso de que la corporación ejerza jurisdicción sobre más de un departamento, el Consejo Directivo estará integrado por dos gobernadores; b) Dos (2) alcaldes de los municipios comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la Corporación, cuando este territorio cubra más de un departamento.
En el caso en que la corporación ejerza jurisdicción sobre un solo departamento el Consejo Directivo estará conformado por tres (3) alcaldes de los municipios de la jurisdicción. En todo caso concurrirá el alcalde de la ciudad capital o de una de las ciudades capitales comprendidas en la jurisdicción; c) Un (1) representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdicción de la Corporación, debidamente certificados por el Ministerio del Interior y Justicia; d) Un (1) representante de las comunidades negras tradicionalmente asentadas en el territorio de la jurisdicción de la Corporación, debidamente certificados por el Ministerio del Interior y Justicia; e) Un (1) representante o delegado del Presidente de la República; f) El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o su delegado; g) El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, o su delegado; h) El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado; i) Un (1) Director General o su delegado, de los Institutos de Investigación Científica adscritos o vinculados al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o el director de la Unidad de Parques Unidad Administrativa Especial del Sistema Parques Nacionales Naturales o su delegado, definido por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial […]”.
(Negrillas fuera del texto). Advierte la Sala, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Santander, que el Decreto Legislativo 141 de 2011 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-276 de 2011. La decisión fue adoptada como consecuencia de la inconstitucionalidad del Decreto 216 de 2011 que declaró el estado de excepción con base en cuyas facultades fue expedido aquel que aspira hacer cumplir la organización demandante.
Esta circunstancia hace que no sea posible ordenar el cumplimiento reclamado por la Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches, pues es claro que el citado Decreto 141 de 2011 quedó excluido del ordenamiento jurídico. Precisa la Sala que a pesar de esta situación, en el escrito de constitución de la renuencia y en la demanda la parte actora no invocó como supuestamente incumplido el artículo 26 de la Ley 99 de 1993, que es la norma inicialmente modificada, como parte de la pretensión dirigida a la participación en la convocatoria para la integración del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Santander.
No obstante, como lo observó el a quo, es preciso tener en cuenta que esa disposición en el literal f) solo incluyó como parte del Consejo Directivo a un representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de la jurisdicción de la corporación, elegido por ellas mismas. Su texto no contempló expresamente al representante de las comunidades negras que también tienen presencia en la comprensión que abarca la Corporación Autónoma Regional, como lo hacía el Decreto 141 de 2011 que fue declarado inexequible.
Respecto de este sector de la población, el parágrafo segundo de la norma legal indicó que “En la conformación de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, se tendrán en cuenta las disposiciones de la Ley 70 de 1993”. El procedimiento para la escogencia del representante de las comunidades negras en los consejos directivos de tales organismos está previsto en el artículo 56 de la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 1523 de 2003, cuya eficacia no fue solicitada por la parte actora en la constitución de la renuencia ni en la demanda[5].
Es claro que por tratarse del representante de los grupos indígenas o étnicos, la convocatoria no podía admitir la inclusión de delegados de las comunidades negras porque para ellos debe acudirse al trámite especial ya referido, así la parte actora insista en catalogarse como grupo étnico a partir de algunas definiciones genéricas contenidas en disposiciones que tampoco fueron objeto de la demanda.
Sobre el particular, subraya la Sala que la acción de cumplimiento está sometida a unas reglas precisas contenidas en la Ley 393 de 1997 que exigen el agotamiento del requisito de procedibilidad, consistente en pedirle a la autoridad demandada el cumplimiento de la norma previamente al ejercicio de la acción, lo cual delimita el ámbito de la controversia que debe resolver el juez.
Esto hace que no sea procedente la invocación del principio iura novit curia al cual aludió la parte actora en la impugnación, para el análisis de nuevas y diferentes normas y actos que no fueron objeto de la constitución de la renuencia y que llevaría a desbordar el marco específico que la parte actora propuso al agotar este requisito previsto en el artículo 8º de la ley que regula el trámite de la acción. Así, la decisión del Tribunal Administrativo de Santander será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salvó voto ----------------------- [1] La parte actora también pidió que en caso de que haya culminado la convocatoria a que hace referencia la demanda, sea revocada y en su defecto cumplidas “[…] las normas que regulan la materia […]”. [2] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [4] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. [5] En el capítulo correspondiente las corporaciones autónomas regionales, esas disposiciones fueron compiladas posteriormente en el Decreto 1076 de 2015, único reglamentario del sector ambiente y desarrollo sostenible.