ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Cesar, con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2019, mediante la cual rechazó la solicitud de apertura de incidente de desacato.

Así las cosas, la Sala estima necesario establecer si los actores agotaron los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir dicha decisión. De las actuaciones anteriormente descritas, la Sala puede colegir que, pese a que la providencia de 11 de septiembre de 2019, objeto de censura, era susceptible del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, los actores no presentaron tal mecanismo.

Ante la omisión de presentar los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión a la cual se le alega la vulneración de sus derechos fundamentales, la presente acción deviene improcedente, comoquiera que la acción de tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas. En ese sentido, se ha pronunciado esta Sala de Decisión, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 2017.

Así las cosas, el no ejercicio oportuno, adecuado y pertinente de los mecanismos de defensa judicial ordinarios previstos en la ley, no puede ser utilizado como justificación para acudir al juez constitucional con el ánimo de defender un asunto que por su naturaleza reviste el carácter de litigioso, el cual hoy, se busca ventilar en sede de tutela.

En ese entendido, para la Sala, la acción de amparo en relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales en que incurrió el Tribunal Administrativo del Cesar, no cumple con el requisito general de procedencia atinente a la subsidiariedad. Los actores pretenden que, a través de esta acción de amparo, se le ordene al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, el cumplimiento de la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, con miras a que: “[…] paguen el retroactivo pensional de la prima de antigüedad o desde la fecha de suspensión que corresponda debidamente indemnizada junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

Pedimos que se le ordene a la alcaldía municipal que reconozca y nos pague el recargo nocturno compensatorios incluyendo los festivos y dominicales en recargo nocturnos desde el momento en que iniciamos trabajando ese recargo y las cesantías que generan estas prestaciones […]”. Al respecto, la Sala pone de presente que frente a una pretensión de tal naturaleza, la acción de tutela por regla general es improcedente, toda vez que existen los medios de defensa a ejercer ante la administración pública y la jurisdicción contenciosa administrativa.

Significa lo anterior que los actores disponen de los mecanismos jurídicos idóneos para solicitar ante la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar el pago de sus acreencias laborales, mediante reclamación administrativa, y si dicha entidad niega tal reconocimiento, puede presentar demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior se acompasa con el criterio que ha sostenido esta Sala de Decisión, entre otras, en sentencia de 21 de septiembre de 2017. Así las cosas, y comoquiera que los actores no demostraron la ocurrencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable, mal puede concluirse que la situación fáctica planteada por los tutelantes requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales, labor que corresponde al juez natural, si así lo considera, cuya competencia se debe preservar en este caso concreto.

En ese orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción de amparo promovida por los [actores]. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03972-00(AC) Accionante: CÉSAR EMEL CAÑIZARES GARCÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – IMPROCEDENTE – No se agotaron los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia a la cual se le atribuye la presunta vulneración – inexistencia de un perjuicio irremediable.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los señores César Emel Cañizares García, Analdo Isidro Estrada Arias y Blanca Blanco Mercado, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Trabajo, y del municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2019, proferida por la referida autoridad judicial.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA Los señores César Emel Cañizares García, Analdo Isidro Estrada Arias y Blanca Blanco Mercado, promovieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Trabajo, y del municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales al “[…] debido proceso, al mínimo vital y al pago oportuno […]”, los cuales consideran vulnerados con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2019, proferida por la referida autoridad judicial, mediante la cual rechazó la solicitud de apertura de incidente desacato promovido dentro del medio de control de nulidad con radicado 20001-23-31-004-2011-00290-00[1].

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por los actores, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refieren que laboran al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar. II.2. Señalan que el Acuerdo Nro. 013 de 14 de abril de 1983[2], expedido por el Concejo municipal de Valledupar, creó la prima de antigüedad, la cual les fue reconocida por haber reunido los requisitos para ello.

II.3. Manifiestan que el Ministerio de Educación Nacional promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del Concejo municipal de Valledupar, con el propósito de que se declarara la nulidad del Acuerdo Nro. 013 de 14 de abril de 1983. II.4. Exponen que el conocimiento de dicho proceso, le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, autoridad judicial que, mediante sentencia de 14 de marzo de 2013, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las excepciones legalidad del acuerdo demandado e inepta demanda propuestas por el Apoderado (sic) del Sindicato de Trabajadores Públicos de la Alcaldía de Valledupar SINSERPUAL (…).

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Acuerdo Municipal No. 13 de 1983 expedido por el Concejo Municipal de Valledupar (…).

TERCERO: Las primas de antigüedad que hayan sido reconocidas con anterioridad a la declaratoria de nulidad que se efectúa por medio de esta providencia, deberán seguirse cancelando a sus beneficiarios […]”. II.5. Ponen de presente que la anterior decisión no fue apelada por las partes. II.6. Indican que, como consecuencia de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar, “[…] se les siguió cancelando y pagando esta prima dando cumplimiento a la sentencia hasta el 17 de julio de 2017 cuando fue suspendida por la secretaría (sic) municipal de la alcaldía de Valledupar, Cesar, por orden del ministerio (sic) de educación (sic) nacional (sic) […]”[3] II.7.

Por lo anterior, presentaron incidente de desacato con miras a obtener el cumplimiento de la orden impartida en el numeral tercero de la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. II.8. Señalan que el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia de 11 de septiembre de 2019, rechazó la solicitud de apertura de incidente de desacato, al considerar que: “[…] en caso tal que se esté incumpliendo una providencia emitida en un proceso de nulidad, no implica que los afectados se encuentren facultados para iniciar un trámite de incidente de desacato con el fin de solicitar el cumplimiento de las órdenes emitidas en dicha decisión; más aun, se reitera, cuando dicho trámite no se encuentra previsto en la ley como incidental […]” (negrilla de la Sala) II.9.

Aseveran que el Tribunal accionado incurrió en vía de hecho, porque “[…] al tener conocimiento de la solicitud de incidente de la sentencia que impartió que ordenó (sic) seguir pagándonos la prima de antigüedad y al observar que el numeral tercero de su providencia no está haciendo (sic) respetado. Ha debido oficiar a los entes obligados a seguir pagándonos la prima y al ministerio de educación para que informen al despacho porque razón esta sentencia no está siendo cumplida […]”[4].

II.10 Finalmente, señalan que el Ministerio de Educación Nacional también vulnera sus derechos fundamentales en tanto que “[…] viene incurriendo en vía de hecho ya que la sentencia del 14 de marzo del 2013 proveniente del Tribunal Administrativo del Cesar está siendo desacatada y con ello se tipifica varios delitos porque la sentencia ordena seguir pagando la prima de antigüedad a quienes se le reconoció con anterioridad a esta sentencia […]”.[5] III.

LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por la parte accionante fueron las siguientes: “[…] Que se le ordene al ministerio (sic) de educación (sic) nacional (sic). Y a la alcaldía municipal de Valledupar a través del señor alcalde y de su secretario municipal que debe cumplir la sentencia de fecha 14 de marzo del 2013 en el numeral tercero. Y que de forma inmediata paguen el retroactivo pensional de la prima de antigüedad o desde la fecha de suspensión que corresponda debidamente indemnizada junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

Pedimos que se le ordene a la alcaldía municipal que reconozca y nos pague el recargo nocturno compensatorios incluyendo los festivos y dominicales en recargo nocturnos desde el momento en que iniciamos trabajando ese recargo y las cesantías que generan estas prestaciones. O que el honorable consejo (sic) de estado (sic) antes o después de abocar (sic) y tener conocimiento de la presente acción de tutela profiera un auto ordenándole al tribunal (sic) administrativo (sic) del cesar (sic) que proceda a hacer cumplir la sentencia de 14 de marzo del 2013 que profirió ese tribunal en el numeral tercero o que el honorable consejo (sic) estado (sic) avoque el conocimiento de la presente y emita su providencia […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 25 de septiembre de 2019[6], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Cesar, al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio del Trabajo, y al municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, asimismo, se vinculó como tercero con interés directo en los resultados del proceso al Concejo municipal de Valledupar, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia se requirió al Tribunal accionado para que remitiera en calidad de préstamo el expediente con radicado Nro. 20001-23- 31-004-2011-00290-00.

Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron en debida forma, tal y como consta a folios 35 a 42 del trámite constitucional. V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. Mediante escrito de 1º de octubre de 2019[7], el apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer en la presente acción, comoquiera que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los actores.

V.2. Mediante escrito de 1º de octubre de 2019[8], el Tribunal Administrativo del Cesar, a través del magistrado ponente de la decisión que se controvierte, solicitó declarar improcedente la acción constitucional, al considerar que no cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la inmediatez. Lo anterior, teniendo en cuenta que la presente acción constitucional se presentó después de seis (6) años desde que se profirió la providencia objeto de censura.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señores César Emel Cañizares García, Analdo Isidro Estrada Arias y Blanca Blanco Mercado, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Trabajo, y del municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[9], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[10], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[11].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si la acción de tutela presentada por los actores, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales. b) Si el Tribunal Administrativo del Cesar, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio del Trabajo, y el municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2019, proferida por la mencionada autoridad judicial, dentro del medio de control de nulidad con radicado 20001-23-31-004- 2011-00290-00, mediante la cual rechazó la solicitud de incidente de desacato.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, previamente se abordará los siguientes aspectos: i) cuestión previa; ii) la providencia objeto de tutela en el caso sub examine; iii) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente iv) resolver el caso concreto.

VI.3. Cuestión previa El apoderado judicial del Ministerio de Educación Nacional solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer en la presente acción, comoquiera que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los actores.

Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que la Nación - Ministerio de Educación Nacional, fungió como parte demandante en el medio de control de nulidad con radicado 20001-23-31-004- 2011-00290-00, por lo que su vinculación a la presente acción de tutela, como sujeto pasivo, resulta necesaria, dado el interés que le asiste en los resultados del referido proceso.

VI.4. La providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar objeto de tutela. A fin de determinar si, en efecto, en el caso bajo estudio se configura la vulneración alegada, resulta pertinente referirse a las consideraciones de la providencia objeto de tutela. Previamente a lo anterior, es necesario precisar lo siguiente: el Ministerio de Educación Nacional promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del Concejo municipal de Valledupar, con el propósito de que se declarara la nulidad del Acuerdo Nro. 013 de 14 de abril de 1983.

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 14 de marzo de 2013, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las excepciones legalidad del acuerdo demandado e inepta demanda propuestas por el Apoderado (sic) del Sindicato de Trabajadores Públicos de la Alcaldía de Valledupar SINSERPUAL (…).

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Acuerdo Municipal No. 13 de 1983 expedido por el Concejo Municipal de Valledupar (…).

TERCERO: Las primas de antigüedad que hayan sido reconocidas con anterioridad a la declaratoria de nulidad que se efectúa por medio de esta providencia, deberán seguirse cancelando a sus beneficiarios […]”. La anterior decisión no fue apelada por las partes. Ahora bien, los hoy tutelantes, inconformes con el incumplimiento de la orden impartida en el numeral tercero de la sentencia anteriormente precitada, presentaron solicitud de apertura de incidente de desacato.

Mediante providencia de 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la solicitud de apertura de incidente de desacato, al considerar que: “[…] De conformidad con las normas en cita, únicamente se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale, en consecuencia, los que no cumplan con este requisito serán rechazados de plano. Así las cosas, para esta Corporación es requisito indispensable para adelantar un incidente, que el trámite del mismo esté regulado por la ley, situación que no ocurre en el caso que nos ocupa, tal como se explicará a continuación: Los beneficiarios de providencias judiciales, encuentran en las normas respectivas herramientas para asegurar el cumplimiento de las órdenes emitidas a su favor; en el caso de las acciones constitucionales y especiales (tales como la acción de tutela y la popular), se contempló el uso de incidentes de desacato, proporcionándose un mecanismo eficaz y eficiente, tendiente a conseguir el cabal cumplimiento de un fallo que se expida en ese tipo de actuaciones.

No obstante, para el caso de las decisiones emitidas en virtud de los procesos ordinarios, como es el caso del asunto de la referencia, en el que se impetró una demanda utilizando el medio de control de nulidad, existe otra herramienta distinta al incidente mencionado previamente, tendiente a obtener el cumplimiento de las órdenes que se encuentren debidamente ejecutoriadas, y una vez se surta el plazo otorgado legalmente para que se acaten las mismas, como es el proceso ejecutivo.

Así las cosas, en caso tal que se esté incumpliendo una providencia emitida en un proceso de nulidad, no implica que los afectados se encuentren facultados para iniciar un trámite de incidente de desacato con el fin de solicitar el cumplimiento de las órdenes emitidas en dicha decisión; más aún, se reitera, cuando dicho trámite no se encuentra previsto en la ley como incidental […]” (negrilla de la Sala) La anterior decisión no fue objeto de ningún recurso.

VI.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[12], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[13], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[14].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[15] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.6. El caso concreto Los señores César Emel Cañizares García, Analdo Isidro Estrada Arias y Blanca Blanco Mercado instauraron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Trabajo, y del municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales invocados, con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2019, proferida por la mencionada autoridad judicial, dentro del medio de control de nulidad con radicado 20001-23-31-004-2011-00290-00, mediante la cual rechazó la solicitud de apertura de incidente de desacato.

A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela de la referencia. VI.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. VI.6.1.1 Agotamiento de todos los medios de defensa judicial. Ahora bien, en cuanto al requisito de subsidiariedad cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios de defensa judicial.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991[16], que expresamente prescribe: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza[17]); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance.

La Corte Constitucional, se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: “[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]”[18] En ese sentido, se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: “[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”[19].

VII.6.1.2 La regla general de improcedencia de la acción de tutela para obtener el pago de acreencias laborales La jurisprudencia constitucional[20] sostiene que la acción de tutela resulta improcedente para obtener el pago de acreencias laborales por cuanto, a fin de lograr dicho propósito, existen medios de defensa de carácter judicial, idóneos y efectivos, que se pueden ejercer ante la jurisdicción laboral y la contenciosa administrativa, según sea la naturaleza de la vinculación laboral del eventualmente afectado.

Sin embargo, la misma jurisprudencia ha sostenido de manera uniforme y reiterada que esta regla general de improcedencia resulta inaplicable en aquellos eventos en los cuales el no pago de la prestación laboral conculca de manera directa los derechos fundamentales de su beneficiario, particularmente el derecho fundamental al mínimo vital.

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: “[…] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […]”.[21] La jurisprudencia ha expuesto el alcance interpretativo del concepto de perjuicio irremediable en los términos siguientes: “[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”.[22] Precisado lo anterior, pasa la Sala a resolver lo siguiente: A) De la presunta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2019.

La parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Tribunal Administrativo del Cesar, con ocasión de la providencia de 11 de septiembre de 2019, mediante la cual rechazó la solicitud de apertura de incidente de desacato. Así las cosas, la Sala estima necesario establecer si los actores agotaron los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir dicha decisión. Veamos: - En escrito radicado el 26 de agosto de 2019 ante el Tribunal Administrativo del Cesar, los actores solicitaron lo siguiente: “[…] Que se abra apertura de incidente de desacato y se haga cumplir la sentencia de fecha de 14 de marzo de 2013, ya que el numeral 3 de esa providencia ha sido incumplido […]”. - Mediante auto de 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió “[…] RECHAZAR el incidente sancionatorio por desacato a orden judicial emitida en un proceso de nulidad […]”. - Contra la anterior decisión no se presentó recurso alguno. De las actuaciones anteriormente descritas, la Sala puede colegir que, pese a que la providencia de 11 de septiembre de 2019, objeto de censura, era susceptible del recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, los actores no presentaron tal mecanismo.

Ante la omisión de presentar los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la decisión a la cual se le alega la vulneración de sus derechos fundamentales, la presente acción deviene improcedente, comoquiera que la acción de tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas. En ese sentido, se ha pronunciado esta Sala de Decisión, entre otras, en sentencia de 16 de enero de 2017, en los siguientes términos: “[…] resulta imperativo recalcar que el estudio de una acción de tutela se encuentra condicionado a que se haya hecho uso del mecanismo ordinario previsto en el ordenamiento jurídico, lo cual, en el caso concreto implica el recurso primario y directo ante la entidad accionada.

Solo ante la ineficacia y/o el agotamiento del mecanismo judicial ordinario en su totalidad, se activa la vía especial del amparo constitucional. En el caso sub examine nada de esto sucedió (…) Dicha situación, como consecuencia, deviene en que la acción de tutela se torne improcedente y máxime cuando el actor no adujo hecho alguno que dé cuenta de la existencia de una amenaza real e inminente que requiera de medidas urgentes para conjurarla […]”.[23] ( negrillas de la Sala) Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que: “[…] nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción […]”[24].

(Negrilla de la Sala) En otro pronunciamiento la misma Corporación expuso que, cuando la acción de tutela se dirija en contra de una providencia judicial cuyo procedimiento haya concluido, se debe verificar que “[…] la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional […][25].

Así las cosas, el no ejercicio oportuno, adecuado y pertinente de los mecanismos de defensa judicial ordinarios previstos en la ley, no puede ser utilizado como justificación para acudir al juez constitucional con el ánimo de defender un asunto que por su naturaleza reviste el carácter de litigioso, el cual hoy, se busca ventilar en sede de tutela.

En ese entendido, para la Sala, la acción de amparo en relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales en que incurrió el Tribunal Administrativo del Cesar, no cumple con el requisito general de procedencia atinente a la subsidiariedad. B) De la presunta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la omisión en el pago de las acreencias laborales.

Los actores pretenden que, a través de esta acción de amparo, se le ordene al Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, el cumplimiento de la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, con miras a que: “[…] paguen el retroactivo pensional de la prima de antigüedad o desde la fecha de suspensión que corresponda debidamente indemnizada junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

Pedimos que se le ordene a la alcaldía municipal que reconozca y nos pague el recargo nocturno compensatorios incluyendo los festivos y dominicales en recargo nocturnos desde el momento en que iniciamos trabajando ese recargo y las cesantías que generan estas prestaciones […]”. Al respecto, la Sala pone de presente que frente a una pretensión de tal naturaleza, la acción de tutela por regla general es improcedente, toda vez que existen los medios de defensa a ejercer ante la administración pública y la jurisdicción contenciosa administrativa.

Significa lo anterior que los actores disponen de los mecanismos jurídicos idóneos para solicitar ante la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar el pago de sus acreencias laborales, mediante reclamación administrativa, y si dicha entidad niega tal reconocimiento, puede presentar demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior se acompasa con el criterio que ha sostenido esta Sala de Decisión, entre otras, en sentencia de 21 de septiembre de 2017, en la que se expuso que: “[…] la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de acreencias laborales es de carácter excepcional, basada en criterios que se tienen en cuenta en aquellos casos en los que se busca evitar un perjuicio irremediable, bien porque no se cuenta con otros medios de defensa judicial o porque éstos resultan ineficaces para la debida protección de los derechos fundamentales.

Al revisar el caso concreto la Sala advierte que para obtener el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que aquí reclama el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que en este caso resulta ser el medio idóneo, habida consideración de que no existe prueba alguna que demuestre la afectación del mínimo vital a causa de la falta de pago de las sumas de dinero supuestamente adeudadas […]”[26] (subrayas de la Sala) En ese sentido, también se ha pronunciado la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “[…] En lo que respecta al reconocimiento de acreencias laborales por medio de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que por regla general dicha pretensión no es susceptible de ampararse por esta vía, por cuanto en el ordenamiento jurídico la jurisdicción ordinaria laboral, o la jurisdicción de contenciosa administrativa tienen mecanismos idóneos y eficaces de defensa judicial según el caso.

Sin embargo, de manera excepcional, se ha contemplado la procedencia del amparo para obtener el pago de dicho tipo de acreencias cuando se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del accionante. (…) De esta manera, se observa que el juez de tutela no es el llamado a intervenir en el asunto bajo examen, ya que la discusión recae sobre una serie de derechos inciertos, de modo que al carecer de relevancia en términos de derechos fundamentales, estos deben ser discutidos ante el juez ordinario laboral en la medida en que pertenecen a su ámbito de competencia […]”[27].

(negrillas de la Sala) Así las cosas, y comoquiera que los actores no demostraron la ocurrencia de una situación que pueda catalogarse como de perjuicio irremediable, mal puede concluirse que la situación fáctica planteada por los tutelantes requiere de la intervención del juez constitucional para la protección de sus derechos fundamentales, labor que corresponde al juez natural, si así lo considera, cuya competencia se debe preservar en este caso concreto.

En ese orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción de amparo promovida por los ciudadanos César Emel Cañizares García, Analdo Isidro Estrada Arias y Blanca Blanco Mercado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela promovida por los ciudadanos César Emel Cañizares García, Analdo Isidro Estrada Arias y Blanca Blanco Mercado, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio del Trabajo, y del municipio de Valledupar – Secretaría de Educación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría General de la Corporación, DEVOLVER el expediente en préstamo con radicado Nro. 20001-23- 31-004-2011-00290-00, al Tribunal Administrativo del Cesar.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Demandante: Nación – Ministerio de Defensa Nacional. Demandado: Concejo municipal de Valledupar. [2] “POR MEDIO DEL CUAL SE CREA LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD PARA LOS EMPLEADOS MUNICIPALES” [3] Folio 28 vto. del expediente de tutela. [4] Folio 29 vto. del expediente de tutela. [5] Folio 28 vto. del expediente de tutela. [6] Folio 34 del expediente de tutela. [7] Folios 71 a 74 del expediente de tutela. [8] Folio 63 del expediente de tutela. [9] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [10] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [11] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [13] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [14] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [15] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [16] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. [17] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [18] Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T- 580-06. [19] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018- 04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. [20] T-457 de 27 de mayo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-169 de 11 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerreo Pérez. [21] Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. [22] Sentencia T-1316 de 2001. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 16 de febrero de 2017, radicación: 25000233700020160196001, C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [24] Corte Constitucional.

Sentencia de tutela No. T-469 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. [25] Corte Constitucional, Sentencia T – 600 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, 7expediente Nro. 25000-23-42-000-2017-02661-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. [27] Sentencia T 043 de 16 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.