AUDIENCIA INICIAL - Sanción a apoderados por inasistencia [E]l despacho indica que como no se hicieron presentes los apoderados del Senado de la República y del CNE, quienes no presentaron justa causa para no asistir ni se solicitó el aplazamiento de la presente diligencia, por tal razón, se impone una multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes a los mencionados apoderados, haciendo la salvedad que conforme el artículo 180.3, los apoderados pueden presentar una justificación dentro de los 3 días siguientes a la realización de la presente diligencia judicial, siempre que se fundamente en fuerza mayor o caso fortuito y que tendrá como efecto, únicamente exonerarlos de la sanción pecuniaria que se ha impuesto.
(…). La agente del Ministerio Público interpone recurso de reposición y pone de presente la calidad en la que actúa el secretario general del Senado, ya que este funge como representante de la entidad de acuerdo a la ley, independientemente de su calidad de abogado, por lo tanto solicita se tenga en cuenta tal circunstancia para la sanción interpuesta.
La magistrada Ponente dispone que de acuerdo con la Resolución 038 de 25 de mayo de 2015 se establece que la representación judicial del Senado está delegada a cargo del secretario general de esa corporación, por tal razón el despacho mantiene la decisión sobre la multa interpuesta. DECRETO DE PRUEBAS - Se niegan algunas por innecesarias, impertinentes o inconducentes La parte demandada en su escrito de contestación solicitó el decreto de algunas pruebas con el fin de demostrar la materialización de las excepciones referentes al agotamiento de la jurisdicción y caducidad.
Debido a ello, se procederá a revisar su pertinencia, conducencia y necesidad. (…). Esta petición probatoria [oficiar al secretario de la Sección Quinta del Consejo de Estado] se deniega ya que es innecesaria toda vez que las actuaciones adelantadas en el marco del medio de control de nulidad con radicado No. 2019-00034 fueron acumuladas con el radicado No. 2019-00024 mediante auto de 16 de octubre de 2019, es decir, las fechas en que se notificaron las demandas se encuentran acreditadas en el presente proceso.
(…). Al igual que en la petición anterior [trasladar prueba], al encontrarse acumulado el proceso la decisión admisoria se encuentra en la presente causa por acumulación. (…). Esta prueba [declaraciones] se deniega por inconducente toda vez que para determinar si las demandas tienen la misma causa petendi, es suficiente el estudio que de ello se derive de los libelos introductorios, pues, de su tenor literal es que se puede constatar la identidad que pretende probar el solicitante.
EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Se declara probada respecto del Consejo Nacional Electoral Con el fin de resolver la excepción propuesta por la autoridad electoral [falta de legitimación en la causa por pasiva], se hace necesario verificar las funciones que la Constitución en su artículo 265 le confirió al órgano electoral, ello con el fin de determinar si intervino en el proceso de llamamiento y conforme a ello establecer la necesidad de mantener o no su vinculación en el presente medio de control acumulado.
(…). La norma superior le confirió al Consejo Nacional Electoral la función de regulación, inspección y vigilancia, así como el control de toda actividad de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos con miras a garantizar el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden.
(…). Teniendo claras las funciones del ente electoral, se procederá a analizar el procedimiento de llamamiento con miras a determinar su intervención en el mismo. (…). La Ley 5 de 1992 en su artículo 278 dejó en cabeza del presidente de la respectiva Cámara la función de llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista cuando se presente una vacancia absoluta en la corporación pública.
(…). De la norma trascrita se tiene que, ante la vacancia absoluta de una curul, le compete al presidente de cada Cámara hacer el llamamiento para suplir la vacancia absoluta, previa constatación que la persona a llamar (…) conforme la certificación que expida la organización electoral, sea el siguiente candidato no elegido de la misma lista.
(…). [E]l Consejo Nacional Electoral en este caso en concreto, se limitó a consultar el E-26 que fuera expedido en su Sala Plena en ejercicio de la función de hacer el escrutinio general (art. 265.8 de la Constitución Política), para poder determinar en qué ciudadano no electo debía recaer el acto de llamamiento. Siendo así las cosas se tiene que el Consejo Nacional Electoral intervino en la expedición del acto enjuiciado.
Ahora bien, no toda intervención en la conformación del acto definitivo amerita mantener la vinculación de quienes por mandato del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 deben comparecer al proceso, toda vez que las consecuencias de la decisión no les son predicables. Es por ello que se impone determinar conforme a las pretensiones de la demanda, si el vicio en que se fundamenta el presente medio de control recae en la actuación desplegada por el Consejo Nacional Electoral o si por el contrario se trata de una actuación ajena a sus funciones.
(…). [T]eniendo en cuenta la naturaleza del vicio por el cual se acusa la legalidad del acto de llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo, se advierte que esta causal no encuentra relación alguna con las actuaciones desplegadas por el Consejo Nacional Electoral, así como tampoco se enmarca dentro de la órbita de sus funciones, toda vez que según el artículo 265 de la Constitución Política no es competente para dilucidar lo concerniente a la llamada silla vacía; por ende, no se encuentra mérito para mantener su vinculación en el presente proceso, razón por la cual se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva deprecada.
EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Se deniega por cuanto los cargos y el concepto de violación fueron plasmados en las demandas de manera clara y precisa De las demandas acumuladas se encuentra sin dubitación alguna, que las mismas se sustentan en 2 de las causales de nulidad de los actos electorales contempladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, concretamente en la infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, las cuales son aplicables al medio de control de nulidad electoral por expresa remisión del artículo 275 ídem.
En conclusión, resulta claro que el concepto de violación de las demandas acumuladas se dirige a que se estudie la nulidad del acto enjuiciado por estar inmerso en las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 de la Ley 1437. (…). No escapa al despacho, el hecho que el demandante dentro del radicado 2019-00034-00, señalara que el acto de llamamiento se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse por cuanto en su expedición, no se respetó el procedimiento establecido en el artículo 278 de la Ley 5 de 1992.
Al respecto, resulta oportuno dar claridad al título de imputación del que se predica la nulidad del acto electoral que no es otro que el de expedición irregular y no infracción de la norma superior. (…). La infracción de la norma superior se materializa cuando los preceptos normativos que se aducen como vulnerados, hacen parte del grupo de prescripciones que regulan la materia que es objeto de decisión; en razón de ello es menester probar que dichas disposiciones fueron efectivamente desconocidas en el actuar de la autoridad pública, mientras que el vicio de nulidad de expedición irregular concierne al elemento de la forma del acto administrativo y se materializa cuando se acredita una situación anómala en el trámite de expedición del mismo, es decir, cuando se cuestiona el proceso que empleó la autoridad administrativa para proferir su respectiva decisión. Es decir, la causal de nulidad de infracción de las normas se dirige a cuestionar el fundamento de la decisión adoptada, la cual resulta ser irregular dado que en su cimentación no se aplicó la norma que regía la materia, por una aplicación errónea o porque se hace una interpretación indebida del marco legal que rige la materia.
Mientras que, la expedición irregular surge ante los cuestionamientos –como en el caso en concreto- del proceso que empleó la autoridad administrativa para proferir su respectiva decisión, es decir, la anomalía en la expedición del acto surge cuando se prescinde de las formalidades sustanciales en la producción del mismo, de ahí que para la nulidad electoral sea relevante determinar si esta disconformidad tiene incidencia o no en el resultado.
Siendo así las cosas, si bien el demandante al momento señalar la causal de nulidad del acto de llamamiento, determinó que el desconocimiento de orden adjetivo de formación del acto electoral se constituía en una infracción de las normas y no una expedición irregular, ello conlleva a que se materialice un error conceptual más no sustancial, que implique la ineptitud sustantiva de la demanda, dado que el demandado a lo largo del proceso se defendió de los elementos estructuradores de la expedición irregular, que no son otros distintos a que no se preservaron las formas que contempla el artículo 278 de la Ley 5 de 1992 en la expedición del acto.
Conforme los planteamientos expuestos, se denegará la procedencia de la presente excepción por cuanto los cargos y el concepto de la violación fueron plasmados en las demandas de manera clara y precisa. EXCEPCIÓN DE AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN – Se declara no probada dado que la normativa actual no contempla su procedibilidad A la luz de las normas invocadas en la decisión de la Sección Quinta de 1986 [con radicado No. E-010], se puede establecer que conforme el artículo 165 del CCA las causales de nulidad en todos los procesos eran las señaladas en los artículos 152 y 153 del CPC.
(…). [E]n la actualidad no es causal de nulidad del proceso el hecho que se adelanten actuaciones con anterioridad a la declaratoria de la falta de jurisdicción, dado que la regla procesal mantiene incólume lo instruido hasta ese momento salvo en los casos en que se decida por auto la incompetencia y se prosiga el impulso del proceso. (…). [E]l antecedente citado por la parte demandada no es aplicable al caso en concreto teniendo en cuenta que al momento en que se expidió el fallo de la Sección Quinta en 1986 era causal de nulidad la falta de jurisdicción y competencia lo que habilitaba al juez a declarar la nulidad de todo lo actuado, circunstancia que cambió con la entrada en vigor del Código General del Proceso.
(…). Toda vez que la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado hace referencia de manera expresa a la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción, únicamente, en lo que hace a las acciones populares, no resulta ser aplicable al caso en concreto ya que no fijó reglas relativas al medio de control de nulidad electoral.
(…). [E]l artículo 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo impone al juez de la nulidad electoral el deber de decidir en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo acto, cuando la demanda se fundamente en irregularidades en la votación o en los escrutinios o por falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.
Para el proceso especial de nulidad electoral, el legislador previó la acumulación de procesos cuando: i) se impugne un nombramiento o elección por irregularidades en el escrutinio, esto es, causales objetivas de nulidad o, ii) por falta de requisitos o en inhabilidades siempre y cuando éstas recaigan en un mismo demandado, causales subjetivas de nulidad.
Quiere decir ello, que el trámite legalmente establecido para el medio de control de nulidad electoral contempla de manera expresa el procedimiento que debe adelantarse cuando existe más de un proceso en curso contra un mismo acto de nombramiento, elección o contra un mismo demandado, el cual es la acumulación y no la figura del agotamiento de la jurisdicción, instituciones procesales que no pueden coexistir dado que las consecuencias jurídicas de una y otra son diferentes, pues mientras una termina el proceso la otra continua bajo la cuerda procesal del medio de control que primero se admitió. (…). [L]a Sala Electoral del Consejo de Estado, ha aplicado de manera uniforme la norma de la acumulación de procesos cuando se presentan de manera concurrente los requisitos que la ley procesal actualmente vigente contempla para tal fin.
Es por ello, que en acatamiento a lo normado en el artículo 282 ibídem, el 16 de octubre de 2019, se decidió la acumulación de los procesos que cursan en la Sección contra el acto de llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo, auto que conforme la regla establecida en el inciso 5 ejúsdem no es susceptible de recurso alguno y por ende no puede ser revisado ni controvertido a esta instancia del proceso.
En conclusión, no es procedente declarar probada la excepción de agotamiento de la jurisdicción, dado que la normativa que actualmente rige el medio de control de nulidad electoral no contempla su procedibilidad, por el contrario, expresamente previó la figura de la acumulación en el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011, con lo cual se torna imposible al operador judicial acudir a otras instituciones procesales ajenas para resolver el trámite especial del presente proceso.
EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se declara no probada al no obrar prueba de la publicidad del acto demandado En el caso en concreto [excepción de caducidad en el medio de control de nulidad electoral], el llamamiento se realizó mediante acto definitivo que obra en el oficio de 28 de mayo de 2019 expedido por el Secretario General del Senado de la República, lo cual demuestra que no se realizó en audiencia pública.
(…). [A]l ser éste un acto proferido en el seno del Senado de la República debía ser publicado en la gaceta del Congreso conforme la regla establecida en el artículo 36 ídem, la cual no contempla excepción alguna frente a los actos de nombramiento, llamamiento o elección proferidos al interior de las respectivas cámaras. (…). [F]orzoso se torna en advertir el yerro conceptual en el que incurrió el funcionario del Senado al determinar que el llamamiento es un acto de trámite y omitir su publicación con fundamento en ello, sin tener en cuenta que el artículo 43 del CPACA define los actos definitivos como aquellos que deciden directamente el fondo del asunto y, en este caso el acto de llamamiento resolvió de manera definitiva la vacancia existe al interior de la célula legislativa.
De otra parte, si bien el llamamiento no es un nombramiento o una elección es un acto electoral susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme la regla establecida en el 139 del CPACA, que señala, que además de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, y de los actos de nombramiento, también se podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
No se debe olvidar que sólo es pasible de control judicial el acto administrativo de carácter definitivo. (…). Atendiendo las pruebas obrantes en el expediente y las normas que rigen la publicidad de los actos administrativos, se concluye: i) que el acto de llamamiento es un acto definitivo, ii) que en razón de ello debía publicarse en la gaceta del Congreso y, iii) por ser de aquellos actos que, conforme a las normas especiales, artículo 36 de la Ley 5 de 1992, se publican en el medio oficial, su caducidad cuenta a partir del día siguiente a su difusión. (…).
Teniendo en cuenta que en el presente proceso, el acto demandado es del 28 de mayo de 2019 y a la fecha de presentación de la demanda no obra prueba de su publicidad, y, la demanda de la cual se predica la caducidad [2019-00034-00] fue radicada el 15 de julio de 2019, emana claro que conforme al contenido normativo del artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011 se tiene que la misma fue presentada en término, dado que el término de caducidad no ha empezado a correr.
Lo anterior, toda vez que al ser la publicación del acto de llamamiento un requisito sine qua non para empezar a contabilizar el término de caducidad, se erige claro que el medio de control con radicado 2019-00034-00 fue presentado en término. Ello es así dado que cuando no existe publicación o ésta se presenta en forma diferente a la ordenada por la ley, se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo a causa de no cumplirse la condición establecida en el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, esto es, el acto de publicidad en las condiciones allí previstas.
(…). Para finalizar, frente al argumento de excepción mediante el cual se debe entender que el acto fue suficientemente publicitado y por ende acaeció el fenómeno de caducidad al constituirse en un hecho notorio, se debe recordar que fue el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con la Ley 5 de 1992, las normas que regularon de manera íntegra la forma de publicación del acto enjuiciado, por ende no pueden las partes pretender modificar dicho régimen contabilizando el inicio del mismo a partir de supuestos distintos a los establecidos en la ley.
Lo anterior cobra importancia si se tiene en cuenta que el término de caducidad de un medio de control debe ser claro y unívoco, es decir, tanto la ciudadanía en general como el juez de la causa deben tener certeza de cuando empieza a contarse y si éste se encuentra vencido para accionar. Así las cosas, si el plazo se deja sometido a cualquier acto de publicación distinto al legalmente establecido, se contraría la voluntad del legislador de dotar de certeza la contabilización de dicho lapso, el cual se encuentra unificado y por ende distante de cualquier consideración subjetiva de las partes y del mismo operador judicial.
En conclusión, sólo con la publicación del acto conforme lo consagra el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, es que los ciudadanos pueden conocer el término para accionar y por ende así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan –artículo 40.6 de la Constitución Política-, a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad.
(…). En conclusión, aplicadas las anteriores consideraciones al caso concreto, se observa según el informe requerido a la Secretaría General del Senado de la República, que el acto acusado no fue publicado, aunque debió darse a conocer de dicha forma de conformidad con el artículo 36 de la Ley 5 de 1992, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la sentencia C-646 de 2000, motivo por el cual respecto del mismo no ha corrido el término de caducidad de que trata el artículo 164, numeral 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia, no hay lugar a predicar la caducidad de la demanda de la referencia. (…).
El apoderado de la parte demandada interpone recurso de súplica contra las excepciones de caducidad e inepta demanda. (…). La magistrada ponente concede el recurso al ser oportuno y estar debidamente sustentado por las partes, por lo que se suspende el desarrollo de la audiencia hasta que la Sección resuelva la impugnación formulada. NOTA DE RELATORÍA: En lo relacionado con el vicio de nulidad por expedición irregular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, radicación 11001-03-28-000-2014-00112-00.
C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En cuanto a la causal de nulidad por infracción de las normas en que debería fundarse, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de marzo de 2012, radicación 25000- 23-27-000-2004-92271-02(16660), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Con respecto a la nulidad por expedición irregular y la importancia de determinar si tiene incidencia o no en el resultado de la nulidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, radicación 2010-00007-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo.
Con respecto a los requisitos de procedencia para la acumulación de procesos, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 15 de marzo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2018-00124-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En cuanto al concepto de caducidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
En lo relacionado a los actos de trámite o preparatorios susceptibles de control judicial y que éstos son controlados al examinar el acto definitivo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 17 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00134-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 134 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 265 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 65 INCISO 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 282 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 296 / LEY 5 DE 1992 - ARTÍCULO 36 / LEY 5 DE 1992 - ARTÍCULO 278 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00024-00 (2019-00034-00) Actor: LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ Y OTRO Demandado: SOLEDAD TAMAYO TAMAYO - SENADORA DE LA REPÚBLICA - PERÍODO 2018- 2022 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACTA DE AUDIENCIA INICIAL En Bogotá, D.C., a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil diecinueve (2019), a las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.), día y hora señalados para celebrar la audiencia inicial que establece el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de Audiencias No. 01 de la Corte Constitucional, la Magistrada Ponente Doctora Rocío Araújo Oñate, y el secretario Ad hoc Efraín Alberto Cortés Gordo, se constituyeron en audiencia pública dentro del proceso electoral con radicado No. 11001-03-28-000-2019-00024-00 (acumulado), promovido por los señores Luis Óscar Rodríguez Ortiz y David Ricardo Racero Mayorca, contra el acto de llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo, en su condición de Senadora de la República, para el período 2018-2022, conforme se encuentra en el oficio de 28 de mayo de 2019[1] expedido por el Secretario General del Senado de la República.
Presidió la audiencia la Magistrada Ponente doctora Rocío Araújo Oñate, quien manifestó que el objeto de la presente diligencia conforme al artículo 283 en concordancia con el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 es: i) verificar la asistencia, ii) hacer el reconocimiento de las personerías jurídicas, iii) decidir las excepciones previas y/o mixtas propuestas, iv) realizar el saneamiento del proceso, v) fijar el objeto del litigio, vi) decretar las pruebas necesarias y, vii) fijar la fecha para la audiencia de pruebas en caso de ser necesaria.
La Consejera Ponente insistió que la ausencia de alguno de los sujetos procesales que deba concurrir y se encuentre ausente no impide la realización de la presente audiencia, de conformidad con lo señalado de forma expresa por el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. I. ASISTENTES Se dejó constancia por parte de la secretaria de la Sección Quinta que a la diligencia se hicieron presentes: 1.
Parte demandante: - Luis Óscar Rodríguez Ortiz, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.284.879 de Bogotá. - Quintiliano Pineda Céspedes, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.131.116 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional No. 129.099 del C.S. de la J., quien obra como abogado del demandante David Ricardo Racero Mayorca. 2.
Parte demandada: - Jaime Rivera Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.471.657 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional No. 113.842 del C.S. de la J., quien obra como abogado de la parte demandada. 3. Ministerio Público - Siendo las 8:57 de la mañana ingresa la doctora Sonia Patricia Téllez Beltrán, Procuradora Séptima Delegada del Ministerio Público ante el Consejo de Estado.
II. RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS La Magistrada Ponente informa que reconoce personería jurídica para intervenir en el presente medio de control: i) al señor Humberto Rafael Méndez Rojas como apoderado del Consejo Nacional Electoral conforme la Resolución No. 5270 de 25 de septiembre de 2019[2], ii) al señor Juan Gregorio Eljach Pacheco, como apoderado del Senado de la República conforme la Resolución No. 038 de 25 de mayo de 2015, por medio de la cual se le delegó la representación judicial[3] y iii) al señor Quintiliano Pineda Céspedes, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.131.116 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional No. 129.099 del C.S. de la J., quien obra como abogado del demandante David Ricardo Racero Mayorca.
En este punto, la Magistrada conductora del proceso recuerda que conforme al inciso 3° del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, el Presidente del Senado de la República representa a la Nación en los asuntos relacionados con la Rama legislativa, y que dicho servidor público mediante la resolución antes señalada delegó la representación judicial en el Secretario General de la Corporación, lo cual está en consonancia con el último inciso del artículo 160 de la ley antes señalada, según el cual “los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo” (destacado fuera de texto).
Por otro lado, se precisa que al abogado Jaime Rivera Rodríguez al admitirse la demanda N° 2019-00024-00, se le reconoció personería jurídica para actuar en representación de la Senadora Soledad Tamayo Tamayo[4]. No se interpusieron recursos, respecto de la decisión de reconocimiento de las personerías jurídicas y por eso, la decisión queda en firme.
Indicó la consejera sustanciadora que conforme el artículo 180.2 de la Ley 1437 de 2011, es obligación de los apoderados comparecer a esta audiencia. Se informó por la secretaria que no se ha presentado hasta este momento solicitud de aplazamiento conforme lo dispone el artículo 180.3 del CPACA y por ello, el despacho indica que como no se hicieron presentes los apoderados del Senado de la República y del CNE, quienes no presentaron justa causa para no asistir ni se solicitó el aplazamiento de la presente diligencia, por tal razón, se impone una multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes a los mencionados apoderados, haciendo la salvedad que conforme el artículo 180.3, los apoderados pueden presentar una justificación dentro de los 3 días siguientes a la realización de la presente diligencia judicial, siempre que se fundamente en fuerza mayor o caso fortuito y que tendrá como efecto, únicamente exonerarlos de la sanción pecuniaria que se ha impuesto.
De otra parte, la Magistrada Ponente señaló que de conformidad con el artículo 228 de la Ley 1437 de 2011[5], en los procesos de nulidad electoral cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante y su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial.
La agente del Ministerio Público interpone recurso de reposición y pone de presente la calidad en la que actúa el secretario general del Senado, ya que este funge como representante de la entidad de acuerdo a la ley, independientemente de su calidad de abogado, por lo tanto solicita se tenga en cuenta tal circunstancia para la sanción interpuesta.
La magistrada Ponente dispone que de acuerdo con la Resolución 038 de 25 de mayo de 2015 se establece que la representación judicial del Senado está delegada a cargo del secretario general de esa corporación, por tal razón el despacho mantiene la decisión sobre la multa interpuesta. En este sentido se solicita a la secretaria que indique si existen solicitudes de intervención, en los términos referidos, frente a lo cual se informa que no obra ninguna solicitud de intervención, por ende cualquier manifestación en este sentido será entendida como extemporánea.
De la decisión anterior, la Magistrada Ponente corrió traslado a las partes indicando que la misma quedó notificada en estrados y que contra ella procede el recurso de reposición. Los asistentes guardaron silencio. No existiendo recurso sobre el cual debiera pronunciarse, se continuó con la decisión de las excepciones. III. DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS El título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral[6].
Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común. Ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 señala que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando éstas resulten compatibles con la naturaleza del proceso electoral.
Además, de acuerdo con el artículo 180.6 ídem, en la audiencia inicial el Juez o Magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, institución jurídica que también se puede presentar en el proceso de nulidad electoral. En consecuencia, debe decidirse en la audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez que, la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo es determinar si éstas tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso. 3.1 Excepciones propuestas 3.1.1 Por parte del Consejo Nacional La magistrada conductora puso de presente la excepción propuesta por la entidad en el escrito de contestación de la demanda del 26 de septiembre de 2019[7], a través de apoderado judicial, consistente en su falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que su representada no intervino en el acto de llamamiento, ni en las actuaciones administrativas preliminares relativas al mismo.
Adujo que, de conformidad con los cargos de la demanda, lo que se debate es si la señora Soledad Tamayo podía ser llamada ante la vacancia absoluta presentada con ocasión de la declaratoria de nulidad de la elección de la senadora Aída Merlano. Por lo anterior, y como argumento para sustentar la excepción propuesta señaló que de conformidad con el artículo 265 Superior, no le corresponde hacer el llamamiento de los congresistas ni intervenir en la conformación de dicho acto electoral, con lo cual se demuestra que sus funciones no guardan relación alguna con las pretensiones de la demanda. 3.1.2 Por parte de la demandada En escrito de contestación de la demanda[8] presentó las siguientes excepciones: 3.1.2.1 Inepta demanda Sostuvo que del conjunto de argumentos presentados por el demandante no es posible establecer una línea clara y precisa que permita encausar los supuestos de hecho en alguna de las causales taxativas de nulidad establecidas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011, lo que de suyo devine en una demanda inepta. 3.1.2.2 Agotamiento de jurisdicción Frente a la excepción de agotamiento de jurisdicción, adujo que es una figura creada jurisprudencialmente por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con la cual se negó la acumulación de 2 procesos que tenían la misma causa petendi e idénticas pretensiones para en su lugar terminar la actuación respecto de uno de ellos ante la presencia de dicha institución. Como fundamento de su petición, señaló que en la sentencia 41001-33-31-004- 2009-00030-01 (AP), la Sala Plena del Consejo de Estado definió que con ésta: “…se busca evitar un desgaste de la administración de justicia, de tal suerte que ante la existencia de dos procesos en curso, que versan sobre los mismos hechos, objeto y causa similares, el juez debe establecer cuál de ellos agotó la jurisdicción y, para ello, debe constatar en qué procedimiento fue notificada primero la demanda a los demandados, pues es a partir de dicho momento que se habla propiamente de la existencia del proceso como tal, en tanto en dicho instante se traba la Litis”.
Conforme a ello, solicitó que al existir 2 medios de control en curso en los que se discuten los mismos hechos y se tiene identidad de pretensiones, se debe determinar cuál de éstos fue notificado primero toda vez que es el que tiene vocación de proseguir. 3.1.2.3 Caducidad Para finalizar, en lo que atañe a la excepción de caducidad, se debe resaltar que fue propuesta únicamente en el radicado No. 2019-00034, toda vez que para la parte demandada se superó el lapso de 30 días que tenía el actor para proponer la nulidad electoral contra el acto de llamamiento.
Indicó que el acto enjuiciado y su notificación se produjeron el 28 de mayo de 2019 y la demanda fue radicada hasta el 15 de julio de 2019, excediendo el término establecido en el numeral 2 literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Para sustentar la excepción, manifestó que la norma procesal contempla 2 hipótesis para contabilizar el término de caducidad, esto es, si la elección se declara en audiencia, el mencionado lapso cuenta a partir del día siguiente a su celebración y, para los demás casos de nombramientos y elecciones al día siguiente de su publicación. Conforme con lo anterior, mencionó que la norma que regula el término de caducidad no contempló el plazo a partir del cual se deben contabilizar los 30 días en los casos de llamamiento, por ende, se le debe aplicar la regla general y contarlos a partir del día siguiente a su comunicación. Así, la parte actora tenía hasta el 12 de julio de 2019 para radicar su libelo introductorio y al hacerlo por fuera de término se impone la terminación del proceso por caducidad. 3.1.3 Traslado de las excepciones De las excepciones propuestas por la parte demandada y el Consejo Nacional Electoral en el expediente 2019-00034, la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado corrió traslado a los sujetos procesales mediante aviso fijado entre el 30 de septiembre al 2 de octubre de 2019[9] y de las propuestas en el expediente 2019-00024 el traslado se surtió mediante aviso fijado entre el 12 al 17 de septiembre de 2019[10], lapso en el cual se pronunció: 3.1.3.1 Óscar Rodríguez Ortiz El 17 de septiembre de 2019[11] el señor Óscar Rodríguez Ortiz en su condición de demandante dentro del radicado 2019-00024-00, se pronunció respecto de las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y agotamiento de jurisdicción solicitando se deniegue su prosperidad.
Frente a la ineptitud sustantiva de la demanda, sostuvo que conforme lo preceptúa el artículo 100 del CGP es procedente cuando se demuestra la falta de requisitos formales o existe una indebida acumulación de pretensiones, situaciones que ya fueron revisadas por el operador judicial en el auto admisorio, lo que conlleva a que la petición ya se hubiera resuelto en la correspondiente etapa procesal.
De otra parte, frente al argumento expuesto por la parte demandada, en lo que hace a la configuración de la mencionada excepción por la falta de señalamiento de la causal de nulidad en la cual se encuadran las pretensiones, manifestó que es un asunto que debe debatirse a lo largo del proceso de nulidad electoral. En lo que atañe al agotamiento de jurisdicción, indicó que el antecedente citado no resulta ser aplicable al caso en concreto, toda vez que los fundamentos fácticos y normativos son en extremo diferentes pues el debate procesal se dio en el marco de una acción popular. 3.1.3.2.
David Racero El 2 de octubre de 2019[12], el señor David Racero demandante dentro del radicado 2019-00034-00, se pronunció oponiéndose a la prosperidad de la excepción de caducidad, al considerar que existe prueba que el acto enjuiciado, aun al momento de presentación de la demanda no había sido publicado, lo cual hace que el término de 30 días establecido en el numeral 2 literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 no haya empezado a correr.
Terminó su escrito exteriorizando que el agotamiento de jurisdicción no es procedente en la nulidad electoral, dado que cuando se presentan varias demandas por los mismos hechos opera la acumulación conforme las reglas establecidas en la Ley 1437 de 2011. Previo a decidir las excepciones, el despacho analizará las pruebas solicitadas para demostrar su materialización. 3.2 Pruebas solicitadas La parte demandada en su escrito de contestación solicitó el decreto de algunas pruebas con el fin de demostrar la materialización de las excepciones referentes al agotamiento de la jurisdicción y caducidad.
Debido a ello, se procederá a revisar su pertinencia, conducencia y necesidad, como a continuación se expone: - Oficiar al secretario de la Sección Quinta del Consejo de Estado para que certifique la fecha en que se notificaron las demandadas en los medios de control de nulidad electoral con radicados Nos. 2019-00024 y 2019-00034. Esta petición probatoria se deniega ya que es innecesaria toda vez que las actuaciones adelantadas en el marco del medio de control de nulidad con radicado No. 2019-00034 fueron acumuladas con el radicado No. 2019-00024 mediante auto de 16 de octubre de 2019, es decir, las fechas en que se notificaron las demandas se encuentran acreditadas en el presente proceso. - Trasladar como prueba del proceso 2019-00024 el auto admisorio para demostrar el extremo inicial en que se empezó a contar el término de caducidad.
Al igual que en la petición anterior, al encontrarse acumulado el proceso la decisión admisoria se encuentra en la presente causa por acumulación. - Declaración de los señores David Ricardo Racero y Jorge Humberto Mantilla como demandantes con el fin que depongan respecto de las razones y causas sobre las cuales motivaron sus demandas.
Ello con el fin de demostrar que guardan la misma causa petendi. Esta prueba se deniega por inconducente toda vez que para determinar si las demandas tienen la misma causa petendi, es suficiente el estudio que de ello se derive de los libelos introductorios, pues, de su tenor literal es que se puede constatar la identidad que pretende probar el solicitante.
Respecto de la presente decisión, procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con los artículos 125, 243.9 y 246 ídem y la interpretación de los mismos hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto del 22 de octubre de 2019[13]. Los sujetos procesales no hicieron manifestación alguna y por eso quedó en firme la negativa de las pruebas para resolver las excepciones propuestas. 3.3 Pronunciamiento del despacho respecto de las excepciones propuestas Para efectos metodológicos se propone el estudio de las excepciones presentadas por el Consejo Nacional Electoral y la parte demandada en el siguiente orden: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) ineptitud sustantiva de la demanda, iii) agotamiento de jurisdicción y, iv) caducidad. 3.3.1 Falta de legitimación en la causa por pasiva Con el fin de resolver la excepción propuesta por la autoridad electoral, se hace necesario verificar las funciones que la Constitución en su artículo 265 le confirió al órgano electoral, ello con el fin de determinar si intervino en el proceso de llamamiento y conforme a ello establecer la necesidad de mantener o no su vinculación en el presente medio de control acumulado. 3.3.1.1 Funciones del Consejo Nacional Electoral La norma superior le confirió al Consejo Nacional Electoral la función de regulación, inspección y vigilancia, así como el control de toda actividad de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos con miras a garantizar el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden.
Así mismo le asignó la competencia para: i) ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la Organización Electoral, ii) efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes, iii) revisar los escrutinios y documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados, iv) velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, v) distribuir los aportes que para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos, establezca la ley, vi), reconocer y revocar la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos, vii) reglamentar la participación de las agrupaciones políticas en los medios de comunicación social del Estado, viii) colaborar para la realización de consultas de los partidos y movimientos para la toma de decisiones y la escogencia de sus candidatos y, ix) decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley.
Teniendo claras las funciones del ente electoral, se procederá a analizar el procedimiento de llamamiento con miras a determinar su intervención en el mismo. 3.3.1.2 El llamamiento La Ley 5 de 1992 en su artículo 278 dejó en cabeza del presidente de la respectiva Cámara la función de llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista cuando se presente una vacancia absoluta en la corporación pública.
El reemplazo deberá justificar ante la comisión de acreditación documental su condición de nuevo congresista, según certificación que al efecto expida la autoridad competente de la organización electoral. De la norma trascrita se tiene que, ante la vacancia absoluta de una curul, le compete al presidente de cada Cámara hacer el llamamiento para suplir la vacancia absoluta, previa constatación que la persona a llamar sea conforme la certificación que expida la organización electoral, sea el siguiente candidato no elegido de la misma lista.
En el caso en concreto, la Subsecretaría del Consejo Nacional Electoral constató conforme los datos que reposan en el E-26 general, que, según el orden de votación en forma descendente de la lista inscrita por el Partido Conservador Colombiano, la ciudadana no elegida que debía ser llamada, era la señora Soledad Tamayo Tamayo[14]. Es decir, el Consejo Nacional Electoral en este caso en concreto, se limitó a consultar el E-26 que fuera expedido en su Sala Plena en ejercicio de la función de hacer el escrutinio general (art. 265.8 de la Constitución Política), para poder determinar en qué ciudadano no electo debía recaer el acto de llamamiento.
Siendo así las cosas se tiene que el Consejo Nacional Electoral intervino en la expedición del acto enjuiciado. Ahora bien, no toda intervención en la conformación del acto definitivo amerita mantener la vinculación de quienes por mandato del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 deben comparecer al proceso, toda vez que las consecuencias de la decisión no les son predicables.
Es por ello que se impone determinar conforme a las pretensiones de la demanda, si el vicio en que se fundamenta el presente medio de control recae en la actuación desplegada por el Consejo Nacional Electoral o si por el contrario se trata de una actuación ajena a sus funciones. Para dilucidar el anterior planteamiento, se deben analizar las pretensiones de la demanda acumulada, las cuales se dirigen a que se declare la nulidad del llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo, dado que para la parte actora no era posible reemplazar la curul que dejó la señora Aida Merlano por prohibición expresa del artículo 134 Constitucional.
Es decir, para los demandantes no era posible suplir la vacante existente en el Senado toda vez que en este caso había operado la denominada “silla vacía”. 3.3.1.3 Conclusión Siendo así las cosas y teniendo en cuenta la naturaleza del vicio por el cual se acusa la legalidad del acto de llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo, se advierte que esta causal no encuentra relación alguna con las actuaciones desplegadas por el Consejo Nacional Electoral, así como tampoco se enmarca dentro de la órbita de sus funciones, toda vez que según el artículo 265 de la Constitución Política no es competente para dilucidar lo concerniente a la llamada silla vacía; por ende, no se encuentra mérito para mantener su vinculación en el presente proceso, razón por la cual se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva deprecada. 3.3.2 Ineptitud sustantiva de la demanda La parte demandada propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al considerar que el fundamento de los cargos alegados, no se enmarca en ninguna de las causales taxativas de nulidad del acto de llamamiento establecidas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011.
Para resolver el presente medio exceptivo se procederá a verificar los fundamentos de las demandas, para así determinar la procedencia o no de la petición elevada por la defensa de la Senadora Tamayo Tamayo. En la demanda con radicado 2019-00024 el actor sustentó su pretensión anulatoria en el “… desconocimiento del artículo 134 Constitucional por parte de los servidores públicos que expidieron el acto de llamamiento a ocupar una vacante que no tenía vocación de reemplazo por orden supra legal.
Se fundamentó entonces en la demanda principal la evidente y manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa entre el artículo 134 Constitucional y el acto de llamamiento ”[15] Por otra parte, en la demanda con radicado 2019-00034 el actor en el acápite de normas violadas y concepto de violación, propuso de manera expresa el título denominado infracción de norma superior en que debió fundarse y allí señaló que: “…, la Presidencia del Senado de la República, con el acto de llamamiento de 28 de mayo de 2019, por medio del cual llamó a la señora Soledad Tamayo Tamayo, para que tomara posesión del cargo de Senadora de la República, incurrió en violación del artículo 134 de la Constitución Política.”[16] Así mismo indicó que el presente acto está viciado de nulidad por falsa motivación “…porque contraría el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, de conformidad con el cual, para realizar el reemplazo de una curul cuando se esté ante un caso de falta absoluta de un Congresista con excepción de la declaración de nulidad de la elección, … {corresponde al} Consejo de Estado determina(sic) si hay lugar al reemplazo, y teniendo en cuenta que la decisión de 16 de mayo de 2019, el Consejo de Estado no dijo nada al respecto, de ello no se desprende que por tanto la Presidencia del Senado debe proceder a hacer el llamamiento al siguiente integrante de la lista,…”[17] Por último indicó dentro del acápite de violación a la ley que: “…el Presidente del Senado para expedir el acto de llamamiento del 28 de mayo de 2019, no tuvo en consideración la certificación del Consejo Nacional Electoral, toda vez que dicho documento fue expedido un día después de la fecha en la que se realizó el llamamiento, (…) Esta actuación es irregular y contraría el requisito de contar con la certificación por la autoridad electoral para realizar un reemplazo establecido en el artículo 278 de la Ley 5 de 1992.”[18] De las demandas acumuladas se encuentra sin dubitación alguna, que las mismas se sustentan en 2 de las causales de nulidad de los actos electorales contempladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, concretamente en la infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, las cuales son aplicables al medio de control de nulidad electoral por expresa remisión del artículo 275 ídem[19].
En conclusión, resulta claro que el concepto de violación de las demandas acumuladas se dirige a que se estudie la nulidad del acto enjuiciado por estar inmerso en las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 de la Ley 1437 consistentes en: i) infracción de las normas en que debía fundarse, dado que: i) con el acto de llamamiento se desconoció el artículo 134 Superior que contempla la prohibición de proveer una vacante absoluta en una corporación pública cuando ésta tenga como fundamento una condena contra los mecanismos de participación democrática en cabeza de quien deba ocupar la curul, ii) además de lo anterior, existe infracción de norma superior, porque en el trámite de expedición del acto enjuiciado, no se tuvo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 278 de la Ley 5 de 1992 referente a que previo a la expedición del acto definitivo debe obrar certificación de la organización electoral en la que conste en orden descendente quien es el candidato no electo que sigue en la lista. ii) falsa motivación: toda vez que el fundamento del acto de llamamiento es la sentencia de nulidad electoral proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la elección de la señora Aída Merlano Rebolledo como Senadora de la República, sin embargo, dicho pronunciamiento no señaló nada respecto de la forma de suplir la vacante, por ende, no podía válidamente el Secretario General justificar el llamamiento en dicha providencia. No escapa al despacho, el hecho que el demandante dentro del radicado 2019- 00034 -00, señalara que el acto de llamamiento se encuentra viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse por cuanto en su expedición, no se respetó el procedimiento establecido en el artículo 278 de la Ley 5 de 1992.
Al respecto, resulta oportuno dar claridad al título de imputación del que se predica la nulidad del acto electoral que no es otro que el de expedición irregular y no infracción de la norma superior como a continuación se explica. La infracción de la norma superior se materializa cuando los preceptos normativos que se aducen como vulnerados, hacen parte del grupo de prescripciones que regulan la materia que es objeto de decisión; en razón de ello es menester probar que dichas disposiciones fueron efectivamente desconocidas en el actuar de la autoridad pública, mientras que el vicio de nulidad de expedición irregular concierne al elemento de la forma del acto administrativo y se materializa cuando se acredita una situación anómala en el trámite de expedición del mismo, es decir, cuando se cuestiona el proceso que empleó la autoridad administrativa para proferir su respectiva decisión[20].
Es decir, la causal de nulidad de infracción de las normas se dirige a cuestionar el fundamento de la decisión adoptada, la cual resulta ser irregular dado que en su cimentación no se aplicó la norma que regía la materia, por una aplicación errónea o porque se hace una interpretación indebida del marco legal que rige la materia[21]. Mientras que, la expedición irregular surge ante los cuestionamientos –como en el caso en concreto- del proceso que empleó la autoridad administrativa para proferir su respectiva decisión, es decir, la anomalía en la expedición del acto surge cuando se prescinde de las formalidades sustanciales en la producción del mismo, de ahí que para la nulidad electoral sea relevante determinar si esta disconformidad tiene incidencia o no en el resultado[22].
Siendo así las cosas, si bien el demandante al momento señalar la causal de nulidad del acto de llamamiento, determinó que el desconocimiento de orden adjetivo de formación del acto electoral se constituía en una infracción de las normas y no una expedición irregular, ello conlleva a que se materialice un error conceptual más no sustancial, que implique la ineptitud sustantiva de la demanda, dado que el demandado a lo largo del proceso se defendió de los elementos estructuradores de la expedición irregular, que no son otros distintos a que no se preservaron las formas que contempla el artículo 278 de la Ley 5 de 1992 en la expedición del acto.
Conforme los planteamientos expuestos, se denegará la procedencia de la presente excepción por cuanto los cargos y el concepto de la violación fueron plasmados en las demandas de manera clara y precisa. 3.3.3 Agotamiento de jurisdicción Para resolver lo concerniente a la excepción de agotamiento de la jurisdicción se debe analizar: i) las sentencias en que se fundamenta la excepción, ii) acumulación de procesos en el medio de control de nulidad electoral y, iii) los pronunciamientos judiciales de la Sección Quinta en la materia. 3.3.3.1 Sentencias en que se fundamenta la excepción de agotamiento de jurisdicción 3.3.3.1.1 Decisión del 18 de octubre de 1986 de la Sala Electoral del Consejo de Estado con radicado No. E-010 La parte demandada en su escrito de contestación de la demanda adujo que dicha figura procesal fue creada jurisprudencialmente por el Consejo de Estado en 1986, en una decisión en la que la Sección Quinta negó la acumulación de dos procesos electorales por tener la misma causa petendi e idénticas pretensiones.
La decisión a la que alude la parte pasiva[23] consagró: “Pues bien, los particulares cuando acudan al Juez del Estado para que haga actuar la normatividad general a su caso concreto, con el obrar de aquél se agota la jurisdicción que debe prestar al Estado.|| Pero llevar la misma controversia ante más de un juez como ha ocurrido en el evento sub lite, no es aspiración legítima ni normal ejercicio del derecho de acción.|| Luego continuar con este proceso paralelamente con el inicialmente promovido ante otro consejero extrañaría un uso indebido de la jurisdicción que a la postre podría resultar en fallos contradictorios, de todo lo cual saldría maltrecho la justicia.|| En tales circunstancias el presente proceso número E-010 está viciado de nulidad por agotamiento de jurisdicción. Si de acuerdo con el artículo 152 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 165 del C.C.A., el proceso es nulo cuando "corresponde a distinta jurisdicción" o en otras palabras, que la justicia administrativa no debe conocer de él, con más razón lo será cuando la jurisdicción se ha consumado por haberse promovido otro proceso sobre la misma materia litigioso cual es el E-011 (más antiguo). || En mérito de lo expuesto, se declara nula la totalidad de la actuación en el presente proceso número E-010.”.
(Negrilla fuera del texto). De la ratio decidendi trascrita, se puede concluir que dicha figura procesal predica la imposibilidad que coexistan varios procesos en los que se ventile una misma controversia ante distintos jueces, dado que ello materializa un uso indebido de la jurisdicción que a la postre podría resultar en fallos contradictorios; razón por la cual, ante la presencia de dicha circunstancia, sólo debe adelantarse el estudio del proceso en el que primero fue notificada la demanda y, en los demás casos declarar su nulidad absoluta por falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, dado que ésta se encuentra agotada al momento en que se trabó la Litis en la causa primaria.
Sea lo primero señalar, que la decisión objeto de análisis, fue proferida en el año de 1986 en vigencia del Código Contencioso Administrativo y del Decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil. A la luz de las normas invocadas en la decisión de la Sección Quinta de 1986, se puede establecer que conforme el artículo 165 del CCA las causales de nulidad en todos los procesos eran las señaladas en los artículos 152 y 153 del CPC, compendio normativo que establecía, en lo que atañe al caso en concreto lo siguiente: “Artículo 152.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción…”[24] Es decir, en aquella época era causal de nulidad del proceso el que se ventilara en una jurisdicción diferente a la que por la ley procesal de la época correspondía, normativa que se erigió como fundamento de la decisión de declarar el agotamiento de la jurisdicción, bajo el presupuesto que si es nulo el trámite procesal adelantado por la jurisdicción que no le corresponde, con más razón lo será cuando ésta se ha consumado frente a un proceso nuevo sobre la misma materia litigiosa.
Dicho de otro modo, en ese entonces el agotamiento de la jurisdicción fue entendido como una circunstancia por la cual había lugar a declarar la falta de jurisdicción, que a su vez, constituía una causal de nulidad del proceso. Esta tesis no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico actual, dado que, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 se estableció en el artículo 208 que las causales de nulidad serán las señaladas en el CPC, hoy Código General del Proceso, el cual en su artículo 133 señaló: Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. Por lo tanto, en la actualidad no es causal de nulidad del proceso el hecho que se adelanten actuaciones con anterioridad a la declaratoria de la falta de jurisdicción, dado que la regla procesal mantiene incólume lo instruido hasta ese momento salvo en los casos en que se decida por auto la incompetencia y se prosiga el impulso del proceso.
Esto quiere decir, que si la falta de jurisdicción y competencia ya no es causal de nulidad procesal (pues solo lo es cuando se actúe después de decretada dicha circunstancia), no es posible predicar que el agotamiento de la jurisdicción por sí solo constituye falta de jurisdicción y competencia, y tampoco que dé lugar a una causal de nulidad de lo actuado que impida al operador judicial seguir conociendo del asunto.
Por lo tanto, aún bajo la hipótesis del agotamiento de la jurisdicción, que supone la existencia de 2 o más procesos, no resulta válido que se declare la nulidad de todo lo actuado de alguno de ellos, motivo por el cual el juez estará ante 2 o más actuaciones judiciales válidas, respecto de las cuales debe adoptar las decisiones que en derecho corresponda, que por las razones que más adelante se expondrán, no es otra que la acumulación de procesos.
Es así como, el antecedente citado por la parte demandada no es aplicable al caso en concreto teniendo en cuenta que al momento en que se expidió el fallo de la Sección Quinta en 1986 era causal de nulidad la falta de jurisdicción y competencia lo que habilitaba al juez a declarar la nulidad de todo lo actuado, circunstancia que cambió con la entrada en vigor del Código General del Proceso. 3.3.3.1.2 Decisión del 11 de septiembre de 2012 de la Sala Plena del Consejo de Estado con radicado No. 2009-00030-01 (AP) REV Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió unificar la jurisprudencia adoptando la tesis del agotamiento de jurisdicción en el marco de las acciones populares, para ello estableció que en aquellos supuestos en que se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persigan las mismas pretensiones, estén basadas en la misma causa petendi, y se dirijan contra iguales demandados, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción. Al respecto la decisión señaló: El actor popular que demanda lo que otra persona ya trajo a la justicia, es decir "que repite" lo ya "denunciado", bien puede constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trámite.
Porque carece de sentido lógico y no consulta la racionalización de recursos integralmente considerados que implica la tramitación de un proceso, ni consulta el principio de eficacia que también rige la función judicial, el que paralela y simultáneamente se adelante hasta cierta etapa un nuevo proceso, otro proceso, siendo que deriva de una demanda popular que se funda en los mismos hechos, contra el mismo demandado y que aspira a amparar iguales derechos de naturaleza colectiva, y que si el primero va más avanzado, deba esperar a que los demás se hallen en la misma etapa para poderlos acumular al inicial.
Toda vez que la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado hace referencia de manera expresa a la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción, únicamente, en lo que hace a las acciones populares, no resulta ser aplicable al caso en concreto ya que no fijó reglas relativas al medio de control de nulidad electoral. 3.3.3.2 Acumulación de procesos en el medio de control de nulidad electoral El título VIII de la Ley 1437 de 2011, consagra las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral; este procedimiento consagró de manera expresa en su artículo 282 ídem la figura de la acumulación de procesos, la cual dispone los requisitos que la hacen procedente.
La norma en cita, esto es, el artículo 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[25] impone al juez de la nulidad electoral el deber de decidir en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo acto, cuando la demanda se fundamente en irregularidades en la votación o en los escrutinios o por falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.
Para el proceso especial de nulidad electoral, el legislador previó la acumulación de procesos cuando: i) se impugne un nombramiento o elección por irregularidades en el escrutinio, esto es, causales objetivas de nulidad o, ii) por falta de requisitos o en inhabilidades siempre y cuando éstas recaigan en un mismo demandado, causales subjetivas de nulidad.
Quiere decir ello, que el trámite legalmente establecido para el medio de control de nulidad electoral contempla de manera expresa el procedimiento que debe adelantarse cuando existe más de un proceso en curso contra un mismo acto de nombramiento, elección o contra un mismo demandado, el cual es la acumulación y no la figura del agotamiento de la jurisdicción, instituciones procesales que no pueden coexistir dado que las consecuencias jurídicas de una y otra son diferentes, pues mientras una termina el proceso la otra continua bajo la cuerda procesal del medio de control que primero se admitió. De otra parte, el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 previó que en lo no regulado expresamente en el título VIII[26] se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral y, como en este caso existe regulación expresa, no le es permito al operador judicial acudir a otra figura diferente a la legalmente establecida, esto es, la acumulación de procesos. 3.3.3.3 Pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado frente a la figura procesal de la acumulación Los requisitos para la procedencia de la acumulación de procesos han sido analizados por esta Sección en múltiples pronunciamientos[27], en los cuales se ha establecido que para su procedencia se requiere: En primer lugar, /…/ los procesos recaen sobre la misma designación. En segundo lugar, porque en todos los procesos tienen el mismo demandado /…/.
En tercer lugar, debido a que los mencionados procesos comparten la misma causa, de forma tal que plantean un idéntico problema jurídico, así como hechos y pretensiones con notoria proximidad. En cuarto lugar, porque todos los procesos de la referencia atacan la legalidad de un acto /…/ cuyas demandas han sido tramitadas bajo las disposiciones que rigen al medio de control de nulidad electoral y que, por lo tanto, pueden ser desatados bajo la misma cuerda procesal.
Y en quinto lugar, porque /…/ ha llegado la oportunidad procesal prevista para decidir sobre la acumulación de los citados expedientes[28]. De lo anterior se concluye, que la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha aplicado de manera uniforme la norma de la acumulación de procesos cuando se presentan de manera concurrente los requisitos que la ley procesal actualmente vigente contempla para tal fin.
Es por ello, que en acatamiento a lo normado en el artículo 282 ibídem, el 16 de octubre de 2019[29], se decidió la acumulación de los procesos que cursan en la Sección contra el acto de llamamiento de la señora Soledad Tamayo Tamayo, auto que conforme la regla establecida en el inciso 5 ejúsdem no es susceptible de recurso alguno y por ende no puede ser revisado ni controvertido a esta instancia del proceso.
En conclusión, no es procedente declarar probada la excepción de agotamiento de la jurisdicción, dado que la normativa que actualmente rige el medio de control de nulidad electoral no contempla su procedibilidad, por el contrario, expresamente previó la figura de la acumulación en el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011, con lo cual se torna imposible al operador judicial acudir a otras instituciones procesales ajenas para resolver el trámite especial del presente proceso. 3.3.4 Caducidad radicado No. 2019-00034-00 Para sustentar la excepción mixta de caducidad, el apoderado judicial de la demandada indicó que el acto enjuiciado y su notificación se produjeron el 28 de mayo de 2019 y la demanda fue radicada hasta el 15 de julio de 2019, excediendo el término establecido en el numeral 2 literal a) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que éste vencía el 12 de julio de la presente anualidad.
Adicionó, que no comparte las razones del auto admisorio de la demanda para superar el término de caducidad en lo que hace a la sentencia de constitucionalidad C-646 de 2000, toda vez que la misma no resulta ser aplicable al caso en concreto dado que no se produjo en vigencia del CPACA sino del CCA. Por otra parte, manifestó que, bajo la égida de la publicidad en el diario oficial del acto de llamamiento, se tendría que el mismo puede ser controlable en cualquier tiempo dado que según informó el secretario general del Senado de la República no se ha publicado.
Indicó que la razón de ser de la publicidad es que sea conocido por la comunidad y no el de producir efectos, ello por cuanto, para la parte demandada ha sido ampliamente conocido que la senadora se encuentra en la curul desde el 29 de mayo de 2019 y por ende es un hecho notorio su llamamiento. 3.3.4.1 Caducidad en el medio de control de nulidad electoral La caducidad se constituye como un fenómeno jurídico de carácter procesal que ocurre cuando quien se encuentra legitimado para presentar un medio de control deja vencer el término legalmente establecido por la ley, para acudir ante el juez competente y así lograr la definición de la controversia o litigio.
En este sentido, la Corte Constitucional la definió como: “[…] el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.”[30] Teniendo clara la noción de la caducidad, emana como necesario establecer el término legal que fuera establecido por el legislador para el ejercicio del medio de control de nulidad electoral.
Al respecto, el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 preceptuó: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.
Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;…”.
Dicha preceptiva consagró para el medio de control de nulidad electoral un término de caducidad de 30 días, el cual debe computarse desde el día siguiente a la publicación del acto acusado cuando éste no sea declarado en audiencia pública. Para verificar el cómputo del término de caducidad, se revisará como primera medida si el acto enjuiciado se produjo en audiencia pública, de no ser así, se analizará si es de aquellos que deben ser publicados en el diario oficial o sólo basta con su comunicación al interesado para que se active el plazo perentorio de la normativa procesal.
Sea lo primero detallar, que el llamamiento no es un acto electoral que se declare en audiencia pública, dado que conforme el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, ante la falta absoluta de un congresista se autoriza al presidente de la respectiva Cámara para llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción, y ocupar su lugar.
En el caso en concreto, el llamamiento se realizó mediante acto definitivo que obra en el oficio de 28 de mayo de 2019[31] expedido por el Secretario General del Senado de la República, lo cual demuestra que no se realizó en audiencia pública. Siguiendo la línea argumentativa, se impone verificar si el llamamiento es uno de los actos electorales que deben publicarse en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, para efectos de contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral.
Al respecto se tiene que la Ley 5 de 1992, en su artículo 36 estableció la obligación para el Congreso en pleno, el Senado y la Cámara de Representantes de tener un órgano o medio oficial escrito de publicidad de sus actos, denominado Gaceta del Congreso. Así las cosas, al ser éste un acto proferido en el seno del Senado de la República debía ser publicado en la gaceta del Congreso conforme la regla establecida en el artículo 36 ídem, la cual no contempla excepción alguna frente a los actos de nombramiento, llamamiento o elección proferidos al interior de las respectivas cámaras.
No escapa al presente estudio, que mediante oficio DGE-CS-3600-2019 de 19 de septiembre de 2019[32], el Secretario General del Senado manifestó que el acto de llamamiento por ser un acto de trámite no requiere publicación alguna, no obstante, no deja de ser un documento público. Al respecto, forzoso se torna en advertir el yerro conceptual en el que incurrió el funcionario del Senado al determinar que el llamamiento es un acto de trámite y omitir su publicación con fundamento en ello, sin tener en cuenta que el artículo 43 del CPACA define los actos definitivos como aquellos que deciden directamente el fondo del asunto y, en este caso el acto de llamamiento resolvió de manera definitiva la vacancia existe al interior de la célula legislativa.
De otra parte, si bien el llamamiento no es un nombramiento o una elección es un acto electoral susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme la regla establecida en el 139 del CPACA, que señala, que además de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, y de los actos de nombramiento, también se podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
No se debe olvidar que sólo es pasible de control judicial el acto administrativo de carácter definitivo dado que es “… un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación”[33] /…/.
No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento[34].
Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma.” En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo.
Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación.”[35] Atendiendo las pruebas obrantes en el expediente y las normas que rigen la publicidad de los actos administrativos, se concluye: i) que el acto de llamamiento es un acto definitivo, ii) que en razón de ello debía publicarse en la gaceta del Congreso y, iii) por ser de aquellos actos que, conforme a las normas especiales, artículo 36 de la Ley 5 de 1992, se publican en el medio oficial, su caducidad cuenta a partir del día siguiente a su difusión. Pero ¿Cómo se cuenta la caducidad del medio de control de nulidad electoral cuando el acto no se publica conforme lo señala el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 y el término de caducidad se encuentra excedido, si se conjura desde la expedición del acto enjuiciado? Para resolver el interrogante, se debe señalar que la publicación de los actos conforme lo ordena el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 debe surtirse de la siguiente manera[36]: • Cuando se trate de actos administrativos de carácter general, se debe tener en cuenta que no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el diario oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el diario oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar el acto administrativo de carácter general a través de: i) la fijación de avisos, ii) distribución de volantes, iii) inserción en otros medios, iv) publicación en la página electrónica o v) por bando.
El medio escogido debe ser el más eficaz para garantizar su amplia divulgación. • Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio eficaz. • Actos de nombramiento y elección distintos a los de voto popular deberán publicarse conforme a las reglas establecidas para los actos administrativos de carácter general[37].
Teniendo en cuenta que en el presente proceso, el acto demandado es del 28 de mayo de 2019 y a la fecha de presentación de la demanda no obra prueba de su publicidad, y, la demanda de la cual se predica la caducidad [2019- 00034-00] fue radicada el 15 de julio de 2019[38], emana claro que conforme al contenido normativo del artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011 se tiene que la misma fue presentada en término, dado que el término de caducidad no ha empezado a correr.
Lo anterior, toda vez que al ser la publicación del acto de llamamiento un requisito sine qua non para empezar a contabilizar el término de caducidad, se erige claro que el medio de control con radicado 2019-00034-00 fue presentado en término. Ello es así dado que cuando no existe publicación o ésta se presenta en forma diferente a la ordenada por la ley, se entiende que no ha iniciado a contarse el término de caducidad y por ende el acto electoral puede ser enjuiciado en cualquier tiempo a causa de no cumplirse la condición establecida en el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, esto es, el acto de publicidad en las condiciones allí previstas.
Lo anterior debe ser entendido así, por cuanto[39]: “El Estado de derecho se funda, entre otros principios, en el de la publicidad, el cual supone el conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito; dado que, la certeza y seguridad jurídica exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por dichos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin.
Es más, el referido principio [publicidad] constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades. Esta situación, contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la nación (C.P., art. 2o.), para efectos de formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico”[40] que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado.
En este orden de ideas, la Carta Política establece la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones[41].
Para finalizar, frente al argumento de excepción mediante el cual se debe entender que el acto fue suficientemente publicitado y por ende acaeció el fenómeno de caducidad al constituirse en un hecho notorio, se debe recordar que fue el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con la Ley 5 de 1992, las normas que regularon de manera íntegra la forma de publicación del acto enjuiciado, por ende no pueden las partes pretender modificar dicho régimen contabilizando el inicio del mismo a partir de supuestos distintos a los establecidos en la ley.
Lo anterior cobra importancia si se tiene en cuenta que el término de caducidad de un medio de control debe ser claro y unívoco, es decir, tanto la ciudadanía en general como el juez de la causa deben tener certeza de cuando empieza a contarse y si éste se encuentra vencido para accionar. Así las cosas, si el plazo se deja sometido a cualquier acto de publicación distinto al legalmente establecido, se contraría la voluntad del legislador de dotar de certeza la contabilización de dicho lapso, el cual se encuentra unificado y por ende distante de cualquier consideración subjetiva de las partes y del mismo operador judicial.
En conclusión, sólo con la publicación del acto conforme lo consagra el artículo 164.2 literal a) de la Ley 1437 de 2011, es que los ciudadanos pueden conocer el término para accionar y por ende así materializar su derecho de participación activa en las decisiones que los afectan –artículo 40.6 de la Constitución Política-, a través de los medios de control previstos en las normas procedimentales, actuaciones que no pueden verse coartadas con la operancia de la caducidad cuando se incumple el deber legal de publicar los actos sujetos a dicha formalidad.
Por último, frente al argumento de la parte demandada, que la sentencia de la Corte Constitucional C-646 de 2000[42] a través de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995[43] no se resulta aplicable al caso en concreto por haber sido expedida en vigencia del CCA, este despacho resuelve estarse a lo resuelto en el auto del 8 de agosto de 2019[44], por medio del cual se admitió la demanda y, en la que frente al punto se decidió lo siguiente: “La anterior norma bajo el condicionamiento del fallo C-646 de 2000 que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, de conformidad con el artículo 243 Superior, es relevante en la medida que estableció que los actos susceptibles de control a través de la acción de nulidad electoral, que es a la que hacía referencia el numeral 12 del artículo 136 del CCA, deben publicarse, lo cual resulta lógico en razón a la naturaleza pública[45] del medio de control antes señalado, de manera tal que la decisión correspondiente debe darse a conocer a la comunidad en general, pues es de interés de la misma por ejemplo, cuando se efectúa un llamamiento a ocupar un cargo de elección popular. 17.
Ahora bien, si bien es cierto el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) no está vigente, por cuanto fue derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, también lo es que está última consagró el medio de control de nulidad electoral (artículos 139 y 164, numeral 2°, literal a), como el mecanismo especialmente previsto para controvertir los actos de nombramiento, elección y llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas (art. 139 de la Ley 1437 de 2011), motivo por el cual, a juicio del despacho, el condicionamiento que estableció la Corte Constitucional respecto de la exequibilidad del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 resulta aún vigente, con la precisión que actualmente son los artículos 139 y 164, numeral 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, los que consagran el medio de control de nulidad electoral, el cual puede interponer cualquier persona, aspecto que justifica que los actos administrativos controvertidos a través del mecanismo antes señalado deban publicarse, para a la vez sostener de manera razonada respecto a la totalidad de interesados, la existencia de un término de caducidad para acudir a la jurisdicción, que se insiste, sólo puede exigirse cuando hay certeza de la debida publicidad de la decisión. /…/ 20.
En efecto, si el medio de control de nulidad electoral puede ser interpuesto por cualquier persona (art. 139 de la Ley 1437 de 2011), lo lógico es que los actos susceptibles de dicho mecanismo, entre los cuales se encuentra el llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas, se den a conocer a la comunidad general y por consiguiente se publiquen, en aras que aquélla tenga la posibilidad material de cuestionar judicialmente los mismos y, en consecuencia, que coherentemente se exija presentar la demanda en el término legalmente establecido, que desde luego debe contabilizarse desde el momento que pudo ser conocido por todos los legitimados para presentar la demanda y no solamente por el destinatario de la decisión, que finalmente es la tesis que se termina prohijando al considerar que la caducidad se verifica desde la comunicación, notificación o ejecutoria de la decisión o desde la posesión, lo cual se insiste, es totalmente contrario al hecho que la acción de nulidad electoral puede ser ejercida por cualquier persona en el término de 30 días.” En conclusión, aplicadas las anteriores consideraciones al caso concreto, se observa según el informe requerido a la Secretaría General del Senado de la República, que el acto acusado no fue publicado, aunque debió darse a conocer de dicha forma de conformidad con el artículo 36 de la Ley 5 de 1992, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la sentencia C-646 de 2000, motivo por el cual respecto del mismo no ha corrido el término de caducidad de que trata el artículo 164, numeral 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia, no hay lugar a predicar la caducidad de la demanda de la referencia. De las decisiones adoptadas se corre traslado a las partes, a los intervinientes y al Ministerio Público, indicándoles que las mismas quedan notificadas en estrados y que contra ellas procede el recurso de súplica de conformidad con los artículos 180.6 y 246 de la Ley 1437 de 2011.
El apoderado de la parte demandada interpone recurso de súplica contra las excepciones de caducidad e inepta demanda. Sobre la caducidad manifiesta que a pesar de no haberse publicado el acto demandado y hacerse referencia a una sentencia de la Corte Constitucional, se tiene otras disposiciones jurisprudenciales que establecen que el término de caducidad se contabiliza a partir del día siguiente de la comunicación, esto es a partir del 29 de mayo de 2018.
Además manifiesta que al interior de la sala no existe unanimidad sobre el momento para empezar a contar la caducidad cuando se controvierten actos de llamamiento. Indica que el acto demandado no es definitivo sino de trámite de acuerdo a lo indicado por el secretario general del Senado de la República, es decir que el acto de llamamiento no requiere publicación y solo se requiere su comunicación. Por otra parte afirma que la posición de la magistrada ponente implica que mientras el acto de llamamiento no sea publicado puede demandarse, lo que a su juicio genera una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica.
Agregó que la sentencia de la Corte Constitucional que se invocó para resolver la excepción, es anterior a la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual no resulta aplicable para establecer lo atinente a la falta de publicación del acto de llamamiento, respecto del cual estima debe existir un término para controvertirse, de lo contrario podría cuestionarse en cualquier momento como lo indicó en este caso la magistrada ponente.
Señaló que en este caso es un hecho notario el llamamiento que se le hizo a la senadora demandada, motivo por el cual desde dicha circunstancia debe contabilizarse el término de caducidad. Sobre la excepción de inepta demanda manifiesta el apoderado de la parte pasiva, que con las demandas se están afectando el ejercicio del debido proceso y del derecho de defensa, para lo cual hizo referencia a algunos apartes de los libelos introductorios, que en su criterio adolecen de claridad y falta de argumentación respecto de violación de normas invocadas, lo que dificulta la garantía de la contradicción. Se corrió traslado a la parte demandante sobre el recurso interpuesto, quien indica que el despacho dejó bastante claro lo relativo a la publicación del acto de llamamiento y las consecuencias de su omisión. Alegó que el acto en cuestión no es de trámite sino definitivo de acuerdo a la normatividad vigente, sobre todo cuando son latentes los beneficios que está contrayendo la actual senadora en virtud del llamamiento.
Sobre la inepta demanda indica que en la demanda está completamente desarrollado el concepto de violación y por ende que no se desconoció el derecho a la defensa. Sobre la afectación de la seguridad jurídica indicó queno es comprensible tal afirmación por escapar de la órbita de dominio de los particulares y considera que esta ajustado a derecho al igual que es pertinente la jurisprudencia referenciada.
Agrega el acto cuya nulidad se pretende sí debió haberse publicado y es definitivo por definir una situación de la senadora demandada. Sobre la ineptitud de la demanda insiste en que el concepto de violación está bastante claro y soportado. A la agente del Ministerio Publico le llama la atención la forma como se reitera el argumento del recurso sobre la falta de claridad de la Sección sobre la caducidad, pues existen normas claras y precisas que determinan los casos en los cuales se debe hacer la publicación de este tipo de actos, advierte que en ninguna excepción se propuso si el acto es de trámite o definitivo, por lo que el estudio de este aspecto no debe tramitarse como si fuera una excepción que se hubiere planteado oportunamente, pues simplemente estuvo circunscrito e invocado a la publicación no del acto y bajo tal ámbito se debe estudiar.
Destacó que estamos ante un acto que existe pero por ausencia de publicación no es oponible en los términos del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, por tal razón no ha operado el termino de caducidad que conlleva a que la demanda si esta interpuesta dentro del término. Sobre la inepta demanda advierte que el medio de control es público que implica que basta con que el ciudadano interponga la demanda además de encontrar que dentro de las mismas se encuentra debidamente desarrollado el concepto de violación con sus cargos, que es suficiente para que el juez ser pueda pronunciar, por tal razón solicita se ratifique la decisión tomada por el despacho.
La magistrada ponente concede el recurso al ser oportuno y estar debidamente sustentado por las partes, por lo que se suspende el desarrollo de la audiencia hasta que la Sección resuelva la impugnación formulada. Se da por terminada la audiencia siendo las 11:49 de la mañana del día de hoy veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) y se firma por los que en ella intervinieron.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Ponente LA PARTE DEMANDANTE Luis Óscar Rodríguez Ortiz Quintiliano Pineda Céspedes Apoderado EL DEMANDADA Jaime Rivera Rodríguez MINISTERIO PÚBLICO Sonia Patricia Téllez Beltrán Procuradora Séptima Delegada SECRETARIO Efraín Alberto Cortés Gordo ----------------------- [1] Folio 38 cuaderno No. 1 expediente 2019-00024 y folio 26 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00034. [2] Folios 192 y 192 vuelto del cuaderno No. 1 expediente 2019-00034. [3] Folios 87 a 89 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00034 y folios 73 a 74 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00024. [4] Folio 158, cuaderno No. 1 expediente 2019-00024-00. [5] Artículo 228.
Intervención de terceros en procesos electorales e improcedencia en los procesos de pérdidas de investidura. En los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. [6] Artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011. [7] Folios 191 a 197 vuelto del cuaderno No 1 expediente 2019-00034-00. [8] Folios 191 a 201 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00024, la cual fue radicada el 5 de septiembre de 2019, en los folios 113 a 128 del cuaderno No. Expediente 2019-00034 fue radicada el 25 de septiembre de 2019. [9] Folio 198 del cuaderno No. 1 del expediente 2019-00034-00. [10] Folio 303 del cuaderno No. 2 del expediente 2019-00024-00. [11] Folios 305 a 310 del cuaderno No. 2 expediente 2019-00024-00. [12] Folios 200 a 201 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00034-00. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, auto del 22 de octubre de 2019, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. 11001-03-15-000- 2019-03209-01. [14] Folio 40 del cuaderno No. 1 del expediente 2019-00024-00 [15] Folio 25 del cuaderno No. 1. [16] Folio 6 del cuaderno No 1. [17] Folios 12 y 13 del cuaderno No. 1. [18] Folios 13 y 14 del cuaderno No. 1. [19] Artículo 275: Causales de anulación electoral.
Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además cuando: … [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001-03-28-000-2014-00112-00. [21] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de marzo de 2012, M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado No. 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660) [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, M.P: Mauricio Torres Cuervo, Radicado No. 2010-000007-00. [23] Consejo de Estado, Sala Contenciosa Electoral, Decisión del 18 de octubre de 1986.
Consejero Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez. Radicado: E- 010 [24] Texto original del Decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil. [25] Artículo 282. Acumulación de procesos. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios.
Por otra parte, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado. [26] Disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 15 de marzo de 2019, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00124- 00, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de febrero de 2019, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00081- 00 (ACUMULADOS 11001-03-28-000-2018-00103-00, 11001-03-28-000-2018-00107- 00, 11001-03-28-000-2018-00113-00, 11001-03-28-000-2018-00115-00, 11001-03- 28-000-2018-00118-00, 11001-03-28-000-2018-00119-00, 11001-03-28-000-2018- 00120-00, 11001-03-28-000-2018-00121-00, 11001-03-28-000-2018-00122-00, 11001-03-28-000-2018-00125-00, 11001-03-28-000-2018-00126-00), Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 17 de enero de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00091-00 (Acumulado 11001- 03-28-000-2018-00601-00), entre otros. [28] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 26 de marzo de 2019, M.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 11001-03-28-000-2019-00002-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-00627-00) [29] Folios 328 a 331 del cuaderno No. 2 expediente No. 2019-00024. [30] Corte Constitucional, sentencia C-437 del 10 de julio de 2013, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expediente No. D-9369 [31] Folio 38 cuaderno No. 1 expediente 2019-00024 y folio 26 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00034. [32] Folios 188 y 189 del cuaderno No. 1 expediente 2019-00024-00. [33] Artículo 43 de la Ley 1437 de 2011. [34] En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta auto del 4 de febrero de 2016, CP.
Lucy Jeannette Bermúdez radicado 11001-03-28- 000-2015-00048-00. Auto del 15 de febrero de 2018, CP. Rocío Araújo Oñate. Rdo. 11001-03-24-000-2015-00423-00. [35] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 17 de septiembre de 2018, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00134-00. [36] Artículo 65 de la Ley 1437 de 2011: Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general.
Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. [37] La Corte Constitucional, en sentencia C-646 de 31 de mayo de 2000, M.P: Fabio Morón Díaz, concluyó que “(…) los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto (…)”. [38] Tal y como consta en el folio 17 del cuaderno No. 1. [39] Corte Constitucional, sentencia C-957 del 1 de diciembre de 1999, M.P: Álvaro Tafur Galvis, Expediente D-2413. [40] Corte Constitucional, sentencia C-053 de 1995, MP.
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. [41] Corte Constitucional, sentencia T-420 de 1998, MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell. [42] Corte Constitucional sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000, M.P. Fabio Morón Diaz. [43] “Artículo 95. Publicaciones en el diario oficial. A partir de la vigencia del presente decreto, sólo se publicarán en el Diario Oficial, los siguientes documentos públicos: a. Los actos legislativos y los proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b. Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c. Los decretos y resoluciones ejecutivas expedidos por el Gobierno Nacional, cuya vigencia se determinará en el mismo acto de su expedición, y los demás actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden nacional, cualquiera que sean las ramas u organizaciones a las que pertenezcan; d. Los actos de disposición, enajenación, uso o concesión de bienes nacionales; e. La parte resolutiva de los actos administrativos que afecten de forma directa o inmediata, a terceros que no hayan intervenido en una actuación administrativa, a menos que se disponga su publicación en otro medio oficial destinado para estos efectos o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones; f. Las decisiones de los organismos internacionales a los cuales pertenezca la República de Colombia y que conforme a las normas de los correspondientes tratados o convenios constitutivos, deban ser publicados en el Diario Oficial.
Parágrafo. Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. [44] Folios 28 a 31 vuelto del cuaderno No. 1 del expediente 2019-00034-00. [45] Ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia C-473 del 10 de julio 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.